莊乾龍

(中國人民大學 法學院，北京100872)

目前，我國刑事搜查并未納入司法審查視野，對刑事搜查運行制約主要依靠檢察機關的偵查監(jiān)督。偵查監(jiān)督是人民檢察院對刑事訴訟活動實行法律監(jiān)督的重要組成部分，專指人民檢察院依法對偵查機關的偵查活動是否合法進行的法律監(jiān)督［1］。人民檢察院偵查監(jiān)督職責具體包括立案監(jiān)督、審查批準逮捕與偵查活動監(jiān)督三項內容。立法對立案與審查批準逮捕等作了有針對性的偵查監(jiān)督規(guī)定，但對占重要地位的刑事搜查強制偵查行為卻缺乏具體規(guī)范。檢察機關雖然可以在后續(xù)的審查起訴中對刑事搜查的合法性進行監(jiān)督，但這種事后靜態(tài)監(jiān)督缺乏及時性，難以起到制約刑事搜查的作用。本文從司法審查的視角，圍繞刑事搜查現(xiàn)狀、檢察監(jiān)督缺陷及制度構建等問題展開探討，以期為構建司法化的刑事搜查制度提供有益建言。

一、我國刑事搜查現(xiàn)狀及存在的問題

(一)當前我國刑事搜查運行現(xiàn)狀

1.刑事搜查靜態(tài)文本分析 我國《刑事訴訟法》第134條在規(guī)定了搜查概念的同時還界定了搜查啟動條件:為了收集犯罪證據、查獲犯罪人。《刑事訴訟法》第136條第1款規(guī)定搜查證是搜查啟動的具體條件。但該條并未明確搜查證的核發(fā)機關，“立法者有意留下此空白，以便將搜查令狀的審批權留給偵查機關。因為從法條結構上看，立法者是將搜查作為一種偵查行為規(guī)定在《刑事訴訟法》第2篇第2章《偵查》中”［2］。實務中，公安機關搜查證的核準主體是縣級公安機關負責人，法律依據是《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安辦案規(guī)定》)。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)相關規(guī)定，檢察機關搜查證簽發(fā)主體是檢察長。

搜查的具體執(zhí)行程序依據是《刑事訴訟法》、《公安辦案規(guī)定》與《高檢規(guī)則》等相關法律規(guī)定。搜查證的具體內容極為簡單①如一般搜查證正文內容為:根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第134條之規(guī)定，茲派我局偵查人員某某對某某進行搜查。在相關公安機關文書專業(yè)書中正文內容略微明確:根據某某規(guī)定，茲派我局偵查人員某某對居住在某某的人身、物品、住處和其他有關的地方進行搜查，批準人、批準日期及被搜查人簽字、簽字日期。。搜查人員根據“沒有禁止的就可執(zhí)行的原則”進行搜查?！陡邫z規(guī)則》第227條規(guī)定“搜查應當全面、細致、及時、并且指派專人嚴密注視搜查現(xiàn)場的動向?！薄陡邫z規(guī)則》第228條規(guī)定“進行搜查的人員，應當遵守紀律，服從指揮，文明執(zhí)法，不得無故損壞搜查現(xiàn)場的物品，不得擅自擴大搜查對象和范圍。對于查獲的重要書證、物證、視聽資料、電子數據及其放置、存儲地點應當拍照，并且用文字說明有關情況，必要的時候可以錄像?！薄缎淌略V訟法》第138條規(guī)定的搜查筆錄與見證人制度有利于對搜查行為進行監(jiān)督，但《刑事訴訟法》沒有明確見證人拒絕簽字的情況，《高檢規(guī)則》與《公安辦案規(guī)定》同樣缺乏細化規(guī)定［3］。

根據《刑事訴訟法》第136條第2款規(guī)定，在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！豆厕k案規(guī)定》第219條對此作了細化:執(zhí)行拘留、逮捕的時候，遇有下列緊急情況之一的，不用“搜查證”也可以進行搜查:可能隨身攜帶兇器的;可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的;可能隱匿、毀棄、轉移犯罪證據的;可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;其他突然發(fā)生緊急情況的。據此，搜查的目的有二:保護警察人員的安全與及時查獲犯罪?！陡邫z規(guī)則》第224條作了相似規(guī)定，但沒有細化具體情形。

2.刑事搜查動態(tài)運行審視 刑事搜查粗疏的靜態(tài)文本為搜查的實際執(zhí)行提供了“寬松的環(huán)境”。刑事搜查以“查獲犯罪為目的”，缺乏實質條件限制，入口寬松，增加了搜查啟動的隨意性。實務中，偵查人員多憑直觀感受判斷是否有犯罪證據或犯罪嫌疑，在其認為“條件”具備的情況下，即可向本機關高級長官申請搜查令，搜查令審批人員與執(zhí)行人員之間共同的利益趨向決定了批準主體難以保持中立地位。經驗主義加行政審批啟動模式顯然有利于控制犯罪，實踐中，批準主體也鮮有駁回令狀申請的情形。甚至在不少地方，一則因嫌麻煩，二則為方便偵查人員便宜行事，審批機關竟直接將蓋有公章的空白搜查令狀交付偵查人員，讓其“按需填寫”，以至于曾出現(xiàn)過諸如“先搜查，后填搜查證”、“討債公司拿出搜查證”等現(xiàn)象。異化了的搜查令狀為偵查人員赤裸裸的違法行為披上了合法外衣。搜查監(jiān)督力量已經不僅是流于形式，更進一步成為對抗嫌疑人、侵犯嫌疑人權利的另一支“生力軍”［4］。實務中，刑事搜查完全為偵查人員所左右。搜查執(zhí)行過程中，搜查人員利用搜查令狀內容的粗疏任意擴大搜查對象與范圍的情形并不鮮見。搜查人員還利用法律未對搜查時間作出規(guī)定的漏洞，有選擇地在白天或夜間進行搜查，以獲取更多“有利”信息。還有一些搜查人員利用附帶搜查的便利條件，規(guī)避有證搜查，對犯罪嫌疑人的特殊處所實施搜查。

此外，為提高搜查效果，偵查人員多以“出其不意”、“強制”方式實施搜查。如偵查人員對迪廳類公共場所進行搜查時習慣于“破門而入”，并可強行搜查迪廳中所有人員。搜查人員雖然會出示搜查證，但在昏暗的光線下幾乎無人能看清搜查證所載內容，搜查人員也無需向被搜查者做詳細說明。另因法律對入室搜查規(guī)定的缺失，偵查人員對此封閉領域的搜查享有絕對自由裁量權，他們視“情況”決定是否拘禁被搜查人員，是否搜查其他在場人員。被搜查人員在整個搜查過程中沒有任何救濟權利，更沒有第三人對搜查行為進行監(jiān)督。公民在搜查程序中僅僅是“對象”，是客體，國家權力在搜查場域成為惟一“主體”。

(二)我國刑事搜查存在的問題

1.刑事搜查靜態(tài)文本存在的問題 立法條文的粗疏是違法搜查的罪魁禍首?！笆瓒宦钡牧⒎Ｊ诫m然利于控制犯罪，提高訴訟效率，但卻是以犧牲人權保障為代價的。刑事搜查作為一種強制偵查行為，偵查機關的權力行使基本處于不受拘束的狀態(tài)。偵查機關在實施搜查行為時，采取自我簽發(fā)、自我進行、自我監(jiān)督約束的“三自”原則［5］。搜查的決定權與執(zhí)行權同屬于偵查機關，這與多數國家立法將搜查的決定權和執(zhí)行權交由不同機關行使的做法大相徑庭，其弊端至為明顯。根據相關搜查監(jiān)督法律規(guī)定，被搜查人員及相關人員對搜查只能作被動證明作用，缺乏主動監(jiān)督權利。法律沒有對被搜查人員權利受到損害后的救濟措施作出具體規(guī)定，沒有救濟的權利等于沒有權利。檢察監(jiān)督權在此淪落為一種法律“擺設”，難以起到應有的監(jiān)督制衡作用。我國立法確立了附帶搜查制度，但從相關法律規(guī)定看，它并沒有遵循“限制說”原理②“限制說”認為，附帶搜查作為令狀主義的例外，是為了“保障逮捕行為的有效進行、抑制被捕者的抵抗，防止其逃跑或隱藏證據”，出于此目的，在必要和有限的范圍內可以根據實施逮捕時的客觀需要進行無證搜查，但這種搜查應限于被捕人的人身和其直接支配范圍內的證據。，而是以“合理說”③“合理說”則認為，通常情況下“在逮捕現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪證據的概率較高，收集證據的可行性和合理性較強”，“逮捕時附帶搜查與根據令狀實施的搜查行為在效果和人權侵害程度上沒有根本性的差異”，而且，逮捕時附帶實施搜查、扣押的可行性和行為范圍也與持有令狀的搜查和扣押相同，因此，在逮捕現(xiàn)場的證據，“只要與犯罪有一定的關聯(lián)性，都可以實施搜查、扣押”。為依據。根據“合理說”，只要能夠獲取犯罪證據，沒有明顯超過合理的范圍，逮捕本身就可以為附帶無證搜查提供足夠的正當性基礎，這極大地擴張了刑事搜查權。更為重要的是，在附帶搜查權力擴張中，立法者沒有引入外部監(jiān)督力量制約附帶搜查，致使刑事附帶搜查完全處于放任自流狀態(tài)。

2.刑事搜查動態(tài)運行存在的問題 立法的粗疏為搜查執(zhí)行的“隨意”性提供了便利條件。刑事搜查執(zhí)行規(guī)則的缺失使得刑事搜查處于無序狀態(tài)。無規(guī)則的權力運作很難產生民眾自覺服從乃至穩(wěn)定社會的效果，其結果可能會適得其反。實務中，刑事搜查運行基本處于封閉狀態(tài)。檢察監(jiān)督機關缺乏正常渠道獲取刑事搜查信息。公開是權力的必然屬性與基本要求，沒有公開，權力就沒有權威性。搜查權力的運作缺乏公開性，不利于樹立搜查的權威性。執(zhí)行刑事搜查行為的個體差異因素進一步增加了刑事搜查濫權的可能性。刑事搜查由特定的偵查人員行使，他們有著自己的權力認知能力與認知水平，并有相對獨立的利益驅動，他們無法對搜查權力的行使方式、程度、效果保持認知上的統(tǒng)一。刑事搜查實踐突破現(xiàn)行法律規(guī)定的現(xiàn)象屢見不鮮與其不無關系。如現(xiàn)行法律并未規(guī)定同意搜查，但這一制度在實務中卻客觀存在。因缺乏相關法律依據，在同意搜查行為中，被搜查人的合法權利難以獲得保障。為及時查獲贓物或犯罪工具，偵查人員一般不單獨申請搜查令狀以搜查上述物品，以此規(guī)避搜查令狀一次性與不及時性缺陷。此外，搜查人員還頻繁利用《警察法》賦予的行政權，以檢查、盤查之名行刑事搜查之實。而對于是否有罪并不確定、且未被采取強制措施的犯罪嫌疑人，缺乏法律依據的秘密搜查則成為常規(guī)方式。

總之，刑事搜查實際運行中既沒有事前控制也缺乏事中、事后控制，刑事搜查權力行使缺乏有效規(guī)制，被搜查人缺乏最基本的權利救濟保障。刑事搜查片面強化了偵查程序的犯罪控制功能，弱化了人權保障價值。

二、現(xiàn)行刑事搜查監(jiān)督的思考

(一)刑事搜查檢察監(jiān)督權

“所有社會問題最終都是社會控制問題”［6］，“沒有任何社會可以沒有社會控制而存在”［7］。社會控制對社會的不可或缺，使得一個國家在通過法律在社會范圍內維護人權和公民權時，就不可避免地會遭遇到社會控制。犯罪控制是“社會控制”下的子概念，在犯罪控制領域中人權保護與懲罰犯罪之間的沖突最為激烈，由此，在現(xiàn)代法治國家中如何協(xié)調好“權利維護”與“犯罪控制”之間的關系成為刑事司法行為的重要問題。國家賦予專門機關強大的權力以確保犯罪控制目的的實現(xiàn)，而如何規(guī)范或制約專門機關權力，則成為人權保障的首要問題。我國《憲法》第129條、第131條規(guī)定明確了我國檢察機關的憲法地位，即是國家法律監(jiān)督機關并依法獨立行使檢察權，這是正確認識我國檢察權性質的根本依據。檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關，是制約國家權力的最重要力量。《刑事訴訟法》第8條進一步明確了檢察機關對刑事訴訟活動包括偵查活動在內的法律監(jiān)督權，從總體上確立了檢察機關對刑事訴訟活動的監(jiān)督制約機制，也表明檢察機關對刑事訴訟活動的監(jiān)督具有法定性、權威性和專門性。

在一定條件下，權力與權利之間的大小成反比例關系，即權力越大，相應的權利就越小，反之亦然。刑事搜查作為一種強制偵查措施，在實際運行過程中會對公民的人身、財產、住宅以及隱私等權利產生重要影響。刑事搜查以國家權力為后盾，被搜查人員單憑個人力量，無力在刑事搜查過程中與國家權力對抗。若偵查人員濫用搜查權勢必會侵犯上述公民基本權利。為此，各國立法均對搜查措施予以高度重視，并以控權為原則設置了不同的刑事搜查監(jiān)督制度。搜查權運行的目的在于如何快速地查獲證據，抓獲犯罪嫌疑人。為防止被搜查人員的合法權益受到侵犯，域外各國大都采用法官令狀的方式來監(jiān)督刑事搜查行為，特別是美國以憲法的高度設置了法官令狀原則，嚴格控制刑事搜查的發(fā)動與運行。此外，歐美法治發(fā)達國家在建立一整套防范搜查權濫用的程序保障(如非法證據排除規(guī)則等)的同時，還賦予檢察官在搜查過程中對警察享有指揮、領導職權，從而形成檢察官與法官雙重監(jiān)督制衡模式。

我國現(xiàn)行立法對刑事搜查采取檢察監(jiān)督模式，其制衡手段過于單一。尤其是，檢察機關本身也承擔部分偵查職責，公安機關搜查令狀自我審批的弊端同樣會出現(xiàn)于檢察機關主導的刑事搜查中。并且“檢察機關集法律監(jiān)督與控訴職能于一身，嚴重削弱了法律監(jiān)督職能的中立性和超然性，使檢察法律監(jiān)督權成為服從自身利益的工具，同時也使得檢察機關的控訴職能在法律監(jiān)督職能的誤導下直接威脅刑事訴訟結構的平等性和司法裁判的獨立性、終結性，……。”［8］遵循分權、制衡原理，搜查令狀的審批權與執(zhí)行權必須予以分離。但這并不意味著檢察機關對搜查行為不再承擔任何監(jiān)督責任。根據上述法律規(guī)定，我國檢察機關是法定的法律監(jiān)督機關，屬于法定制約公權的主體，有權對刑事搜查行為進行監(jiān)督。在現(xiàn)行檢察司法體制下，完全拋開檢察監(jiān)督理論不具有可行性。國外發(fā)達國家立法在確立搜查令狀的同時通過檢警一體化設置強化了檢察機關對搜查行為的監(jiān)督控制，對偵查機關的搜查行為有著極為重要的制約作用。目前在我國檢警關系較為松散的情況下，非但不能取消檢察機關的監(jiān)督職能，還有必要加強檢察機關對偵查機關的監(jiān)督與制衡作用，使刑事搜查處于有力的權力監(jiān)控下。聯(lián)合國大會通過的《關于檢察官作用的準則》第11條規(guī)定:檢察官應在刑事訴訟包括提起公訴和根據法律授權或當地慣例，在調查犯罪、監(jiān)督調查的合法性等職能中發(fā)揮積極作用。在大陸法系國家，檢察官和法官一樣，屬于國家的司法官員。法國學者更是形象地將檢察官比喻為“站著的司法官員”，而法官則是“坐著的司法官員”［9］。在德國理論界，檢察官被稱為“法官前的法官”［10］。檢察官的司法官性質，決定著檢察機關應當加強對刑事搜查權的監(jiān)督，以實現(xiàn)實體正義與程序正義。但為防止檢察機關受自身利益驅動影響，應將其自偵案件中搜查審批權連同公安機關搜查審批權合并歸入法院，實施法官令狀制度。搜查檢察監(jiān)督對象只限于刑事搜查的運行過程，對涉及權利義務實體內容的終局裁定一律納入司法視野，由法官作出終局決定。

(二)刑事搜查運行檢察監(jiān)督之不足

搜查在收集證據、查獲犯罪嫌疑人方面起著至關重要的作用。它是發(fā)現(xiàn)案件真相和打擊犯罪必不可少的一種方式;然而，搜查作為一種具有強制性的偵查行為，可能給公民的人身自由權、財產權、住宅權及隱私權等造成侵犯［11］。我國憲法和基本法律均明確了檢察機關對偵查活動的監(jiān)督地位，但對如何監(jiān)督偵查活動卻缺乏具體規(guī)定。根據《刑事訴訟法》相關規(guī)定，檢察機關對偵查活動的監(jiān)督只能依賴于籠統(tǒng)的立案監(jiān)督、批捕監(jiān)督及審查起訴監(jiān)督。檢察監(jiān)督部門沒有任何直接的權力用于監(jiān)督刑事搜查行為，刑事搜查監(jiān)督處于有名無實的尷尬境地。《最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于偵查活動監(jiān)督有關問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》)與《最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于人民檢察院對搜查、扣押、凍結等偵查措施進行法律監(jiān)督的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《搜查、扣押、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》)較為詳細地規(guī)定了檢察機關對刑事搜查行為的監(jiān)督，一定程度上增強了搜查檢察監(jiān)督的可操作性。但上述兩個規(guī)定仍有不盡如人意之處，以下詳細分述之。

1.搜查監(jiān)督的間接性 我國《刑事訴訟法》對偵查監(jiān)督的規(guī)定主要體現(xiàn)在立案、批捕及審查起訴監(jiān)督中。檢察機關通過行使立案監(jiān)督權以發(fā)現(xiàn)該立案不立案或不該立案而立案的情形。刑事搜查行為發(fā)生在立案之后，從時間關系上看，立案監(jiān)督與搜查監(jiān)督并沒有實質關系。根據《高檢規(guī)則》第139～146條的規(guī)定，檢察機關在審查批捕過程中主要審查是否符合逮捕的條件，沒有涉及到搜查行為是否合法問題，對于違法搜查獲得證據如何處理更沒有作出明確規(guī)定，實務中也鮮有因搜查違法而影響批捕或作出不批準逮捕決定情形。審查起訴內容主要規(guī)定于《高檢規(guī)則》第360～400條中，但直接規(guī)定偵查活動監(jiān)督的條文并不多，只有第379條作出了相關規(guī)定:“人民檢察院公訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據材料的，應當依法排除非法證據并提出糾正意見，同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證?！北緱l通過設置非法證據排除規(guī)則方式來監(jiān)督偵查活動的合法性，但此處非法證據排除對象只限于非法言辭證據。刑事搜查獲取的證據多屬物證，這意味著該條非法證據排除規(guī)則很難用于監(jiān)督刑事搜查。

《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》與《搜查、扣押、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》(以下簡稱《兩個規(guī)定》)的出臺，豐富了搜查監(jiān)督的法律規(guī)定，一定程度上彌補了法律條文過于單薄的缺陷。但有必要指出的是，上述規(guī)定雖能為刑事搜查監(jiān)督提供直接的法律依據，但因其內容主要涉及對違法搜查行為投訴的處理程序及違法搜查的糾正方式，缺乏對違法搜查的程序性或實體性制裁規(guī)定，削弱了搜查監(jiān)督力度，無法有效貫徹搜查監(jiān)督糾正意見?！秲蓚€規(guī)定》在司法實務中的運行仍然需要借助刑事證明責任分配、非法證據排除規(guī)則等程序性或實體性制裁手段的豐富和完善，缺乏獨立運行能力，體現(xiàn)出明顯的間接性特點，降低了搜查監(jiān)督效果。

2.搜查監(jiān)督的滯后性 刑事搜查監(jiān)督依賴于后續(xù)單一的審查起訴，凸顯出搜查監(jiān)督的滯后性。審查起訴前可能已間隔審查批捕階段，違法搜查行為在審查起訴之前已經完成，檢察機關即使進行監(jiān)督也無法避免被搜查人被侵害的事實。亡羊補牢式的事后被動監(jiān)督不利于迅速、及時地保障被搜查人員的訴訟權利。并且，刑事搜查監(jiān)督滯后，容易使檢察官形成對被搜查人的不利心證。如果檢察官認定搜查人員構成違法搜查，則應排除違法搜查證據。但根據現(xiàn)行法律規(guī)定，只有言詞證據屬于應當排除的對象。實物證據是否排除由檢察官自由裁量決定。出于職業(yè)共同體關系與偵查機關內部考核顧慮，檢察機關缺乏排除非法證據的利益驅動，而對搜查的程序違法情形更沒有提出糾正的意愿。在事后審查中，因對犯罪嫌疑人“不利證據”已被發(fā)現(xiàn)，檢察官從“不利證據”中知悉犯罪嫌疑人為“有罪”可能之人，當檢察官在決定偵查人員搜查行為是否合法時，也等于在決定本案的起訴結果。而在檢察官既已知悉不利被告之證據的情況下，是否能客觀地作出違法搜查決定，并排除非法證據，令人質疑。

《兩個規(guī)定》對上述問題作了一定程度的彌補。根據《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》第3條規(guī)定，檢察機關可以對偵查活動進行實時監(jiān)督，這在一定程度上彌補了搜查監(jiān)督滯后缺陷。但該條規(guī)定仍有不足。首先，實時監(jiān)督案件的范圍太窄，且不明晰。根據本條規(guī)定，只有重大、復雜的案件才能實施實時監(jiān)督，而對于普通案件，檢察機關無權實時監(jiān)督。實際上大量的案件屬于普通案件，這意味著，檢察機關對大部分違法搜查行為無法進行實時監(jiān)督。至于什么是重大、復雜案件并沒有明確標準，判斷重大、復雜案件的主體也極為模糊。對于公安機關不認為是重大、復雜案件，而檢察機關認為屬于重大、復雜案件者，《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》并未明確解決辦法。其次，該規(guī)定屬于軟性條款，缺乏制裁性保障。根據上述法條規(guī)定，啟動實時監(jiān)督的主體是人民檢察院和偵查機關，檢察機關并無獨立啟動權。偵查機關的同意權實則架空了檢察機關實時監(jiān)督權。最后，人民檢察院雖可以參加偵查機關對重大案件的討論，但仍屬事后監(jiān)督，且缺乏對重大案件討論意見的規(guī)范。人民檢察院的討論意見在多大程度上起作用，或者偵查機關在什么情況下應該采納或參考監(jiān)督討論意見都缺乏相應規(guī)定，實務中難以奏效。

3.搜查監(jiān)督手段的軟弱性 根據相關法律規(guī)定，檢察監(jiān)督權只是一種建議權，被監(jiān)督機關對該建議既可以接受也可以不接受。當偵查機關應當接受而不接受時，法律沒有為此賦予檢察機關強有力的制裁措施，這成為司法實踐中屢屢出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人合法權益現(xiàn)象卻屢禁不止的重要原因之一［12］。根據建議對象與形式的不同，檢察監(jiān)督建議書可分為書面糾正違法通知書與口頭糾正違法行為兩種形式。書面糾正違法通知書一般用于違法嚴重的情形，而口頭糾正違法主要適用于輕微違法情形。但我國《刑事訴訟法》并未對違法輕重作出嚴格區(qū)分?！秱刹榛顒颖O(jiān)督規(guī)定》第5條對此作了彌補性規(guī)定。根據該條款，屬于嚴重違法情形的，檢察監(jiān)督的方式應該是發(fā)出“違法糾正通知書”。該條增強了監(jiān)督手段的剛性，提升了監(jiān)督力度。但問題是，本條款中屬于搜查監(jiān)督內容的是第11種情形“在偵查中有其他違反法律規(guī)定的行為，嚴重侵犯當事人合法權利或者嚴重影響偵查工作進行的”，該情形屬于兜底條款內容，它涵蓋了所有關于嚴重違法偵查情形。兜底條款的立法模式雖能起到掛一漏萬的作用，但其缺陷是模糊與籠統(tǒng)，可操作性不強。立法沒有對“嚴重侵犯當事人合法權利”與“嚴重影響偵查工作進行”中的“嚴重性”明確判斷基準。而“嚴重影響偵查工作進行”的理由非但不會對違法搜查的監(jiān)督起到促進作用，還在某種程度上放任了違法搜查行為。從一般邏輯上看，“違法搜查”行為有利于查獲犯罪，并能“順利”推進偵查工作，因“違法搜查”而造成“嚴重影響偵查工作進行”的情形似難以成立。

司法實踐中，檢察機關一般偏重適用口頭糾正違法形式，此與偵查機關將“糾正違法通知書”列入考核指標有著緊密關系。《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》雖對“糾正違法通知書”的使用情形作出了硬性規(guī)定，但受考核因素影響，不排除利益驅動下的規(guī)避可能。監(jiān)督人員與偵查人員一般都相互熟悉，偵查人員接到糾正違法通知書意味著要扣分甚至要受其他處分。礙于情面，偵查監(jiān)督人員傾向于使用口頭糾正違法形式。這種“人情主義”嚴重損害了偵查監(jiān)督的嚴肅性和權威性。而監(jiān)督手段的非延續(xù)性使本已無力的偵查監(jiān)督更趨于軟弱。檢察機關在發(fā)出糾正違法通知意見后，并沒有相應程序保障監(jiān)督機關追蹤監(jiān)督效果。如《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》第6條雖明確了落實糾正意見的具體時間應當在15日以內，但糾正的內容仍然過于模糊。偵查機關一般對糾正違法通知意見采取內部行政管理的手段來回應檢察機關的偵查監(jiān)督?！帮@然，對提出監(jiān)督意見的檢察機關而言，這些反饋和整改都是答非所問，因為刑事偵查行為才是監(jiān)督者真正關注的對象，被監(jiān)督者接受監(jiān)督意見并進行整改也應該體現(xiàn)在刑事偵查行為上。只有對違法偵查行為予以改正并保證偵查行為的合法性，才是對監(jiān)督意見的真正落實。”［13］

搜查監(jiān)督手段的軟弱還體現(xiàn)在監(jiān)督方式與違法糾正意見的執(zhí)行上。根據《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》第7條、第8條的規(guī)定，偵查機關不同意人民檢察院的書面糾正意見的，可以在收到“糾正違法通知書”后5日以內要求復議。如果偵查機關不接受復議結論的，還可以向上一級人民檢察院申請復核。偵查機關仍不按照復核意見執(zhí)行的，上一級人民檢察院應商同級偵查機關督促下級偵查機關落實糾正意見。這意味著人民檢察院在最終是否決定執(zhí)行糾正意見上并沒有決定權。如果同級偵查機關不同意人民檢察院的監(jiān)督意見則監(jiān)督機關將無計可施。總之，搜查手段的依賴性與間接性進一步削弱了搜查監(jiān)督權。

三、構建司法化的刑事搜查制度

“一個政府怎么樣對待它的嫌疑人，就必然會怎么樣對待其他國民，也可以說，偵查機關與犯罪嫌疑人之間的關系，實際上不過是政府與個人之間法律上與現(xiàn)實中的關系在刑事程序中的延伸和具體表現(xiàn)。對于政府強制偵查權力的適當行使，絕不能寄希望于一個個具體偵查官員的‘善意’或者道德操守，而必須‘依法限權，以權制權’?！保?4］8刑事搜查的不當運用不但可能會侵害犯罪嫌疑人合法權利，還可能侵害到其他無辜者的合法權益。刑事搜查制度必須兼具懲罰犯罪與保障人權雙重功能。完善刑事搜查監(jiān)督制度是一項復雜的系統(tǒng)工程，需要立法機關與司法機關的共同努力?；谏衔姆治?，筆者以為，未來立法有必要以改革搜查令狀制度為基礎，以完善非法證據排除規(guī)則與刑事搜查實時監(jiān)督為條件，構建司法審查模式下的刑事搜查制度。

(一)改革搜查令狀簽發(fā)主體

根據現(xiàn)行法律規(guī)定，搜查令狀的簽發(fā)者是偵查機關負責人，實行內部令狀主義。傳統(tǒng)搜查中，搜查人員既當“球員”又當“裁判”的做法違背了正當程序理念。因為“有效的監(jiān)控必須是來自外部的，它必須被授予那些充分獨立于被監(jiān)控者的個人或機構?！保?5］在此我們可以借鑒西方英美等法治發(fā)達國家做法，將刑事搜查行為交由法官進行監(jiān)督控制［16，17］，實行搜查司法令狀主義。對此學界有不同聲音，他們認為:“英美等國司法實踐證明，刑事搜查中的司法令狀主義并沒有切實起到應有的監(jiān)督制衡功能，更多地表現(xiàn)出‘橡皮圖章’式的形象作用。司法實踐中，令狀的審批過程相當簡短。有研究表明，地方法官審查一項令狀申請的平均時間是2分48秒;中位時間是2分12秒。其中，在所有申請中，12%的審批時間不足1分鐘;被拒絕的申請不到10%?！保?8］并且“司法令狀的單方面申請，極為快速，極易導致錯誤的判斷，不能作出正確的相當理由的判斷?！保?9］“在日本司法實務上，偵查機關請求法官簽發(fā)搜查證，法官通常都會簽發(fā)，駁回請求率僅占全部請求案件的千分之一，偵查機關實際上基本掌握了全部偵查期間的搜查權?！保?4］110甚至有學者坦言:“如果由法院承擔對偵查權的監(jiān)督，在目前的司法語境中無疑是一種烏托邦?！保?0］

筆者認為，反對論者觀點過于片面，并不可取。首先，我國警察與檢察官之間的關系雖然不如德日等大陸法系國家那樣密切，但檢察官在訴訟中處于公訴一方，與犯罪嫌疑人、被告人處于對立地位，警察與檢察官之間具有共同的利益趨向，屬于職業(yè)共同體，在刑事訴訟中有著共同的追訴利益，不具有絕對的中立性。檢察機關無法承擔起審批搜查令狀的職責。刑事搜查行為具有很強的侵權性，尋找一中立主體以控制搜查開啟行為的重任自然落在了法官身上。將搜查審批權委托給中立的法官符合分權制衡的法理基礎。其次，設置搜查司法令狀主義是令狀原則的法理要求。“搜查令狀原則存在的法理基礎之一是對于何時發(fā)動刑事搜查，警察基于追訴利益不能客觀準確的判斷。搜查證的簽發(fā)，必須以搜查具有實質原因為前提，但社會并不信任警察就搜查是否具有實質理由作出正確的判斷，為此將搜查的實質理由判斷交由法官來承擔。”［21］比較法官與警察、檢察官所受教育、訓練與經驗，在具體的個案中，警察、檢察官未必較法官作出更為準確的判斷。相反，因急于尋找破案線索，查獲犯罪，警察或檢察官對“實質理由”的判斷可能過于主觀。法官地位的中立性能保證其在審查搜查啟動“實質理由”時的客觀性，有利于發(fā)揮刑事搜查監(jiān)督的人權保障功能。最后，搜查司法令狀主義并不意味著所有的搜查監(jiān)督行為都由法官行使。法官集中負責搜查令狀的簽發(fā)與實體權利糾紛的終局裁決。檢察機關仍享有對搜查過程的法律監(jiān)督權，這是由檢察機關的準司法機關性質與其獨特的法律監(jiān)督職責決定的，這有利于彌補法官因被動性地位無法及時發(fā)現(xiàn)違法搜查行為的缺陷。反觀國外相關法律規(guī)定，即使在采行司法令狀主義的國家，偵查機關仍然要接受檢察機關對搜查行為的監(jiān)督、制約。根據我國《憲法》與《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關在刑事訴訟中具有相對獨立的訴訟地位，屬于專門的法律監(jiān)督機關，在訴訟活動中既有追訴犯罪的權力又要嚴格遵守“客觀公正義務”，積極維護當事人的合法權益。我國刑事訴訟模式既非英美式的當事人主義，也與超職權主義有別。檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人之間并不是單純對立的雙方，檢警關系亦與大陸法系的一體模式有別，他們之間的共同體關系要寬松于大陸法系國家。所有這些都為檢察機關保持相對中立提供了條件，為檢察機關有效監(jiān)督刑事搜查增加了可能。我國檢察機關雖然承擔著追訴犯罪的任務，但實施法律監(jiān)督，糾正偵查機關的違法行為也是一重要內容，檢察官承擔的客觀義務［22］④檢察官客觀義務，就是指檢察官在執(zhí)行職務過程中有義務保持客觀公正的立場，要以客觀事實為根據，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據、事實和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據、事實和法律，要不偏不倚。使其符合搜查監(jiān)督的主體資格。也正因為此，檢察官的證據意識與法律素養(yǎng)要高于警察。檢察官在追訴犯罪過程中積累的經驗與客觀義務的保持使他們既有能力對搜查行為作出正確的判斷又能保持一定的客觀性，能夠降低甚至避免警察在監(jiān)督控制搜查行為中出現(xiàn)的弊端⑤對于檢察院自偵案件中的搜查行為的監(jiān)督，有學者認為存在自我監(jiān)督問題，違背了控權與制衡原則，宜以法院進行控制監(jiān)督。筆者認為檢察機關與公安機關雖同屬偵控機關，但檢察機關職能表現(xiàn)出多元性，有偵查職能，有公訴職能，有監(jiān)督職能。公安機關在刑事偵查領域的職能表現(xiàn)單一:偵查職能。公安機關職能的單一化使得內部各機關的直接與最終目標表現(xiàn)出高度的一致性，目的一致會導致利益一體化的形成，在決定權與執(zhí)行權合二為一的情況下，難以起到監(jiān)督制衡的作用。檢察機關職能的多元性，使得檢察機關各部門之間的界限較為明確，形成了多元利益主體，檢察目標的不一致、利益關系的非一體化有利于在各部門之間形成監(jiān)督制衡作用。因此檢察機關內部的搜查行為由檢察機關內部其他部門進行監(jiān)督具有現(xiàn)實可行性。但為提高監(jiān)督制衡的效果，筆者認為可以借鑒“將檢察機關的自偵案件的批捕權上收到上級檢察院”的做法，將檢察機關自偵案件中搜查監(jiān)督權上提到上級檢察院偵查監(jiān)督部門，其他具體監(jiān)督措施同于檢察機關對公安偵查機關搜查的監(jiān)督。。

綜上，以改變搜查令狀簽發(fā)主體為中心，以強化檢察機關搜查過程監(jiān)督為手段，構建中國有特色的搜查司法令狀制度，可以有效控制刑事搜查，利于實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權之雙重刑事訴訟目的。

(二)完善非法證據排除規(guī)則

非法證據排除規(guī)則是程序制裁理論的產物，其基本原理“就在于通過剝奪程序性違法者通過違法所得的不正當利益，來促使其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序。這種對違法所得利益的剝奪是以宣告行為無效、證據無效甚至裁決無效的方式來進行的”［23］。我國非法證據排除規(guī)則采行強制排除非法言詞證據、裁量排除非法實物證據的原則。司法實務部門對非法實物證據一般持肯定態(tài)度，對通過非法言詞獲得的實物證據采容忍態(tài)度，其結果是對非法物證均可采納。由此出現(xiàn)立法排除非法言詞證據，但司法實踐卻鼓勵非法獲取言詞證據的奇怪現(xiàn)象。刑事搜查獲得的證據一般屬于實物證據，根據上述推論，理論上，無論違法搜查程度有多大，實物證據都可能被使用。此外，非法證據排除的實際運用也存在異化現(xiàn)象?！?%的律師聲稱曾在審查起訴階段或法庭審理階段提出非法搜查所得的證據應予排除，但只有一名律師在一件案件中取得了成功，且該案法官的處理方式很藝術:不采用該證據，但也不作任何方式的書面說明，只私下照會檢察官?！保?4］有學者認為:“原則上非法證據均排除，但在追究重大犯罪時，也可以不排除非法取得之實物證據?！瓕Ψ欠▽嵨镒C據的排除可以讓位于追究重大犯罪，但應當對被告人給予合理的補償，補償的形式可以是刑罰的適當減輕，如在法定刑下減輕處罰。其實質是以被告人程序權利的減損換取實體權利的增加，并同時形成對偵查官員工作績效的否定評價。”［25］該學者采用實體權利與程序權利抵消或補償的方式來遏制或完善非法證據排除規(guī)則，筆者認為此觀點有待商榷:其一，實體權利與程序權利具有本質上的不同，無法在兩者之間進行量的平衡;其二，采取上述權利抵消或補償方式非但不能遏制非法搜查行為，還有可能助長非法搜查或其他非法取證行為。因為在偵查機關無法或不愿意采取其他合法方式取證的情況下，可以運用非法手段，獲取證據，其最壞結果無非是對犯罪被告人從輕處罰，對偵控機關而言，這與因證據不足不能對被告人定罪相比獲益要大得多。

筆者認為，為了遏制非法搜查取證行為，真正貫徹非法證據排除規(guī)則，宜改變現(xiàn)行非法證據排除規(guī)則標準。非法證據排除規(guī)則設置目的并不是為了保證獲取證據的真實性，也不是主要為了規(guī)范取證行為，而是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重［26］。遵循這一目的，汪建成教授提出的基本權利侵害說值得肯定［26］⑥司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型:一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據;另一種是違反刑事訴訟法規(guī)定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。前者主要表現(xiàn)為侵犯相關人的身體健康權、意志自由權、隱私權、住宅不受侵犯權、財產所有權等，這些權利是法治社會中人之所以為人之最基本權利，也是各國憲法保護的重點;后者則表現(xiàn)為在收集證據的過程中未遵守某些程序規(guī)定，例如，勘驗現(xiàn)場時未邀請見證人到場等。筆者認為，非法證據排除規(guī)則中的非法證據，應限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據不應當屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據稱為非法證據，而將第二種類型獲得的證據稱為“有瑕疵的證據”。。刑事搜查獲取的證據一般屬于實物證據，按照現(xiàn)行法律規(guī)定的非法證據排除標準，違法搜查獲取的證據將無法被排除掉。而按照基本權利侵害說的非法證據排除標準，則可排除上述違法搜查證據。此非法證據排除標準不但符合國際刑事訴訟中的保障人權理念，還兼顧了懲罰犯罪的刑事訴訟要求，不至于從一個極端走進另一個極端，可避免如英美非法證據排除規(guī)則大量例外現(xiàn)象的出現(xiàn)，顛倒原則與例外之間的關系。

根據《高檢規(guī)則》第379條規(guī)定，檢察機關有權適用非法證據排除規(guī)則。對于偵查機關通過違法搜查獲得的證據，檢察機關可以排除，以遏制偵查機關的違法搜查行為。司法實踐中，檢察監(jiān)督機關通常在排除違法證據的同時要求偵查機關重新補充偵查，但對重新補充偵查行為缺乏必要監(jiān)督。偵查人員甚至依照原有證據重新制作后再次提交給檢察機關。如此，非法證據排除規(guī)則難以起到應有的“排除”與“遏制”作用。基于此，檢察機關有必要加強對偵查機關補充偵查行為的監(jiān)督，對于從形式上重新制作的證據應采絕對排除態(tài)度。偵查機關故意實施上述行為者，將失去再次補充偵查的權力。這符合刑事偵查權退避理論［27］⑦對于偵查權力退出之后的相關事項和人員而言，它(他)們至少已經遭受了一次刑事追究，相關的人員可能已經領受過正當或不正當的強制措施的滋味，他的社會地位因此發(fā)生了某些不利改變，他的名譽難以恢復到先前的狀態(tài)，他可能要為那段公正或不公正地偵查的歷史，付出所有名譽、利益和自由的代價。在他們依法脫離偵查權力的控制之后，如果可以被任意或輕易地重新置于這個權力之下，那偵查權力的推出就十足的虛偽，因為，這種反復折騰，對那些被偵查的人來說，他們將沒有任何相對穩(wěn)定的法律地位，他們的一切權利隨時都可能被奪走，他們必須忍受偵查權力的反復無常。，更是一事不再理原則與禁止雙重危險原則的具體體現(xiàn)。偵查權力的重新介入，很可能對單一行為進行重復評價。強化退回補充偵查監(jiān)督，一方面能起到監(jiān)督刑事搜查偵查行為，另一方面也為重新開啟搜查行為設定了嚴格條件:針對同一對象與同一證據，搜查人員再次制作的退補形式證據不具有證據能力。

(三)確立無證搜查備案審查制度

刑事搜查按是否有令狀為標準可以劃分為有證搜查與無證搜查。根據我國現(xiàn)行法律規(guī)定，無證搜查只有附帶搜查一種情況，其他如緊急搜查、同意搜查等雖缺乏成文法規(guī)定，但司法實務中已有大量此類無證搜查實踐。無證搜查行為因情況特殊，司法機關對其難以實施事前或事中監(jiān)督，事后監(jiān)督成為惟一監(jiān)督方式?！陡邫z規(guī)則》第224條規(guī)定“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不使用搜查證也可以進行搜查”。但“搜查結束后應當及時向檢察長報告，及時補辦有關手續(xù)”。對此有兩個問題需要注意，第一，監(jiān)督形式是以補辦手續(xù)的方式來實現(xiàn)的;第二，無證搜查后的補辦手續(xù)只規(guī)定在《高檢規(guī)則》中，《高檢規(guī)則》只能約束檢察機關實施的搜查行為。無證搜查的權力享有者除了檢察偵查人員外還包括公安機關，法律規(guī)定存在明顯漏洞。未來立法有必要提高相應法律位階，將其規(guī)定在《刑事訴訟法》中，結合搜查司法令狀改革，統(tǒng)一無證搜查之后的手續(xù)補辦程序。雖然有學者已經注意到補辦手續(xù)內容與補辦原因存有立法疏漏問題，但該學者認為沒有必要再補辦什么手續(xù)［28］。筆者認為，補辦手續(xù)是必要的，其原因有二:第一，補辦手續(xù)可以制約偵查人員的搜查行為，起到限權作用;第二，補辦手續(xù)可以用作偵查人員依法搜查的證明，也是追究其違法搜查，保障被搜查人合法權利的重要依據。補辦手續(xù)主要涉及到兩個方面的內容:第一，無證搜查一般是出于情況緊急而進行的，被濫用的可能性比較大，易侵害被搜查人的合法權益，且因事前缺乏審查理由，事后制約就顯得尤為重要。為此，搜查人員在實施無證搜查后，應在限定的時間內向法官就無證搜查的具體情況作書面報告。報告內容包括搜查原因、內容、結果及對無證搜查的必要性、情形緊急等原則的必要性論證;第二，法官審查合格后，應頒發(fā)無證搜查證書。作為特殊情況的事后頒發(fā)證書行為，可以起到證明無證搜查的合法性的作用，而不是如個別學者所認為的“在此情況下沒有什么手續(xù)可以補辦”。對于違法的無證搜查應作出不予頒發(fā)無證搜查的決定。

域外針對無證搜查缺乏令狀制約的情況，分別制定了相關監(jiān)督制約措施。如意大利偵查期間的搜查原則上必須由法官或檢察官批準，并作出附有理由的決定。緊急情況下的人身搜查和場所搜查可以由司法警察無證進行，但執(zhí)行搜查的司法警察必須立即向當地的檢察官移送搜查情況筆錄，至遲不得超過48小時，如果符合無證搜查的緊急情形，檢察官應當在隨后48小時內對司法警察的搜查予以認可［14］109。借鑒上述補辦手續(xù)的完善方法，有必要針對無證搜查行為設立特殊的事后監(jiān)督，將補辦手續(xù)替換為刑事搜查備案審查制度。立法可作如下規(guī)定:凡是偵查人員實施的無證搜查行為必須在搜查完畢的特定時間內完成無證搜查報告，報告內容應詳細說明無證搜查的起因、經過，注明搜查的時間、地點、人員范圍，搜查報告中必須有被搜查人員或其他無利害關系人的簽名認證。法官應對搜查報告詳細審查，必要時可以向搜查人員與被搜查人員進行適當的調查訪問，以核實搜查報告內容。法官審查后認為搜查起因、經過、主體等符合法律規(guī)定的予以備案，并頒發(fā)無證搜查證書。對于搜查起因、經過、主體等存在重大違法情形的應適用非法證據排除規(guī)則，排除非法搜查獲得的證據，并對違法人員進行處罰或提出其他處分建議。對于程序性瑕疵，法官可以要求搜查人員或搜查機關予以補正。

(四)構建刑事搜查實時監(jiān)督制度

未來立法有必要借助中央司法改革提出的加強檢察監(jiān)督效力的契機，參考國家人權行動計劃中關于加強檢察院對監(jiān)管場所內執(zhí)法活動的實時監(jiān)督做法，進一步提升現(xiàn)有檢察機關的調查權，構建刑事搜查實時監(jiān)督制度，以改善監(jiān)督手段軟弱問題。刑事搜查令狀監(jiān)督與事后備案審查制度都是建立在書面材料基礎之上，這在很大程度上會影響到監(jiān)督效果，原因主要有以下兩點:第一，搜查令狀是啟動刑事搜查的前提，偵查人員在制作刑事搜查令狀申請書的過程中，雖然需要一些基本的證據以論證搜查理由，但受控制犯罪的及時性需要影響，偵查人員不可能也沒有必要獲取大量且證明力強的證據，申請書內容以推理與判斷為主，主觀性強。搜查令狀制作的時間有限，令狀本身不可能反映具體搜查過程，也無法控制監(jiān)督搜查具體行為;第二，事后備案審查制度發(fā)生在搜查行為結束之后，搜查報告的制作主體是搜查人員，基于趨利避害的天性，搜查人員在制作搜查報告書時很有可能會回避違法情形，靜態(tài)書面文件監(jiān)督刑事搜查的作用有限。按照監(jiān)督時間段的劃分，上述兩種監(jiān)督分別屬于事前與事后監(jiān)督。搜查行為的核心是搜查的具體執(zhí)行，這決定了事中監(jiān)督成為最有效的搜查監(jiān)督方式。但受人力物力限制，檢察機關不可能對所有搜查案件實施實時監(jiān)督。未來立法可以考慮將實時監(jiān)督劃分為兩類:應當型與可以型。以是否有可能侵犯公民的基本權利為標準進行區(qū)分，如對特殊情況下的夜間搜查、可能遭遇反抗等可能侵犯公民基本權利的搜查，檢察機關必須派員跟蹤監(jiān)督，而對其他搜查行為，檢察機關可以自由裁量是否派員監(jiān)督。但為防止檢察機關濫用自由裁量權，對于可以型案件需要進行實時監(jiān)督者需要報經法官審批，以加強對實時監(jiān)督的司法制約。

實時監(jiān)督只能運用于有證搜查與附帶逮捕搜查中。緊急搜查因時間的緊迫性，實時監(jiān)督對其缺乏適用條件，而同意搜查則缺乏適用的必要性，但這并不等于緊急搜查與同意搜查中不會出現(xiàn)違法搜查的情形。對此，立法可以考慮通過增強被搜查人員的權利方式以彌補公權救濟的不足。對于緊急搜查情形，被搜查人員有權采用任何手段記錄被搜查情況。他們可以在搜查人員在場的情況下邀請第三人見證搜查行為，但被搜查人員與見證人有義務對搜查行為保密。在被搜查人員就違法搜查提出控告時，檢察機關或法院對控告行為必須予以受理，及時進行調查，作出相應處理。對于同意搜查情形，應當采取書面形式。在被搜查人同意之前，搜查人員應事先告知被搜查人員:他有權拒絕搜查;同意之后搜查獲取的證據可以作為有罪證據也可以作為無罪證據。在搜查的過程中，被搜查人有隨時終止同意搜查的權利。此外，偵查人員對緊急搜查與同意搜查必須依法制作詳細的搜查記錄，而且應當事先告知被搜查人將作記錄，被搜查人員有權查閱搜查記錄，并簽字證明。若搜查記錄有不實情形，被搜查人員有權要求搜查人員補正，搜查人員不予補正的，被搜查人員有權不予簽字。

(五)健全相關輔助措施

刑事搜查制度的有效運行，離不開相關配套制度的完善。首先，應完善偵查機關內部考核制度。作為激勵工作的一種方式，諸如破案率、逮捕率、起訴率等效績考核制度充斥著整個偵查部門，不達標者會直接影響他們的工資、福利待遇甚至是職務晉升。搜查人員在實現(xiàn)上述目標過程中，存在違法搜查的內在動機與需求，外部環(huán)境制約的軟弱使搜查人員有機可乘。搜查監(jiān)督人員與偵查人員的工作一般相對穩(wěn)定，在工作中經常打交道，彼此之間較熟悉，有些人可能發(fā)展成朋友關系，甚至存在親屬關系。受此影響，搜查監(jiān)督人員在對搜查行為進行監(jiān)督的過程中出現(xiàn)瞻前顧后、畏首畏尾情緒也就在所難免。為此，改革偵查機關內部考核制度，以其他激勵措施代替現(xiàn)行激勵辦法，可為搜查監(jiān)督人員提供情感支持，利于搜查監(jiān)督人員與偵查人員理順工作關系，促進搜查監(jiān)督工作的順利進行。

其次，拓寬司法機關獲取刑事搜查信息渠道。正如最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳廳長萬春所言:“偵查活動監(jiān)督存在的主要問題是知情權不夠，要監(jiān)督首先要知道違法，對于……違法偵查的情況，現(xiàn)在在法律制度上也好，工作機制也好，檢察機關的知情渠道并不是很暢通。這也是我們現(xiàn)在加強訴訟監(jiān)督，包括完善工作機制的改革正在著力解決的問題?！保?9］除上文所述刑事搜查實時監(jiān)督、無證搜查備案制度有利于發(fā)現(xiàn)違法搜查情形外，立法還需要增加其他獲取違法搜查信息渠道。筆者認為，完善被搜查人救濟方式是增加獲取刑事搜查信息的重要渠道。以往相關法律司法解釋缺乏對救濟途徑的規(guī)范?！秲蓚€規(guī)定》為此作出了努力，較為詳細地規(guī)定了當事人和其他直接利害關系人對違法搜查的救濟措施。為被搜查人救濟提供了法律依據，豐富和完善了違法搜查救濟制度，有力拓寬了司法機關獲取刑事搜查信息的渠道。

再次，與完善搜查救濟相關，設置有效的搜查救濟途徑可以作為搜查監(jiān)督的有力輔助措施。根據《偵查活動監(jiān)督規(guī)定》第2條的規(guī)定，投訴人有兩條途徑獲得救濟，一是向偵查機關投訴，二是向檢察機關投訴。但本司法解釋體現(xiàn)出優(yōu)先向偵查機關投訴的精神，只有出現(xiàn)被刑訊逼供、被暴力取證以及偵查人員徇私舞弊、利用職權謀取非法利益、貪贓枉法、故意制造冤假錯案等問題時，檢察機關才有必須受理的義務。除此情形，要么由偵查機關直接受理，要么由檢察機關轉交受理。此種做法在《搜查、扣押、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》第4條規(guī)定中得到了進一步確認。根據該條規(guī)定，在當事人和其他直接利害關系人認為存在違法搜查情形時可以向偵查機關投訴，在對偵查機關決定不服或者偵查機關在規(guī)定時間內沒有答復的，可以向同級人民檢察院投訴。司法解釋作此規(guī)定可能考慮到訴訟效率與投訴便利因素，但筆者認為，偵查機關優(yōu)先受理原則雖能在一定程度上提高效率，但同時也會存在部門利益驅動下的偏袒或不公正處理現(xiàn)象。這猶如左手制裁右手違法行為一樣，其監(jiān)督力度與效度可想而知。司法解釋以“權力”為核心設置投訴便利原則。偵查機關熟悉案情，不需要花費更多的精力進行專門的調查，方便處理。筆者認為投訴的便利原則宜從權利角度進行設置。便利原則本身應包含雙層含義:第一，投訴途徑的便利，第二，投訴結果的有效性。其中投訴結果的有效性是其核心。由偵查機關擔任投訴裁決機關，違背了利益主體無涉、裁斷中立原則，投訴結果的有效性難以保證。而《搜查、扣押、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》第7條、第18條的規(guī)定，進一步限制了投訴結果有效性的實現(xiàn)。根據本條規(guī)定，投訴人對決定不服的，可以向原決定機關申請復議。決定機關與復議機關合二為一是我國偵查活動中常見現(xiàn)象，同一利益職能部門既負責裁決又負責審查裁決，其功能很可能會異化為“復議行為”鞏固“決定”行為，起不到救濟監(jiān)督的作用。

鑒于此，筆者認為，救濟途徑的設立宜遵循以下兩個原則:其一，以權利為核心的便利原則。救濟途徑的設置不能過于繁瑣，否則無異于從程序上阻礙對被搜查人的救濟。立法可以規(guī)定:公安機關是搜查主體的，被搜查人可直接向檢察機關申訴;檢察機關自偵案件中的被搜查人可向上一級監(jiān)察機關有關部門申訴，搜查機關不能作為申訴的審查主體，以防因利益關系而產生不公正處理現(xiàn)象，若被搜查者不服檢察機關處理結果，可向法院申訴，由法院作出終局決定;其二，以權力為基礎的有效原則。檢察機關接到被搜查人員的申訴后應及時作出處理。對處理結果不服或不予處理、不及時處理情形，被搜查人可以向上級人民檢察院申訴，上級人民檢察院必須及時處理，也可以指令下級人民檢察院及時處理，下級人民檢察院應將處理結果及時匯報給上級人民檢察院。若被搜查人員對檢察機關的最終處理決定仍不服者可向人民法院尋求救濟，由法院作出終局決定。

最后，為提高搜查監(jiān)督效果，必須明確違法搜查的實體性后果與程序性后果。實體性后果是指違法搜查人員或違法搜查機關拒絕接受司法機關的司法建議或糾正違法通知書時應承擔的實體性責任，包括刑事責任、行政責任及民事責任。以往相關法律及司法解釋大都對違法偵查人員以“移送有關單位或者部門查處”作為實體性處理結果。至于有關單位或者部門是否查處及查處的結果如何，相關法律并沒有作出具體的監(jiān)督規(guī)定?！端巡椤⒖垩?、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》延續(xù)了這一做法。根據該解釋第13條規(guī)定，檢察監(jiān)督機關對于涉嫌犯罪或者嚴重違法違紀的責任人，應當及時將線索移送有關單位或者部門查處。至于有關單位或者部門是否嚴格按照有關規(guī)定進行了查處，既缺乏信息反饋的渠道，又缺乏檢察監(jiān)督機關進一步跟蹤監(jiān)督途徑，出現(xiàn)監(jiān)督不到位現(xiàn)象。實務中，有關主體很可能基于“兄弟”部門利益的關照對違法搜查人員作從輕、減輕甚至免除責任的處理。這在某種程度上消除了違法搜查人員的“后顧之憂”，實體性責任的承擔形同虛設，難以真正起到“威嚇”搜查人員從而遏制非法搜查行為的作用。程序性后果又稱為程序性制裁措施。程序性制裁通過宣告無效的方式追究程序性違法者的法律責任。根據現(xiàn)行法律規(guī)定，檢察機關在偵查監(jiān)督過程中無權撤銷違法搜查行為，只能進行違法糾正，且需遵循“偵查行為優(yōu)先”原則。如《搜查、扣押、凍結等偵查監(jiān)督規(guī)定》第14條規(guī)定:“偵查機關接到人民檢察院糾正意見后，應當在15日內將糾正情況書面通知人民檢察院。認為人民檢察院的糾正意見錯誤的，可以在5日內要求復議。不同意復議決定的，可以在5日以內向上一級人民檢察院提請復核。復議、復核期間，不影響偵查措施的執(zhí)行?！睆妥h、復核的結果并不能直接撤銷偵查行為或宣布違法搜查行為無效，此種“軟性監(jiān)督”很可能會造成違法搜查“屢禁不止”現(xiàn)象。因為搜查人員完全可以通過違法搜查的方式獲得相關證據或線索，根據非法證據排除規(guī)則，理論上雖然可以排除相關非法證據，但對證據線索是否可以排除，相關法律規(guī)定并不明確，實務中也鮮有排除證據線索這一說。偵查機關完全可以根據證據線索“從頭再來”，前續(xù)違法搜查行為會成為后續(xù)合法搜查的基礎，如此情景下的搜查監(jiān)督能有何效果可言呢?

綜上，筆者認為，立法有必要明確違法搜查的實體性后果與程序性后果，并確保后果責任承擔的實現(xiàn)。承擔刑事責任、民事責任、行政責任的裁判主體必須接受司法機關的監(jiān)督，及時反饋相關懲罰制裁信息，在司法機關認為違法搜查人員的責任承擔顯失公正時，應向有關單位或部門提出糾正建議，有關單位或部門如有異議可以對糾正建議要求復議或復核。如此，不但能將搜查監(jiān)督落到實處，還能保證相關單位和部門對違法搜查人員的公正處理，利于維護違法搜查人員的合法權益。違法搜查程序性制裁措施的建立單靠某一司法解釋、某一單位、部門或某一制度難以完成，程序性制裁措施需要一種完善的體系制度，它需要公檢法部門的共同努力，需要非法證據排除規(guī)則與無效訴訟行為等制度的綜合運用，需要檢察監(jiān)督建議的剛性化與執(zhí)行力。而司法機關有權撤銷違法偵查行為則是搜查監(jiān)督程序性制裁的核心。立法只有賦予司法機關剛性化權力，方能真正遏制違法搜查行為，確保搜查監(jiān)督的貫徹落實。

四、結語:刑事搜查一元功能向二元功能的轉變

我國刑事立法與司法對刑事搜查懲罰犯罪功能的過度關注，固然與國家本位主義、穩(wěn)定壓倒一切的社會政策背景有關，但承載上述社會政策的職權主義刑事訴訟模式亦難辭其咎。從檢警法三者的關系上看，對刑事搜查這一極具侵犯性的公權力，三機關相互之間缺乏制約，搜查的決定權與執(zhí)行權合二為一，強化了刑事搜查的執(zhí)行力度。而非法證據排除規(guī)則的不完善與三機關內部考核制度的不合理性，使得后續(xù)機關難以發(fā)揮本已軟弱的監(jiān)督手段，刑事搜查幾乎在沒有任何約束的司法環(huán)境內肆意橫行?，F(xiàn)行立法的粗疏進一步擴張了刑事搜查權。搜查令狀內容的簡單化、無證搜查立法的缺漏、權利救濟手段與有效性的缺乏幾乎讓刑事搜查權的行使失去了邊界。片面追求控制犯罪的做法已不合時宜，控制犯罪與保障人權并重是社會發(fā)展的趨勢，是建設法治社會的必然要求。為使刑事訴訟不至于成為鎮(zhèn)壓犯罪的暴力工具，使犯罪嫌疑人的權利和自由能夠得到應有的尊重和保障，必須對搜查權實行有效的監(jiān)督制約。搜查權的合法行使，不僅能使犯罪嫌疑人在刑事訴訟中獲得主體地位，不致淪落為單純的治罪對象，同時亦因搜查更有可能觸及社會其他人員的權利而使得刑事搜查附帶成為刑事訴訟對外窗口，合法安全地運行刑事搜查可以塑造政府保護人民、治理國家的正面形象，真正樹立法律的權威。為此，立法在對刑事搜查條件立法精密化的同時，必須重視外來權力的監(jiān)督，以構建刑事搜查司法令狀為核心，打造完整的搜查監(jiān)督體系，實現(xiàn)刑事搜查由懲罰犯罪單向功能向懲罰犯罪與人權保障雙重功能并重的轉變。

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