曹云清

（江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

背信犯罪初探

曹云清

（江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

背信犯罪是指在民商事活動中，有合法義務(wù)為他人管理事務(wù)的人違背其義務(wù)，致使他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益遭受重大經(jīng)濟損失，依法應(yīng)受刑罰處罰的各類行為的總稱。背信犯罪的主體必須是有合法義務(wù)為他人管理事務(wù)的人；客體是復(fù)雜客體，不但侵犯了他人的合法財產(chǎn)權(quán)，而且侵犯了社會信用制度；主觀方面只能是故意；客觀方面一是實施了背信行為，二是造成重大經(jīng)濟損失。我國刑法規(guī)定了特殊背信犯罪，但未規(guī)定背信罪，不能有效地預(yù)防和控制背信犯罪，因此，應(yīng)參照詐騙犯罪的立法模式，通過增設(shè)背信罪，構(gòu)建以背信罪為龍頭，以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等特殊背信犯罪為主體的對背信犯罪的完整的刑法規(guī)制體系。同時，要在立法上避免背信罪成為口袋罪。

背信犯罪；背信罪；社會誠信制度；刑法的謙抑性；自訴罪名；口袋罪

一、問題的提出

馬某系某房地產(chǎn)有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事，法定代表人，占有該公司51%的股份。2009年8月，馬某的妻弟鮑某開辦的某科技開發(fā)公司向某銀行貸款3000萬元，馬某擅自決定，用房地產(chǎn)有限責(zé)任公司名下價值5000萬元的房產(chǎn)為科技開發(fā)公司的銀行貸款提供抵押，并辦理了抵押登記手續(xù)。銀行貸款到期后，鮑某的科技開發(fā)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，銀行向法院提起民事訴訟。經(jīng)法院審理判決，銀行依法行使抵押權(quán)，將房地產(chǎn)公司提供抵押的房屋拍賣，清償科技開發(fā)公司欠銀行的貸款本、息共計人民幣3187萬余元。

上述案例中，馬某并非將房地產(chǎn)公司的資金借給他人使用，因而不構(gòu)成挪用資金罪；其并未將房地產(chǎn)公司的房屋或者以該房屋為抵押從銀行貸出來的款項據(jù)為己有，因而也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而某房地產(chǎn)有限責(zé)任公司屬于民營非上市公司，因此馬某的行為也不能構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。也就是說，依據(jù)現(xiàn)行刑法，馬某的行為不構(gòu)成犯罪。但是，馬某的行為卻給某房地產(chǎn)有限責(zé)任公司造成3187萬余元的實際經(jīng)濟損失。

這種結(jié)果的出現(xiàn)凸顯了刑法的失語與公司法的無奈。馬某作為房地產(chǎn)公司的執(zhí)行董事，對公司負(fù)有法定的忠實、勤勉管理義務(wù)，但其為了其妻弟的利益，不惜損害本公司的利益，顯屬背信行為。這種違背忠實義務(wù)給公司造成重大經(jīng)濟損失的背信行為在很多國家均構(gòu)成犯罪，但在我國卻只能作無罪處理。這不能不說是我國刑事立法的一個缺憾。事實上，公司具有獨立的法律人格，具有獨立的財產(chǎn)權(quán)。為了避免公司高管濫用權(quán)利，損害公司利益，公司法作了一系列的制度設(shè)計與安排。比如，明確規(guī)定公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實、勤勉義務(wù)①《公司法》第147條第1款明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡?款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。”；限制公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保②《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡?款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！保煌ㄟ^列舉與概括相結(jié)合的方式明確規(guī)定公司董事、高級管理人員違反對公司忠實義務(wù)的禁止行為①《公司法》第148條第1款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為?！钡?款規(guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?；甚至在第215條明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡鲜鰲l文規(guī)定并未得到刑法的有效回應(yīng)與支持。雖然早在1997年全面修訂刑法前就有學(xué)者提出，我國刑法應(yīng)增設(shè)背信罪，[1]但時至今日，我國刑法雖然規(guī)定了一系列具體的背信性罪名，卻并未明確規(guī)定背信罪。因此，在社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，民營經(jīng)濟已經(jīng)成為社會經(jīng)濟一支不可忽視的重要力量的社會大背景下，深入研究背信犯罪具有十分重要的理論與現(xiàn)實意義。

二、背信犯罪的內(nèi)涵

（一）背信犯罪的概念

關(guān)于背信犯罪的概念，有觀點認(rèn)為，“背信罪，有的譯為背任罪或違背任務(wù)罪，是指依法律、公務(wù)機關(guān)命令或法律行為為他人處理事務(wù)的人，為謀求自己或第三者的利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務(wù)，致使他人財產(chǎn)受到損失的行為。例如，甲委托乙出賣自己所有的房屋，乙與買主丙通謀，使房屋以較低的價格出售，致使甲的財產(chǎn)受到損失，這種行為就是背信罪?！盵2]652-653這種觀點基本是學(xué)術(shù)界關(guān)于背信罪定義的通說。

對此，筆者認(rèn)為，上述定義反映了背信犯罪的本質(zhì)特征，無疑是值得肯定與認(rèn)可的。但是，深入分析，仍有如下方面值得探討：

其一，如何區(qū)分背信犯罪與貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪？從理論上說，貪污賄賂犯罪侵犯了公權(quán)力行為的廉潔性，而瀆職犯罪則損害了公權(quán)力行為的公正、高效性，這二者均背離了公務(wù)行為天然應(yīng)具有的忠實、勤勉義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了公權(quán)力行為應(yīng)有的社會公信力。因此，這兩種犯罪也完全符合上述背信犯罪的概念、特征，是否意味著背信犯罪包括貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪？倘若背信犯罪與貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪是不同類別的犯罪，其界限何在？對此，上述定義中未給出明確答案。

其二，上述定義概括性較強，適用面較廣，這固然有其可取之處，但容易混淆民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，使刑事訴訟不恰當(dāng)?shù)亟槿朊裆淌禄顒又?，?dǎo)致刑事打擊面過大。以上述觀點中所舉例子為例分析，甲委托乙出賣自己所有的房屋，乙與買主丙通謀，使房屋以較低的價格出售，致使甲的財產(chǎn)受到損失，這種行為果真就一定構(gòu)成背信罪嗎？商事活動所處環(huán)境與背景變動較大，甚至瞬息萬變，有時從行為當(dāng)時的價格看似乎是較低，遭受了損失，但事后看，如果當(dāng)初不降價賣出，后來價格更低，委托人可能得承擔(dān)更大的經(jīng)濟損失，在此情況下，受托人當(dāng)初的賤賣行為是否依然構(gòu)成背信犯罪？還有，假設(shè)委托人雖然知道受托人與買主惡意通謀，但他基于其他因素的考慮②比如，基于親情、友情因素的考慮，或者受托人能為委托人提供其他的商業(yè)機會使委托人獲得比本次交易中遭受到的經(jīng)濟損失金額更大的利潤等。，事后對這一惡意通謀的行為予以了認(rèn)可，在此情況下，當(dāng)事人自己并無異議，但刑法卻出面干預(yù)，認(rèn)定這一行為構(gòu)成犯罪，無疑顯得過于霸道，畢竟，在民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治是帝王原則，只要該意思表示不違反法律禁止性規(guī)定，不違反社會公序良俗，法律就應(yīng)尊重其效力，對此，刑法不宜作出反面評價。

其三，犯罪主體改為為他人管理事務(wù)的人，是否更為貼切？從語意來看，在民商事領(lǐng)域，處理主要指的是對財產(chǎn)作出處置以決定財產(chǎn)前途與命運的行為，比如轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)，或者拋棄財產(chǎn)所有權(quán)。而事實上，很多背信犯罪行為并不一定發(fā)生在對財產(chǎn)的處理環(huán)節(jié)，而是發(fā)生在受委托管理財產(chǎn)或者財產(chǎn)性事務(wù)的過程中。比如，前述的案例中，馬某并非某房地產(chǎn)有限責(zé)任公司的財產(chǎn)處理人，其身為房地產(chǎn)公司的執(zhí)行董事、法定代表人，應(yīng)屬公司的高級管理人員；其以公司房產(chǎn)對外為他人設(shè)立了抵押，這一行為本身并未對公司資產(chǎn)進行處理，只是在管理公司的過程中的一種背信行為，使公司資產(chǎn)處于不可控制的風(fēng)險之中。因此，將犯罪主體由“為他人處理事務(wù)的人”改為“為他人管理事務(wù)的人”可能更貼切些。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，背信犯罪是指在民商事活動中，有合法義務(wù)為他人管理事務(wù)的人違背其義務(wù)，致使他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益遭受重大經(jīng)濟損失，依法應(yīng)受刑罰處罰的各類行為的總稱。這樣定義的目的在于：第一，明確背信犯罪發(fā)生在民商事活動中，以此區(qū)分背信犯罪與貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等職務(wù)犯罪；第二，背信犯罪不僅包括在處分他人財產(chǎn)過程中的背信行為，也包括在對他人事務(wù)管理過程中未盡到應(yīng)盡之忠實、勤勉義務(wù)而使他人遭受重大經(jīng)濟損失的行為；第三，背信犯罪為結(jié)果犯，以給他人造成重大經(jīng)濟損失為構(gòu)成要件，情節(jié)輕微，損失數(shù)額不大的背信行為不構(gòu)成犯罪，行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事或行政責(zé)任即可；第四，背信罪不等同于背信犯罪，背信罪是具體的罪名，而背信犯罪并非法定罪名，是一個學(xué)理概念，是包括背信罪在內(nèi)的所有違背忠實、勤勉義務(wù)構(gòu)成犯罪的各罪名的集合。具體而言，包括普通背信犯罪和特殊背信犯罪①這種結(jié)構(gòu)類似于詐騙犯罪，詐騙犯罪包括普通詐騙犯罪和特殊詐騙犯罪。普通詐騙犯罪即詐騙罪，特殊詐騙犯罪即指刑法明確規(guī)定了其他罪名的詐騙犯罪，包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪等罪名。。 普通背信犯罪即法律明確規(guī)定的特殊背信犯罪以外的普通背信犯罪，其涉及的罪名是背信罪②我國刑法尚未規(guī)定背信罪。這里論及的背信罪僅是理論上的探討。；特殊背信犯罪即背信損害上市公司利益罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、內(nèi)幕交易罪、利用未公開信息交易罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、違法運用資金罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等。

（二）背信犯罪的特征

通常認(rèn)為，背信罪的基本構(gòu)造為：為他人處理財產(chǎn)性事務(wù)的人（主體要件）——實施違背任務(wù)的行為（實行行為）——以圖利或加害為目的 （主觀的超過要素）——造成他人財產(chǎn)上的損害（結(jié)果）。[3]其法律特征是：

1.主體特征

背信犯罪的主體是特殊主體，必須是有合法義務(wù)為他人管理事務(wù)的人。這里的“人”可以是自然人，也可以是法人、單位。這里的“他人”包括自然人、法人、單位，也包括國家。這里的“合法義務(wù)”是指管理人對他人的事務(wù)所負(fù)有的忠實、勤勉的管理義務(wù)。所謂忠實義務(wù)是指，管理人管理事務(wù)、履行職務(wù)時，必須代表公司全體股東為公司或委托人最大利益努力工作，最大限度維護公司或委托人的利益需求；當(dāng)自身利益與公司或委托人的利益發(fā)生沖突時，必須以公司或委托人的利益為重，不得將自身利益或者與自己有利害關(guān)系的第三人的利益置于公司或委托人的利益之上。簡言之，管理人應(yīng)將公司或委托人的事務(wù)當(dāng)作自己的事務(wù)一樣來辦理。所謂勤勉義務(wù)，大陸法系稱之為善良管理義務(wù)，英美法系稱為注意義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)或技能義務(wù)，是指管理人在行使職權(quán)、作出決策時，應(yīng)以一個合理的謹(jǐn)慎的人在相同或相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、注意和技能來履行職責(zé)。忠實義務(wù)屬于道德品質(zhì)的范疇，側(cè)重于避免利益沖突；勤勉義務(wù)屬于管理能力的范疇，側(cè)重于實現(xiàn)公司或委托人的利益需求。簡言之，忠實義務(wù)是從“德”方面規(guī)定的義務(wù)，勤勉義務(wù)是從“才”方面規(guī)定的義務(wù)。

管理人的上述義務(wù)來源包括：（1）法律的規(guī)定，如《公司法》第147條、第148條的規(guī)定；（2）職務(wù)的性質(zhì)決定，如，國有公司、企業(yè)的經(jīng)營管理人員，其職務(wù)決定了他對國有資產(chǎn)必然負(fù)有上述義務(wù)；（3）當(dāng)事人之間的約定，如，委托人與受托人之間簽定協(xié)議，受托人為委托人管理某項事務(wù)，受托人接受委托后，即負(fù)有上述義務(wù)；（4）因前一行為而產(chǎn)生，如，賈某一家外出探親，次日狂風(fēng)暴雨，鄰居吳某見賈某家的果樹已全部掛果，擔(dān)心狂風(fēng)暴雨之下很容易落果、腐爛，遂動員家人將賈某家果樹上的果實全部摘下來，賈某對吳某原本不負(fù)忠實、勤勉義務(wù)，但其實施了上述無因管理行為后，便負(fù)有忠實、勤勉義務(wù)。

另外，應(yīng)當(dāng)說明的是，這里所說的“他人的事務(wù)”只能是財產(chǎn)上的事務(wù)，處理他人的非財產(chǎn)事務(wù)，造成他人財產(chǎn)上的損失的，不構(gòu)成背信罪。[2]656

2.客體特征

背信犯罪作為一類特殊的財產(chǎn)犯罪罪名，旨在保護建立在相互信賴基礎(chǔ)上的財產(chǎn)關(guān)系，其犯罪主體與受害人之間一般存在某種特定信賴關(guān)系，并且基于這種特定的信賴關(guān)系衍生出犯罪主體對犯罪對象的合法占有關(guān)系。因此，背信犯罪的客體是復(fù)雜客體，它不但侵犯了他人的合法財產(chǎn)權(quán)，而且構(gòu)成對人身信賴關(guān)系的破壞，侵犯了市場經(jīng)濟體系中的社會信用制度。事實上，犯罪主體對受害人財產(chǎn)的合法占有與基于社會信用制度產(chǎn)生的人身信賴密切相關(guān)，沒有后者就不可能產(chǎn)生前者，這正是各國法律對背信犯罪加以規(guī)制的初衷。

背信犯罪亦屬于侵財性犯罪，但犯罪客體是否為復(fù)雜客體，是否侵犯了社會信用制度，這是背信犯罪與普通侵財性犯罪，如詐騙罪的分水嶺。詐騙罪侵犯的是單一客體，僅侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，它是犯罪人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，誘使受害人作出違背自己真實意愿的錯誤意思表示，從而“自愿”將財產(chǎn)交付給犯罪人，因而其僅侵犯財產(chǎn)所有權(quán)。而背信犯罪則是犯罪人基于其與受害人之間存在的某種信賴關(guān)系已經(jīng)合法占有了受害人的財產(chǎn)，為了謀求自己或第三者的利益，或以損害受害人的利益為目的，對受害人的財產(chǎn)作出不符合受害人利益需求的處理，從而使受害人遭受重大經(jīng)濟損失，因此其不僅侵犯合法財產(chǎn)權(quán)，而且侵犯社會信用制度。

3.主觀特征

背信犯罪在主觀方面只能是故意。行為人明知其行為將給公司或委托人造成重大經(jīng)濟損失，卻依然舍棄其義務(wù)，積極追求或放任危害結(jié)果的發(fā)生，因而其主觀方面為故意，過失不能構(gòu)成背信犯罪。

另外，關(guān)于背信犯罪是否為目的犯，有論者認(rèn)為，本罪為目的犯，行為人須基于“為自己或第三人不法之利益，或為損害本人之利益”而實施犯罪行為。即除了具有主觀故意以外，行為人還必須具有圖利目的或加害目的。[4]另一種觀點認(rèn)為，在我國刑法中，這些特殊的背信罪，都不是法定的目的犯。只有少數(shù)罪，如侵占罪，在刑法理論上解釋為“以非法占有為目的”，即以圖利為目的的非法定目的犯。其實，行為人不會無緣無故違背信任的，總是另有所圖，不是為了自己的利益，就是為了第三者的利益，或者是為了損害委托人的利益，沒有上述目的，幾乎不可能故意違背信任，因此，規(guī)定背信罪出于圖利或加害目的與不規(guī)定這些目的，并無本質(zhì)的不同。[5]對此，筆者贊成后一種觀點。如若肯定其為目的犯，理論上似乎很完美，涇渭分明，但目的藏于人心，司法實踐中殊難認(rèn)定，恐有放縱犯罪之虞。比如，行為人明明出于損害委托人利益之目的，低價處理了委托人的財產(chǎn)，本應(yīng)構(gòu)成背信犯罪，但行為人辯稱他判斷價格將進一步下跌，不果斷低價處理將使委托人蒙受更大經(jīng)濟損失，但事后價格未跌反漲是他當(dāng)初判斷失誤，主觀上并無損害委托人利益之目的。如果嚴(yán)格恪守目的犯構(gòu)成要件，上述行為很難認(rèn)定為背信犯罪。筆者認(rèn)為，如果按照一個合理的謹(jǐn)慎的人的判斷，價格不可能進一步下跌，而行為人不能對其行為作出合理解釋的話，其行為應(yīng)構(gòu)成背信犯罪。

4.客觀特征

背信犯罪在客觀方面的要素有兩方面：一是舍棄其義務(wù)，實施了背信行為；二是給公司或委托人造成重大經(jīng)濟損失。

背信行為的表現(xiàn)形式多種多樣，比如無償向其他單位或者個人提供資金、商品，以明顯不公平的條件提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，等等。值得強調(diào)的是，有論者認(rèn)為，從我國刑法規(guī)定看，屬于背信犯罪的背信行為只能是犯罪主體的作為，不作為不能構(gòu)成背信犯罪，[6]筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。作為是背信犯罪的主要表現(xiàn)形式，但這并不意味著不作為就不構(gòu)成背信犯罪。其實，無論作為抑或不作為，盡管表現(xiàn)形式不同，但本質(zhì)上一致，都是人的有意識的行為。只要行為人未盡到應(yīng)盡的忠實、勤勉管理義務(wù)，致使他人利益遭受重大經(jīng)濟損失，就應(yīng)構(gòu)成背信犯罪，無論其是作為還是不作為。比如，行為人明知其朋友欠其所任職公司一筆巨款，但其礙于朋友情面，故意遲遲不主張權(quán)利，以致超過訴訟時效，導(dǎo)致公司對該筆債權(quán)的勝訴權(quán)歸于消滅。其行為雖屬不作為，但同樣應(yīng)構(gòu)成背信犯罪。

背信犯罪以造成重大經(jīng)濟損失為構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，之所以這么規(guī)定，主要是為了劃分民事責(zé)任與刑事責(zé)任的合理界限。背信犯罪本身就是刑法對民商事活動強勢介入的結(jié)果，如果不管是否實際發(fā)生重大經(jīng)濟損失，對所有背信行為均追究刑事責(zé)任，就會導(dǎo)致刑法越界，以刑法取代民法，這顯然是不科學(xué)的。至于達到怎樣的損失程度才應(yīng)追究刑事責(zé)任，應(yīng)由司法解釋綜合社會各方面情況予以確定。

三、我國刑法對背信犯罪規(guī)制述評

（一）我國刑法對背信犯罪規(guī)制

我國刑法未規(guī)定背信罪，但并不缺乏對背信犯罪的法律規(guī)制，如第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪等，及至《刑法修正案（六）》規(guī)定背信損害上市公司利益罪、背信運用受托財產(chǎn)罪，首次將“背信”這一術(shù)語運用于刑法條文中。但是，關(guān)于背信犯罪的范圍究竟有多大，理論界仍然存在分歧。

一種觀點認(rèn)為，在我國刑法中現(xiàn)有背信類犯罪四個：背信損害上市公司利益罪，背信運用受托財產(chǎn)罪，違法運用資金罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。[7]

另一種觀點認(rèn)為，我國《刑法》雖沒有規(guī)定背信罪，但存在大量背信性犯罪以及與背信罪可能存在競合關(guān)系的財產(chǎn)犯罪。這些犯罪主要位于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪章、侵犯財產(chǎn)罪章以及貪污賄賂罪章中。其中，有的整個條文規(guī)定的都是背信行為，而有的條文僅有部分行為類型屬于背信行為。具體而言，位于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章的背信犯罪主要有：1.第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；2.第166條為親友非法牟利罪；3.第168條國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪；4.第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪；5.第169條之一背信損害上市公司利益罪；6.第171條第2款金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪；7.第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪；8.第185條之一背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪；9.第186條違法發(fā)放貸款罪；10.第187條吸收客戶資金不入賬罪；11.第188條違規(guī)出具金融票證罪；12.第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；13.第219條侵犯商業(yè)秘密罪（即第三項中 “違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”）；14.第223條串通投標(biāo)罪 （即投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)），等等。侵犯財產(chǎn)罪與貪污賄賂罪章的相關(guān)背信罪名有：1.第270條第1款侵占罪；2.第271條職務(wù)侵占罪；3.第272條挪用資金罪及第384條挪用公款罪 （相當(dāng)于國外的 “使用侵占”）；4.第382條貪污罪。[3]

筆者一直認(rèn)為，背信犯罪是一大類犯罪，所有負(fù)有忠實勤勉、誠實信用的行為人違反其法定義務(wù)所實施的犯罪行為均具有背信性，如背信損害上市公司利益罪、背信運用受托財產(chǎn)罪，乃至內(nèi)幕交易罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪等也均具有背信的特征。[8]事實上，刑法中的“背信”一詞來源于對商法中“背信”概念的移植，兩者的內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)保持一致。第一種觀點僅將背信犯罪限定于背信損害上市公司利益罪等4個罪名，就大大縮小了 “背信”一詞的外延，比如，競業(yè)禁止是公司董事、高級管理人員的法定義務(wù)，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪排除在背信犯罪的范疇之外顯然是不合理的。第二種觀點照顧到了“背信”一詞的內(nèi)涵，但卻將背信犯罪的外延擴大到挪用公款罪及貪污罪等職務(wù)犯罪領(lǐng)域，這又不恰當(dāng)?shù)財U大了“背信”一詞的外延，前已述及，背信犯罪只能發(fā)生在民商事活動中，這是背信犯罪與貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等職務(wù)犯罪區(qū)分的分水嶺。因此，筆者認(rèn)為，刑法中規(guī)定的特殊背信犯罪包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；為親友非法牟利罪；國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪；徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪；背信損害上市公司利益罪；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；利用未公開信息交易罪；背信運用受托財產(chǎn)罪；違法運用資金罪；違法發(fā)放貸款罪；吸收客戶資金不入賬罪；違規(guī)出具金融票證罪；對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；職務(wù)侵占罪；挪用資金罪等15個罪名。

（二）國外刑法對背信犯罪的規(guī)制

1．大陸法系國家對背信犯罪的規(guī)制

（1）日本?！度毡拘谭ǖ洹返?7章“詐騙和恐嚇罪”第247條規(guī)定了背任罪：“為他人處理事務(wù)的人,以謀求自己或者第三者的利益或者損害委托人的利益為目的,實施違背其任務(wù)的行為,給委托人造成財產(chǎn)上的損害的,處五年以下懲役或者五十萬日元以下罰金。 ”[9]

（2）德國。《德國刑法典》第22章《詐騙和背信》第266條(背信)規(guī)定:“行為人濫用其依據(jù)法律、官方委托或法律行為所取得的處分他人財產(chǎn)或使他人負(fù)有義務(wù)的權(quán)限,或者違反其依據(jù)法律、官方的委托、法律行為及信托關(guān)系而負(fù)有的管理他人財產(chǎn)利益的義務(wù),致委托人的財產(chǎn)利益遭受損失的,處5年以下自由刑或罰金刑。 ”[10]

（3）法國。法國刑法第三卷《侵犯財產(chǎn)之重罪與輕罪》第一編《欺詐據(jù)有財產(chǎn)罪》第四章侵吞財產(chǎn)罪第一節(jié)第314－1條規(guī)定，“濫用他人信任罪是指損害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并負(fù)責(zé)予以歸還、送返或派作特定用途之資金、有價證券或其他任何財物的行為，處3年監(jiān)禁并科250萬法郎罰金?！钡?14－2條規(guī)定:“下列人員，犯濫用他人信任罪的，刑罰加重至7年監(jiān)禁并科500萬法郎罰金:(1)為自己的利益，或者作為工業(yè)、商業(yè)企業(yè)法律上或事實上的領(lǐng)導(dǎo)人或職員，為獲得他人交納資金或有價證券，進行公眾募集活動的人；(2)經(jīng)常為第三人的財產(chǎn)進行交易業(yè)務(wù)活動或者對此種交易活動給予協(xié)助，即使是附屬性協(xié)助，并為該第三人利益收取資金或有價證券的人。”第314－3條規(guī)定：“司法代理人、司法助理人員在履行職務(wù)中或履行職務(wù)時，或者因其身份地位，濫用他人信任的，刑罰加重至10年監(jiān)禁并科1000萬法郎罰金。”[11]

2.英美法系國家對背信犯罪的規(guī)制

英美法系國家刑法中沒有與該罪完全對應(yīng)的罪名，與之相似的犯罪是Embezzlement（常譯為 “侵占”），主要指行為人以欺騙手段將因其受信任而合法占有的他人財產(chǎn)非法挪用或處分的行為。[12]2008年，美國百利金融集團公司 （Peregrine Financial Group）的首席執(zhí)行官瓦盛道夫（Russell Wasendorf）就因挪用公司保管的客戶賬戶資金，被檢方以此項罪名提出刑事指控。另外，《加拿大刑事法典》第336條規(guī)定的違反信托罪與背信罪比較接近：“作為他人的托管人對某物使用或收益，或者為公共或慈善目的，意圖欺詐或違背委托侵占未經(jīng)委托人允許使用的物品及其部分，構(gòu)成可訴罪，處14年以下監(jiān)禁。”[13]

（三）對我國刑法對背信犯罪規(guī)制的評析

縱觀我國刑法對背信犯罪的規(guī)制，其表現(xiàn)出如下突出特點：

1.我國未規(guī)定普通背信罪

我國刑法明確規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等特殊背信犯罪，但并未規(guī)定普通背信罪。這一方面反映了刑法對民商事活動介入十分審慎的態(tài)度，另一方面，導(dǎo)致我國刑法對于背信犯罪的規(guī)制散落于刑法分則各相關(guān)章節(jié)，且由于普通背信罪的缺失，不能形成對背信犯罪法律規(guī)制的完整體系。另外，在違反競業(yè)禁止義務(wù)的非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為構(gòu)成犯罪的情況下，由于立法的遺漏，較非法經(jīng)營同類營業(yè)罪社會危害性更為嚴(yán)重的行為，如本文前述案例中的違法為他人擔(dān)保，給公司造成重大經(jīng)濟損失的行為卻無法作出刑法評價，這又凸顯了立法上的不公平。反觀日本、德國等西方國家，其背信罪（背任罪）的規(guī)定概括性較強，適用面較廣，體現(xiàn)了對所有背信行為在立法上的一視同仁。

2.強調(diào)對國有財產(chǎn)的保護

我國刑法具有鮮明的社會主義特色，十分強調(diào)對國有財產(chǎn)的保護。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪等罪名的主體均為特殊主體，僅限定為國有公司、企業(yè)的高管或工作人員；背信運用受托財產(chǎn)罪，違法運用資金罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等主體亦為特殊主體，限定為商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司、社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等及其工作人員，而我國的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等金融機構(gòu)本質(zhì)上還是國有為主體，因此，我國刑法規(guī)定特殊背信犯罪的規(guī)制更主要的是為了保護國有財產(chǎn)的安全。

在強調(diào)對國有財產(chǎn)保護的同時，刑法對私有財產(chǎn)的保護力度亟待加強。比如，同樣是非法經(jīng)營同類營業(yè)或為親友非法牟利的行為，只因其發(fā)生的公司屬性不同，法律評價就存在天壤之別，發(fā)生在國有公司就構(gòu)成犯罪，發(fā)生在非國有公司，法律就不予追究。筆者認(rèn)為，在我國社會誠信體系尚未充分發(fā)揮作用的情況下，這種立法上的區(qū)別對待正是我國家族企業(yè)盛行的一個非常重要的原因①根據(jù)2010年私營企業(yè)抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)，若以廣義家族企業(yè)定義，中國85.4%的私營企業(yè)是家族企業(yè)；若以狹義家族企業(yè)定義，55.5%的私營企業(yè)是家族企業(yè)。詳見《中國發(fā)布首份家族企業(yè)發(fā)展報告 企業(yè)傳續(xù)存隱憂》載于2011年12月12日新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-12/12/c_111237729.htm。。而企業(yè)家族化和經(jīng)濟全球化、社會化的發(fā)展趨勢是相違背的，是不利于提高我國企業(yè)國際競爭力的。因此，刑法應(yīng)當(dāng)改變不同性質(zhì)的公司享受不同保護的區(qū)別對待的立法態(tài)度，對私營企業(yè)予以刑法保護。

四、構(gòu)建我國背信犯罪體系的設(shè)想

（一）增設(shè)普通背信罪

筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)參照詐騙犯罪的立法模式，通過增設(shè)背信罪，構(gòu)建以背信罪為龍頭，以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪等特殊背信犯罪為主體的對背信犯罪的完整的刑法規(guī)制體系。

客觀而論，增設(shè)普通背信罪最主要的理論障礙是刑法的謙抑性原則。陳興良教授認(rèn)為，“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！盵14]對于背信行為，受害人通過提起民事訴訟，追究行為人的民事賠償責(zé)任可以保護自己的權(quán)利，因而沒有必要動用刑罰的手段，將其犯罪化。從這個角度上說，增設(shè)普通背信罪似乎違反刑法的謙抑性原則。對此，筆者認(rèn)為，增設(shè)普通背信罪并不違反刑法的謙抑性原則：

其一，不動用刑罰，不足以有效預(yù)防和控制背信犯罪。當(dāng)前，我國社會誠信狀況令人堪憂。2011年7月，《小康》雜志社中國全面小康研究中心聯(lián)合清華大學(xué)媒介調(diào)查實驗室，對全國31個?。ㄊ小⒆灾螀^(qū)）開展了 “2011中國人信用大調(diào)查”。 本次調(diào)查反映出公眾對當(dāng)前中國社會誠信狀況的不樂觀。在對新中國成立以來各個年代的社會整體誠信度的評價中，超六成（65.7%）受訪者認(rèn)為，二十世紀(jì)五六十年代的中國社會整體誠信度比較高。而對最近十年評價較高的，僅占6.2%。[15]這表明，我國社會信用建設(shè)仍然處于初級階段。與上述調(diào)查數(shù)據(jù)相互印證的是，我國的合同履約率非常低。據(jù)工商部門不完全統(tǒng)計，目前我國每年訂立的經(jīng)濟合同大約有40億份左右，但合同的履約率僅有50%。換言之，在我國簽署的貿(mào)易合同中，有一半沒有履行。[16]由于誠信缺失，為數(shù)眾多的企業(yè)蒙受巨大損失。據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計，我國企業(yè)每年因信用缺失導(dǎo)致的直接和間接經(jīng)濟損失高達6000億元。在征信成本太高，而失信又幾乎沒什么成本的情況下，違約、造假、欺詐的故事幾乎每天都在上演。巨額的信用成本，如同扼住企業(yè)喉嚨的那只手，在殘酷地剝奪著中國企業(yè)尤其是中小企業(yè)本就狹小的生存空間。[16]經(jīng)濟生活中背信行為如此猖獗、泛濫，說明僅靠經(jīng)濟、行政手段是不足以有效預(yù)防、控制背信行為的，必須將其犯罪化，動用刑罰手段，予以嚴(yán)厲打擊。

其二，背信行為不犯罪化不足以保護合法民事權(quán)益。從理論上說，受害人可以提起民事訴訟，追究行為人的民事賠償責(zé)任以維護自己的合法權(quán)益，但理論的完美無法掩蓋實踐的無奈：一是受害人往往無法完成舉證責(zé)任。由于民事訴訟中舉證責(zé)任的配置原則為“誰主張，誰舉證”，這就意味著受害人要舉證證明有損害事實的發(fā)生、侵權(quán)行為具有違法性、侵權(quán)人實施的違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯①有損害事實的發(fā)生、侵權(quán)行為具有違法性、侵權(quán)人實施的違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯，這四方面必須同時具備才能構(gòu)成民事侵權(quán)。。司法實踐中，受害人往往被排斥在公司經(jīng)營管理之外，甚至連公司賬目都看不到，很難完成上述舉證責(zé)任。還有，像行為人與第三人惡意通謀損害委托人利益的民事行為，委托人要證明受托人與第三人惡意通謀在技術(shù)操作上幾乎不可能。二是受害人的損失很難挽回。民事責(zé)任本質(zhì)上就是財產(chǎn)責(zé)任，也就是說，受害人要維護自己的權(quán)利，挽回?fù)p失，以被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)為前提。換言之，倘若被執(zhí)行人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，受害人即便勝訴了，也是“贏了官司輸了錢”。

公平、正義是法律永恒的價值目標(biāo)，在背信犯罪猖獗、泛濫的當(dāng)下，如果機械地以刑法的謙抑性原則為借口對此保持沉默，損害的將不僅僅是法律的權(quán)威，更有人民群眾對法律的信心！因此，增設(shè)普通背信罪可說是當(dāng)務(wù)之急。

（二）避免背信罪成為口袋罪

在強調(diào)增設(shè)普通背信罪的同時，由于普通背信罪概括性強、適用面廣，要在立法上避免背信罪成為口袋罪。對此，筆者認(rèn)為，可從兩方面予以限制：

1.規(guī)定背信罪以造成重大經(jīng)濟損失為構(gòu)成要件，以此科學(xué)劃分民事責(zé)任與刑事責(zé)任的合理界限。對此前已述及，不再贅述。

2.規(guī)定背信罪為自訴罪名。意思自治是民商法的基本原則，由于有限公司具有強烈的人合因素，而委托人與受托人之間也存在信賴關(guān)系 （否則委托人不會對受托人委托授權(quán)），因此，在是否追究行為人刑事責(zé)任的問題上，應(yīng)取決于受害人的主觀意志。如前所述，如果受害人不愿意追究行為人刑事責(zé)任的，法律不宜勉強。值得探討的一個與之相關(guān)的問題是，背信罪作為自訴罪名的舉證責(zé)任配置問題。按照刑事訴訟法的規(guī)定，自訴案件由自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，背信罪作為自訴罪名，如果由自訴人完全承擔(dān)舉證的話，由于前述的受害人舉證困難，有可能使背信罪的立法目的落空。因此，應(yīng)對其舉證責(zé)任作科學(xué)分配，受害人只要提供證據(jù)證明有重大損害結(jié)果發(fā)生即可，而至于是否違背法定義務(wù)及主觀上是否有過錯的舉證責(zé)任應(yīng)歸管理人。只要管理人不能提供證據(jù)證明其已盡忠實、勤勉義務(wù)，不存在主觀上的故意過錯，就應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成背信罪。

[1]張明楷．關(guān)于增設(shè)背信罪的探討［J］．中國法學(xué)，1997，（1）：67．

[2]張明楷．外國刑法綱要［M］．北京：清華大學(xué)出版社，1999.

[3]杜文俊，易明．背信犯罪解釋論及立法論探討［J］．西南政法大學(xué)學(xué)報，2013，（3）：129．

[4]鐘明曦，陳茂華．海峽兩岸背信罪比較研究［J］．福建警察學(xué)院學(xué)報，2010，（2）：42．

[5]任彥君．論背信犯罪［J］．甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2008，（3）：1

[6]王建林．背信犯罪探析［J］．杭州商學(xué)院學(xué)報，2003，（2）：56

[7]顧肖榮．論我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善［J］．社會科學(xué)，2008，（10）：95—99．

[8]趙斌，曹云清．利用未公開信息交易罪若干問題研究［J］．江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2009，（4）：15．

[9]日本刑法典［Z］．張明楷，譯．北京：法律出版社，2006：

[10]德國刑法典［Z］．徐久生，莊敬華，譯．北京：中國方正出版社，2004：131—132．

[11]法國刑法典［Z］．羅結(jié)珍，譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1995．114．

[12]元照英美法詞典［Z］．薛波．北京：法律出版社，2003：4

[13]加拿大刑事法典[Z]．卞建林，等，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：212．

[14]陳興良．刑法的價值構(gòu)造［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：353．

[15]中國全面小康研究中心，歐陽海燕．2011中國人信用大調(diào)查：誠信危機刺痛中國［EB／OL］．求是中國小康網(wǎng)，http:// xkzz.chinaxiaokang.com/xkzz3/newsview.asp?id=5572．

[16]李會．合同履約率僅五成 “失信”重創(chuàng)中國企業(yè)［EB／OL］. (2011-05-04)[2014-05-08].http://jingji.cntv.cn/2011050 4/110446.shtml．

責(zé)任編輯：黃永強

D924.33

A

2095－2031（2014）03－0010－07

2014－05-10

曹云清（1971-），江西吉安人，江西警察學(xué)院經(jīng)濟犯罪偵查系副主任，教授，從事經(jīng)濟犯罪偵查學(xué)研究。