喬 遠

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

信貸欺詐犯罪在當(dāng)今世界金融領(lǐng)域?qū)儆诰叨喟l(fā)性和嚴(yán)重破壞性的犯罪。實踐中，形形色色的信貸欺詐犯罪層出不窮。因此，我國1997年刑法分則于第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的金融詐騙罪一節(jié)中，專門規(guī)定了貸款詐騙罪。然而，我國刑法第193條所規(guī)定的貸款詐騙罪，面臨著無法應(yīng)對現(xiàn)實生活的種種困難。本文通過比較我國刑法與日本、美國刑法針對信貸欺詐犯罪的刑事法律，力圖探尋三國信貸欺詐刑事立法模式方面的異同，進而探討我國貸款詐騙罪在當(dāng)今市場經(jīng)濟背景下的轉(zhuǎn)型與選擇。

一、 特別法條 VS. 普通詐騙：中、日信貸欺詐犯罪刑事法律比較

金融信貸活動在我國有著悠久的歷史,與之相伴而生的銀行詐騙犯罪活動也在一定程度內(nèi)長期存在。盡管我國古代刑法史上從未出現(xiàn)過“銀行詐騙罪”及類似的罪名，但這并不意味著我國古代刑法對此類行為聽之任之。事實上，在我國古代刑法中，這類行為多依普通“欺詐”予以處理。[1]428新中國成立之初的1950年《中華人民共和國刑法大綱(草案)》及我國1979年刑法都未將貸款詐騙單獨列為罪名，直至我國金融信貸體制改革之初，大多數(shù)的銀行詐騙犯罪行為仍然或由金融機構(gòu)采用罰息等手段加以處理，或依普通詐騙罪進行規(guī)制。至1995年，在全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融犯罪的決定》中，才將貸款欺詐犯罪行為單獨規(guī)定為犯罪。之后，我國1997年刑法將《決定》的內(nèi)容加以吸收，于第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”第193條規(guī)定了貸款詐騙罪。[2]我國現(xiàn)行刑法第193條規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。(一)編造引進資金、項目等虛假理由的；(二)使用虛假的經(jīng)濟合同的；(三)使用虛假的證明文件的；(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保的；(五)以其他方法詐騙貸款的?！盵3]從刑法體系的角度而言，貸款詐騙罪屬于從詐騙罪中分立出來的獨立罪名。

在日本，一般意義上的銀行詐騙犯罪被當(dāng)作普通詐騙罪處理。日本現(xiàn)行《刑法典》第246條規(guī)定，“欺騙他人并使之交付財物的，處10年以下懲役。以前項方法，取得財產(chǎn)性不法利益，或使他人取得該利益的，與前項同。處罰其未遂?！盵4]146從表面上看，似乎日本對信貸詐騙犯罪的處理還停留在我國信貸體制改革之初的模式上，但仔細分析，日本有關(guān)信貸詐騙犯罪的立法模式與我國早期簡單以詐騙罪處理信貸欺詐犯罪的模式截然不同。原因在于，日本刑法中的詐騙罪之含義與我國刑法中的詐騙罪之含義有所不同，包括詐騙罪、利益詐騙罪、使用電子計算機詐騙罪、背信罪及準(zhǔn)詐騙罪等具體罪名。[4]146換言之，日本刑法中的詐騙罪既是類罪名又是各個罪的集合。通過將詐騙的對象從“財物”擴展至包括銀行賬戶資金、電子貨幣等“財產(chǎn)性利益”，這一罪名能夠?qū)y行欺詐犯罪基本納入其規(guī)制范疇。另外，主流觀點認(rèn)為，日本刑法中的詐騙罪主要是針對個人財產(chǎn)性法益的，同時通說及判例也承認(rèn)國家、地方公共團體的財產(chǎn)權(quán)可作為本罪保護的對象。

相比之下，我國將信貸欺詐犯罪作為特殊的“金融詐騙”犯罪，以傳統(tǒng)詐騙罪為基礎(chǔ)使用“特別法條”處理的模式，乍看合理，可惜在實踐中經(jīng)不起推敲。我國目前的做法是，刑法通過認(rèn)定行為人做出了一定行為，認(rèn)定其“占有目的”。其主要根據(jù)是刑法第193條規(guī)定的五種行為以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中所規(guī)定的七種行為包括：“(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為?！盵5]

可以看出，我國有關(guān)信貸詐騙犯罪的刑事法律，與日本刑法的最大不同之處在于：我國的信貸欺詐犯罪主要通過從詐騙罪區(qū)分出來的“特別法條”進行處理，而日本刑法則是通過將信貸欺詐犯罪納入到詐騙罪中進行處理。中國和日本刑法對信貸詐騙處理上的“一出一進”，導(dǎo)致了兩國在刑法范疇內(nèi)對待信貸詐騙犯罪從理論到實踐的根本差異。同時，由于日本獨特的立法模式，其在對信貸欺詐的處理上，與其對普通詐騙的處理上并無明顯差別。換言之，無論是信貸欺詐還是民間的一般詐騙，在日本刑法范疇內(nèi)進行討論的重點，都在于如何認(rèn)定“欺騙”與“交付”這兩大一般詐騙的傳統(tǒng)特征。只要符合一般詐騙罪的傳統(tǒng)模式，則信貸欺詐犯罪行為就可能被納入刑法規(guī)制的范疇。同時，我國與日本立法模式的不同，能夠直接導(dǎo)致對同一案件處理結(jié)果大相徑庭。例如，

張某為某市永立集團公司的董事長兼總經(jīng)理。從1992—1997年間，張某以永立集團總部以及永立集團下屬分公司的名義數(shù)次從該市的商業(yè)銀行貸款63筆、擔(dān)保3筆、借款1筆。張某采取貸新?lián)Q舊或者申請延期等手段，期間僅歸還了少數(shù)利息。至1998年年底，張某所系的永立集團及其下屬分公司和子公司共拖欠商業(yè)銀行貸款本息合計一億四千二百余萬元，其中本金一億左右。張某利用所貸到的銀行貸款，相繼建造了永立大廈以及永立大酒店，但是因為運營狀況欠佳等原因，預(yù)計實現(xiàn)的盈利無法實現(xiàn)，永立集團無法按期歸還商業(yè)銀行貸款。為逃避商業(yè)銀行貸款，張某以及其他參與者通過偽造借據(jù)、虛假商業(yè)糾紛等手段相繼將用于抵押的永立大廈、永立大酒店、永立集團旗下的大量資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到張某兒子等親屬名下以逃避還款。[6]

在這一案例中，行為人先取得貸款，后采用虛假手段轉(zhuǎn)移抵押物的行為實際上無法被認(rèn)定為我國刑法中的“貸款詐騙”罪。原因在于張某在自知無法償清貸款的情形下，采取虛假手段來轉(zhuǎn)移抵押物，是對抵押物的“處分”。這侵害了銀行作為抵押權(quán)人對抵押物之占有、處分和收益的權(quán)利；同時，張某也侵害了銀行在債權(quán)不能實現(xiàn)之時優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這實際上侵害的是一種 “財產(chǎn)性利益”，而并非我國刑法第193條規(guī)定的“貸款”，因而僅僅構(gòu)成一般的詐騙罪。[7]524—525由此可以清楚地看出，在我國以“特別法條”規(guī)制信貸欺詐的模式下，貸款詐騙罪因需要符合詐騙罪的解釋要件，而需要以非法占有為目的。但在對“非法占有目的”這一主觀要件進行解釋的過程中，又需要回到具體的行為類型化的界定之中。事實上，行為類型化的界定難免外延的不周全。所以，我國的“特別法條”——貸款詐騙罪對現(xiàn)實生活中的問題缺乏應(yīng)有的規(guī)制能力，其結(jié)局仍然是回歸到依賴傳統(tǒng)的普通詐騙罪來解決問題。

相較之下，日本刑法將信貸詐騙納入詐騙罪的規(guī)制范疇，實際上避免了我國刑法中采用貸款詐騙規(guī)制信貸詐騙犯罪行為的問題。在日本刑法中，對信貸詐騙的處理避免了紛繁復(fù)雜的“類型化”的詐騙行為，規(guī)定十分簡潔：只要行為人不法獲取了財產(chǎn)/財產(chǎn)性利益，實施了指向財物或財產(chǎn)性利益的處分行為，哪怕行為人交付的財物對象為實施詐騙行為以外的第三人，則行為人構(gòu)成詐騙?；氐缴鲜霭咐?，則無需判斷張某的行為是否符合某一特定模式，而直接認(rèn)定張某的行為模式符合“詐騙→錯誤→處分行為→詐取”這一模式即可。[4]151并且，在刑法中不規(guī)定特定之對象，而將保護法益規(guī)定為“財物”及“財產(chǎn)性利益”的做法，也避免了信貸詐騙犯罪在我國模式下必須先行證明行為人在申請貸款時就具有非法貸款之目的，才能將其納入到貸款詐騙犯罪范疇內(nèi)進行處理的問題。盡管如此，日本模式也并非沒有問題，其中最重要、也是最為顯見的問題在于混淆了一般詐騙行為的模式和信貸欺詐的行為模式，這導(dǎo)致日本刑法在處理很多信貸詐騙案件中都在很大程度上依賴行政刑法。這種做法在一定程度上架空了刑法本身。

二、非法占有VS. 虛假陳述：中、美兩國信貸欺詐犯罪刑事法律比較

在美國，規(guī)制信貸欺詐的法律主要為1988年生效的《銀行詐騙法》(即《美國法典》第18篇第1344節(jié))。與日本和我國不同，美國刑法意義上的銀行詐騙以虛假陳述為主要內(nèi)容，其相關(guān)立法嬗變自始至終都體現(xiàn)了這一點。早在1982年的United State v. Williams一案中，對金融機構(gòu)進行虛假陳述就已被犯罪化。[8]此后，美國國會開始著手起草旨在規(guī)制針對金融機構(gòu)的詐騙犯罪的制定法，且無一例外地將“虛假陳述”作為此類詐騙罪的核心，著重打擊包括虛假支票承兌、向銀行提交虛假文件、提交虛假貸款申請等犯罪行為。1984年，國會通過了《銀行詐騙法》，系統(tǒng)地將詐騙銀行及其他金融機構(gòu)的犯罪行為囊括在內(nèi)。其中，虛假陳述作為判斷某行為是否為銀行詐騙犯罪的核心標(biāo)準(zhǔn)這一做法仍被延續(xù)下來。此外，《美國法典》第18篇第1014節(jié)還單獨規(guī)定了虛假的貸款與信用申請罪。依據(jù)此條，若行為人在申請貸款或信用時，故意向銀行提交虛假的陳述材料或高估擔(dān)保財產(chǎn)，則行為人構(gòu)成該罪。當(dāng)然，美國刑法中也存在一般的，以非法占有為目的的詐騙罪。例如，在美國加利福尼亞州曾有過騙取銀行貸款后，未按約定使用貸款而被法院判為詐騙罪的案例。與美國相比，我國刑法有關(guān)信貸詐騙罪的規(guī)定， 采用純粹的要求行為人具有“非法占有目的”的結(jié)果犯模式。[9]235—236同時，雖然我國刑法采用了與美國刑法類似的分立模式，單獨規(guī)定了貸款詐騙罪，并明示該罪旨在保護金融管理秩序之法益，但由于保留了普通詐騙罪的入罪模式，實際上仍然偏重保護“財產(chǎn)所有權(quán)”。另外，值得注意的是，我國刑法對虛假陳述的信貸詐騙行為之規(guī)制實為空白。相較之下，美國刑法則采用了行為犯之模式，以保護更為寬泛的財產(chǎn)權(quán)。這不僅能為信貸商業(yè)行為中最為重要的“信用”提供直接而有效的保護[10]，而且在很大程度上提高了刑法對抗信貸風(fēng)險的能力。而兩者間的不同也體現(xiàn)了我國刑法保護之法益與美國刑法保護之法益的根本不同。較之我國，美國刑法有關(guān)信貸欺詐犯罪規(guī)定所保護的法益，更看重的是對信貸安全這一“超個人法益”的保護，并著重考慮信貸風(fēng)險。

同時，美國刑法中虛假陳述的信貸詐騙罪，對行為人主觀要件沒有特別的要求。而我國刑法的貸款詐騙罪之入罪離不開對“非法占有目的”的認(rèn)定。事實上，對“非法占有目的”的認(rèn)定，目前是我國國內(nèi)學(xué)界討論貸款詐騙罪，乃至金融詐騙罪的核心和難點。簡單地講，目前存在的學(xué)術(shù)觀點分為兩派：必要說和不要說。前者認(rèn)為，行為人若在貸款過程中使用了虛假方法，但主觀上沒有非法占有目的，則不能構(gòu)成本罪。并且，持這種觀點的學(xué)者將“非法占有為目的”作為區(qū)分貸款詐騙罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。[11]655后者則站在客觀主義的立場上，認(rèn)為應(yīng)本罪法條不需要表述“以非法占有為目的”，只須將罪狀規(guī)定為情況之一，違反貸款的管理規(guī)定，騙取銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的……”[12]123但問題在于不必要說論者，無法對為何貸款詐騙作為單獨個罪，卻需要符合詐騙罪的形式要件這一刑法定義給出合理的解釋。而必要說論者則面臨著更大的問題，從經(jīng)濟實質(zhì)的角度而言，申請貸款的行為，本身就是一個集合物權(quán)行為和債權(quán)行為的法律關(guān)系；從貨幣的物權(quán)角度而言，一旦貨幣由銀行做出處分行為，轉(zhuǎn)移給申請貸款者，則貨幣的所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，從這個角度來看，任何申請貸款者都存在著“占有”貸款貨幣的目的。而銀行在此時只有對申請貸款者的債權(quán)。以此而言，以非法占有為目的的區(qū)分，實際上就轉(zhuǎn)化為“非法”的區(qū)分。而非法中的法，應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)范還是金融管理秩序規(guī)范，刑法以及目前的研究并未交代清楚。而出于刑法嚴(yán)謹(jǐn)性以及罪名法定的考慮，則刑法又必須對何謂非法作出界定。這就又回到了前文討論過的具體的行為類型化界定問題。 這樣一來，我國的貸款詐騙罪必然存在無法從外延上涵蓋信貸詐騙犯罪行為的問題。 而依照美國刑法，信貸詐騙罪的入罪并不存在因需判斷行為人主觀是否具有“非法占有目的”而影響入罪的情況。即美國刑法所采取的刑事立法模式并不存在這樣的問題。

三、我國貸款詐騙罪的困境、轉(zhuǎn)型與選擇

(一) 比較法視野中的貸款詐騙罪及其困境。從上文我們可以看出，我國、日本和美國刑法中有關(guān)信貸詐騙的立法模式恰好能體現(xiàn)出對于信貸欺詐犯罪行為性質(zhì)認(rèn)定之差異及三國刑法截然不同的入罪傾向：日本偏向結(jié)果本位主義模式，美國更偏向行為主義模式，而我國目前的立法模式則更多地體現(xiàn)著結(jié)果本位主義模式與行為主義模式的博弈，但同時又偏向結(jié)果本位主義。日本刑法以詐騙罪規(guī)制信貸欺詐，使刑法能更容易地介入信貸領(lǐng)域之中。其在價值取向上注重安全甚于效益，在欺詐標(biāo)準(zhǔn)上采取受害人主義，容易導(dǎo)向重刑主義，且刑法評價時間相對遲滯。而美國刑法則著眼于包括虛假申請在內(nèi)的具體行為，其刑法保護較結(jié)果本位主義，向前推進了刑法的防衛(wèi)線。從這個角度來看，較之上述兩國刑法，我國刑法中被人為地從詐騙罪中分立出來的特別法條“貸款詐騙罪”則有些不倫不類。一方面，刑法中貸款詐騙罪的成立需要符合詐騙罪的解釋要件，并以被類型化的行為模式為基礎(chǔ)，與美國刑法之行為本位主義十分形似。但在入罪時，又采用以“非法占有”為核心的結(jié)果犯模式，不得不將“非法占有目的”時時作為出罪入罪的核心，這導(dǎo)致我國的貸款詐騙罪在面對信貸詐騙行為時，不僅涵蓋不全，而且對信貸活動中的“信用”保護有所缺失。并且，使我國的貸款詐騙罪在很多時候缺乏對信貸詐騙活動的規(guī)制能力，喪失了抵抗信貸風(fēng)險的能力。換言之，雖然我國的貸款詐騙罪從表面看更貼近美國的立法模式，實際上卻更靠近日本的立法模式,所采用的方式是利用普通詐騙解決特殊的貸款詐騙。立法者將“貸款詐騙罪”這一罪名分立而出的最主要的作用，就是列舉了幾種特殊的信貸詐騙行為模式。可惜的是，這些行為模式在應(yīng)對當(dāng)今社會紛繁復(fù)雜的金融詐騙行為時尤為困難。

同時，回到信貸欺詐本身我們可以看出，信貸欺詐存在于信貸市場中，是信貸機構(gòu)與貸款人之間的交易。而存在交易就會存在風(fēng)險，對合法財產(chǎn)的保護，并非完全否認(rèn)風(fēng)險的存在，關(guān)鍵在于風(fēng)險的披露與發(fā)現(xiàn)。傳統(tǒng)詐騙之所以入罪，就是在于其通過欺騙的手段，給受害者帶來了超出社會容忍的風(fēng)險。而銀行信貸交易，其本身即屬于投資行為，具有高風(fēng)險性。在面對風(fēng)險中，銀行存在著一系列管理風(fēng)險的方法。如果采取欺騙手段，使得銀行在合理的限度內(nèi)無法發(fā)現(xiàn)欺騙手段的存在，則會給銀行帶來過度的風(fēng)險，進而可能超出社會的容忍程度，因而成為入罪的標(biāo)準(zhǔn)。這也是為什么世界上大部分國家的法律都對申請貸款做了極為嚴(yán)格的程序性的規(guī)定，并嚴(yán)格規(guī)定申請材料的內(nèi)容、甚至格式的原因。同時，以傳統(tǒng)的詐騙罪規(guī)制信貸市場中的欺詐行為，反應(yīng)往往太過遲鈍。當(dāng)損害即成事實，刑罰對已發(fā)生的損害的作用，往往猶如拋石打天。[13]因此，我國貸款詐騙罪若欲真正解決問題，必然面臨新的轉(zhuǎn)型。

(二)從貸款詐騙罪到信貸詐騙罪：我國貸款詐騙罪的轉(zhuǎn)型與選擇。針對現(xiàn)實狀況，我國刑法中的貸款詐騙罪又該面向何處？走向何方？回答這個問題，我們需要從分析貸款詐騙罪所假設(shè)的情況入手。事實上，貸款詐騙罪與普通詐騙罪在適用時所面臨的情況存在著巨大的差異。

其一，傳統(tǒng)詐騙犯罪與貸款詐騙罪所假設(shè)的主體與交易類型不同。前者所假設(shè)的主體是社會日常生活中的民事主體，而這些主體往往具有“弱且愚”的特點。而后者所假設(shè)的主體則是在信貸交易中的商事主體，與普通民事主體相比，這些主體具有“強且智”的特點，往往一方為銀行，另一方為企業(yè)。在很多情況下，其主體以“單位”的形態(tài)出現(xiàn)。

其二，傳統(tǒng)詐騙罪與貸款詐騙罪所涉及的類型存在差異。首先，在傳統(tǒng)詐騙罪中所假設(shè)的交易中，詐騙是偶然發(fā)生的，如果沒有詐騙的發(fā)生，交易可能就根本不會發(fā)生，即交易以受害人受騙為基礎(chǔ)。無詐騙，則無交易意圖，相應(yīng)地也就沒有交易；而貸款犯罪所假設(shè)和針對的交易往往是批量化存在的，即使沒有詐騙的存在，交易也會發(fā)生，不過是交易的參與者不同而已。換言之，貸款詐騙所針對的交易，并不像傳統(tǒng)詐騙罪一樣，以詐騙存在為基礎(chǔ)。其次，在傳統(tǒng)詐騙罪所針對的交易類型中，受害方是零散存在的，而貸款詐騙所針對的交易類型中，受害方則是集中的——因為金融管制的存在，銀行及其他金融機構(gòu)的數(shù)量總是有限的。 因此，從根本上說，傳統(tǒng)詐騙罪所假設(shè)的交易雙方是平等的民事主體，交易由于以受害方受騙為前提，因此具有間或性；而貸款類犯罪中，交易雙方雖然也是平等的民事主體關(guān)系，但多發(fā)生在單位與單位之間，并且銀行及其他貸出機構(gòu)往往處于強勢地位。同時，交易一方是否“被騙”，從宏觀上看對信貸交易的規(guī)模和頻率沒有直接和重要的影響。所以，采用我國貸款詐騙罪，套用傳統(tǒng)詐騙入罪模式，解決信貸交易中的詐騙行為必然存在困難。

其三，傳統(tǒng)詐騙罪與貸款詐騙罪其根本差異在于法律所保護的法益與風(fēng)險承擔(dān)不同。傳統(tǒng)詐騙罪所保護的法益為當(dāng)事人的合法財產(chǎn)，但我們可以進一步追問，貸款詐騙罪與一般欺詐行為之間所侵犯的同為合法財產(chǎn)，但法律對其保護為何不同？更進一步，一件物品價值1元被賣到10萬元，在古玩市場中，可能是合法行為，在其他市場上，則可能是民事欺詐，如酒吧中。同時，如果有證據(jù)表明，還可能構(gòu)成詐騙。雖然當(dāng)前學(xué)界對上述區(qū)分均有不同的闡述，但從刑法的保護角度而言，其根本在于不同的市場中刑法保護所遵循的原則具有差異。

由此可見，我國貸款詐騙罪若欲真正解決問題，必然需要擺脫以傳統(tǒng)詐騙作為基礎(chǔ)的入罪模式之禁錮，并在很大程度上需要遵循由“重財產(chǎn)”到“重風(fēng)險”的趨勢。依此，筆者認(rèn)為，與日本采用相同入罪模式的我國的貸款詐騙罪，勢必存在向美國式信貸欺詐罪轉(zhuǎn)變的必要性。同時，考慮到我國刑法缺乏日本大量采用行政刑法解決具體問題的傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，若采用日本刑法包容性的立法模式，無法針對信貸欺詐行為與普通欺詐行為的特殊性做出有效回應(yīng)。因此，筆者認(rèn)為，采取美國式信貸詐騙罪的立法模式，有助于我國刑法脫離用普通詐騙罪規(guī)制信貸詐騙行為的桎梏，并能很好地回應(yīng)信貸市場中詐騙的特殊性質(zhì)和風(fēng)險分配原理。 同時，若著眼于對規(guī)范的維護，而非對法益的補償，以實現(xiàn)控制信貸風(fēng)險、保護交易信用的目標(biāo)，引入美國的立法模式也是必然之舉?？偠灾?，筆者認(rèn)為，逐步轉(zhuǎn)型為信貸詐騙罪，是當(dāng)前解決我國貸款詐騙犯罪面臨諸多困境的最佳出路。

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