牛文歡

一、如何界定關(guān)鍵證人

筆者將這一類人民法院認為有必要出庭作證的證人視為關(guān)鍵證人，通過考察現(xiàn)行刑事訴訟法，可以判定的是，將來對于關(guān)鍵證人的界定是不平衡的，在仍以國家追訴和以發(fā)現(xiàn)真實為目的的法治主導思想下，刑事司法實踐中將會出現(xiàn)沒有選擇標準的問題，為強勢的一方提供濫用權(quán)利的可能。有學者認為，“關(guān)鍵證人一是親身感知案件全過程或案件主要事實的證人;二是控辯雙方或一方認為應(yīng)該出庭的證人;三是受害人認為應(yīng)當出庭的證人;四是其他法官認為有必要出庭的證人?！币灿袑W者認為，“須從證人能否出庭、證言是否重要，即是否對案件有決定作用的關(guān)鍵性證據(jù)、證言對所證事實是否有爭議三方面確立證人出庭的最低限度?！?云南大學法學院牟軍教授的一次講座發(fā)言，2012)在我國的審判模式和司法實踐中，要想充分發(fā)揮證人出庭的作用，在現(xiàn)行刑事訴訟法已明確規(guī)定的前提下，對關(guān)鍵證人的范圍應(yīng)當從以下幾方面進行界定:

第一，涉及犯罪構(gòu)成要件的證人，其它證據(jù)又不能完全符合犯罪構(gòu)成要件。一是犯罪的主體方面，能證明犯罪嫌疑人是否具有刑事責任能力，如涉及是否達到需承擔相應(yīng)刑事責任年齡的事實。例如，其它證據(jù)所證明的犯罪嫌疑人年齡沒有達到法定年齡，而證人提供的證言卻證明了犯罪嫌疑人已經(jīng)達到了法定年齡，則應(yīng)當屬于關(guān)鍵證人;二是犯罪的主觀方面，例如能證明犯罪嫌疑人是否具有“有責性”，如能證明犯罪嫌疑人是否系正當防衛(wèi)、緊急避險的證人，就應(yīng)當屬于關(guān)鍵證人;三是在犯罪的客體方面，例如證人提供的證言能夠證明犯罪嫌疑人所實施的犯罪侵犯的是人身安全還是財產(chǎn)權(quán)益等;四是犯罪的客觀方面，如證人的證言可以證明犯罪嫌疑人的行為造成的后果尚未達到定罪的標準，則此證人也應(yīng)當屬于關(guān)鍵證人，需要出庭作證。

第二，對“案件定罪量刑具有重大影響”的證人。由于我國目前還沒有通過司法解釋明確對“案件定罪量刑具有重大影響”的認定標準，司法實踐中，由于不同的案件性質(zhì)和量刑幅度差異、控辯雙方之間的立場也將會產(chǎn)生不一致的情況，如在對是同樣刑期的量刑情節(jié)上，控辯雙方都有可能存在截然相反的分析和判斷。這就需要對“案件定罪量刑具有重大影響”的認定標準予以明確界定，可以具體界定為影響案件罪名認定及不同量刑幅度或法定從輕、減輕、從重處罰等情節(jié)的為對“案件定罪量刑具有重大影響”的標準。

二、關(guān)鍵證人強制出庭的例外

對于關(guān)鍵證人出庭作證這一原則的確立，不能簡單地認為所有的關(guān)鍵證人都必須出庭作證，否則該證言所證實的內(nèi)容就不能作為證據(jù)使用。也就是說，應(yīng)當存在關(guān)鍵證人出庭作證的例外。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》(以下簡稱‘新刑訴法解釋’)的規(guī)定，筆者稱之為兩種法定的例外。第一種是證人無法出庭的例外;第二種是法定免證的例外。

關(guān)于第一種無法出庭的例外。根據(jù)新刑訴法解釋第206條的規(guī)定:“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭:(一)在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的;(二)居所遠離開庭地點且交通極為不便的;(三)身處國外短期無法回國的;(四)有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證。”

根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，關(guān)鍵證人顯然可能屬于上述四種情形的范圍，現(xiàn)實中無法出庭作證。

關(guān)于第二種法定免證的例外，即指現(xiàn)行刑事訴訟法第188條強制出庭規(guī)定中“被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定，也指近親屬享有的免證權(quán)。免證權(quán)是指對于負有作證義務(wù)的證人，在特殊情形下法律可以免除其作證義務(wù)的權(quán)利。直言之，如果證人是被告人的配偶、父母、子女，法律允許證人不出庭作證，因為此時一旦出庭作證將損害法律保護的其它權(quán)益及秩序。這緣于親親相隱原則，該原則是指親屬間可以相互隱匿犯罪行為并不予告發(fā)或作證，這種做法符合人性或人倫的內(nèi)在需求，有利于維護家庭成員關(guān)系的延續(xù)和維系。家庭作為社會最小的單位，卻是社會穩(wěn)定與和諧的基石，畢竟被告人刑滿釋放后仍要回歸家庭，一旦強制近親屬出庭作證，將有可能導致家庭成員之間對立和分裂。

基于我國司法實踐對證人出庭動因不強的現(xiàn)實，即使全部證人出庭后，其在法庭上發(fā)揮的作用也是值得深思的。

華爾茲教授認為，這種作證免除權(quán)存在的一個基本理由是:“社會期望通過保守秘密來促進某種關(guān)系，社會極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報。”在法治較為發(fā)達的國家如美國，上述免證權(quán)已不再是一項義務(wù)，而是證人的一項基本權(quán)利。當然，對于該種情形的理解，應(yīng)當認為不強制近親屬證人強制出庭并不排除其自愿出庭，更不反對近親屬證人提供證人證言，當然也無法避免司法實踐中偵查機關(guān)強制近親屬證人提供書面證言的可能性。

三、關(guān)鍵證人的出庭作證

第一，司法實踐中已經(jīng)開展了關(guān)鍵證人出庭作證的廣泛試點，一些成熟的經(jīng)驗也己被最高司法機關(guān)認可并上升為案件辦理的規(guī)則。如2010年實施的《關(guān)于死刑案件第二審開庭審理程序若干問題的規(guī)定》，該《規(guī)定》第13條明確規(guī)定了證人、鑒定人、被害人必須出庭作證的三種情形，即:“人民檢察院、被告人及其辯護人對鑒定結(jié)論有異議、鑒定程序違反規(guī)定或者鑒定結(jié)論明顯存在疑點的;人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言、被害人陳述有異議，且該證人證言或被害人陳述對定罪量刑有重大影響的;以及合議庭認為其他有必要出庭作證的?！薄Ｔ诂F(xiàn)階段尚不能做到所有證人出庭作證的情況下，兩高針對死刑復核權(quán)收歸最高法之后，對死刑案件二審開庭審理中證人必須出庭的情形予以規(guī)定，這實際上是作為重大案件(死刑案件)中所涉的關(guān)鍵證人出庭作證的一個具體規(guī)定。第二，司法資源的有限性決定了僅要求關(guān)鍵證人出庭更具合理性?，F(xiàn)階段司法資源的有限性決定了司法工作人員數(shù)量與案件數(shù)量矛盾依然突出，尤其是體現(xiàn)在基層法院的辦案數(shù)量壓力上。因此，在我們看到改革后的庭審模式，建立證人出庭作證制度己成為現(xiàn)實的同時，結(jié)合我國現(xiàn)階段的具體國情，強制要求所有的證人出庭不具有現(xiàn)實操作性。不要求所有的證人出庭作證，而是要求關(guān)鍵證人出庭作證，司法機關(guān)所承擔的因證人出庭作證所產(chǎn)生的車旅費、住宿費、加班費等費用就會大大減少，既節(jié)省了司法資源，又一定程度減輕了司法機關(guān)的經(jīng)費負擔。

第三，制度的形成需要循序漸進，各方相互博弈的結(jié)果也會隨著社會的發(fā)展而不斷變化的，任何超越國情現(xiàn)實而設(shè)立的制度都是不可操作的。關(guān)鍵證人出庭作證在一定程度上可以緩解證人出庭率低、證人不出庭的問題，且實施阻力相對較小。對于無爭議的案件和案件中無爭議的事實，適用證人庭前書面證言既可以提高訴訟效率，也同樣可以實現(xiàn)司法個案公正，對控辯雙方而言，也更加易于接受。

第四，作證的社會收益。出庭作證這樣的行為可以使證人以及社會成員獲得更有秩序的社會環(huán)境。個體正義的實現(xiàn)會促使更加公正的社會秩序，每個人為自己社會生活所付出的交易成本就會降低。但社會收益不是影響證人出庭作證的行為決策的主要因素，因為這一收益，只有當證人其確切感知到出庭作證對其生活和社會秩序的價值貢獻時，才能對自身產(chǎn)生約束力和發(fā)揮實質(zhì)性作用(徐昕教授題為:“法官為什么不相信證人”的講座)。

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