胡 凡

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,安徽 合肥 230601)

行為有兩種基本形式,即作為與不作為。刑法理論上,不作為犯又分為純正不作為犯與不純正不作為犯兩種。純正的不作為犯是法律所明文規(guī)定的,可以通過對其構(gòu)成要件的解釋來確定其實(shí)行行為。真正成為問題的是不純正不作為犯,不純正不作為犯,是指凡是以不作為的手段,實(shí)施通常作為犯所能構(gòu)成的某種犯罪。不純正不作為犯首先是一種不作為犯,聯(lián)系不作為犯的定義,可以看出不純正不作為犯成立必須具有構(gòu)成要件的危害行為,即實(shí)行行為。但是,由于在不純正不作為犯的情況下,行為人不作為的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有特殊性,對于不純正不作為犯的實(shí)行行為認(rèn)定即存在一定的困難和混亂,故本文擬對不純正不作為犯的實(shí)行行為進(jìn)行探討。

一、不純正不作為犯的實(shí)行行為性

(一) 不作為犯的實(shí)行行為性

所謂不作為犯,并非是因?yàn)槭裁炊紱]做而構(gòu)成犯罪,而是沒有為法律期待的一定行為或者說沒有履行特定的法律義務(wù)而構(gòu)成了犯罪,因此,某一不作為成為實(shí)行行為,首要要件就在于特定的義務(wù)主體沒有履行犯罪構(gòu)成要件中的法定作為義務(wù)。為確定違反作為義務(wù),首先行為人必須具有應(yīng)當(dāng)保證使結(jié)果不發(fā)生的地位。保證人說是德國學(xué)者那格拉所提倡的,是指對防止發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果在法律上負(fù)有義務(wù)的人。保證人的義務(wù),就是保證防止構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的義務(wù),處于保證人地位的人所應(yīng)履行的法律義務(wù)就是保證人的義務(wù)。在具有發(fā)生某種犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)的場合,法律就期待保證人為一定的行為以防止法益侵害的后果的發(fā)生即履行保證人的義務(wù),如果保證人不實(shí)施法律所期待的一定的積極行為而防止結(jié)果發(fā)生的話,在一般人看來,就具有和作為同樣的發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn),因而，行為屬于與結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系的不作為的實(shí)行行為。

不作為是不為法律所期待的行為。筆者認(rèn)為,不作為的實(shí)行行為是實(shí)施刑法分則規(guī)定的具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的行為,其不僅在形式上要求行為人實(shí)施了符合刑法分則罪狀規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成要件的客觀行為的一部分,而且在實(shí)質(zhì)上必須具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。因而,只有在保證人的不作為具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)性,才是不作為犯的實(shí)行行為。

(二) 不純正不作為犯的實(shí)行行為性

對于不作為犯一般分為純正不作為犯和不純正不作為犯。在純正不作為犯的場合,由于法定的構(gòu)成要件對作為的義務(wù)主體及內(nèi)容作了明確規(guī)定,因而保證人及其作為義務(wù)的認(rèn)定比較簡單直接。而對不純正不作為犯的實(shí)行行為性的研究,我們是奠定在上述對不作為犯的實(shí)行行為性討論的基礎(chǔ)上的,因此,如何明確具有開放性構(gòu)成要件要素性質(zhì)的保證人作為義務(wù)的來源或范圍問題,便成為解決不純正不作為犯實(shí)行行為的最重要的研究課題。

不純正不作為犯,原來以作為犯的實(shí)行行為為前提,所謂實(shí)行行為,指該構(gòu)成要件預(yù)定的有法益侵害的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性的行為,所以,僅只能夠與作為犯的實(shí)行行為同樣程度看待的有法益侵害的類型的危險(xiǎn)性的不作為,才能夠承認(rèn)是實(shí)行行為。不作為要具備與作為犯的實(shí)行行為能夠同樣程度看待的實(shí)質(zhì),即法益侵害的危險(xiǎn)正在逼近,并且如果實(shí)施被期待的作為,結(jié)果避免是可能的,該不作為具有的法益侵害的危險(xiǎn)性,要與作為犯的構(gòu)成要件預(yù)定的法益侵害的危險(xiǎn)性是同樣程度。所以,在判斷不純正不作為犯的實(shí)行行為性之際,檢討其等價(jià)性是十分必要的。

等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要存在以下兩種觀點(diǎn)。

第一,主觀說。該觀點(diǎn)主張從不作為者的主觀方面去探尋等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。它存在“法敵對的意思力說”和“積極利用意思力說”。

第二,客觀說。此觀點(diǎn)主張通過對作為義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限定的方法進(jìn)行等價(jià)性判斷。存在“作為義務(wù)限定說”和“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”。前者主張通過限定作為義務(wù)來實(shí)現(xiàn)不作為與作為的等價(jià),將不作為是否有作為義務(wù)作為判斷等價(jià)性的標(biāo)準(zhǔn);后者主張等價(jià)性必須從不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生,根據(jù)構(gòu)成要件的行為要素、行為事實(shí)和不作為人的原因設(shè)定三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷,其核心是不作為人的原因設(shè)定。

筆者認(rèn)為,“客觀說”有其存在的合理性,其中的“作為義務(wù)限定說”,抓住了問題的關(guān)鍵。一方面,負(fù)有作為義務(wù)的不純正不作為者對原有危險(xiǎn)的這種因果利用對于法益的侵害是有決定性和唯一性的,在當(dāng)時(shí)并不存在著其他能夠挽救法益的現(xiàn)實(shí)可能。另一方面,因?yàn)椴蛔鳛檎邔?shí)施了一定的行為,對法益侵害的結(jié)果進(jìn)行了排他性的支配,使得他人的支配變得不可能。因此,不純正不作為犯的等價(jià)性的判斷,不僅應(yīng)當(dāng)考慮到作為義務(wù),還要聯(lián)系其對法益侵害的現(xiàn)實(shí)支配關(guān)系;而對于“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”,這里所講的危險(xiǎn),應(yīng)該是作為社會(huì)一般觀念的危險(xiǎn),是為法律所禁止或命令的危險(xiǎn)。

二、不純正不作為犯實(shí)行行為“著手”的認(rèn)定

(一) 不作為犯實(shí)行行為“著手”的認(rèn)定

研究不作為犯的核心是以違反作為義務(wù)為內(nèi)容的,因而,學(xué)者們大多聯(lián)系違反作為義務(wù)來認(rèn)定不作為犯的著手,但在具體見解上,學(xué)者們之間存在如下分歧。

第一,違反作為義務(wù)的不作為開始說。此觀點(diǎn)認(rèn)為不作為犯罪是違反一定的作為義務(wù)而構(gòu)成的犯罪,故而,違反作為義務(wù)的不作為之開始時(shí)點(diǎn),便是實(shí)行的著手。

第二,法益侵害現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)具備說。此觀點(diǎn)認(rèn)為只有在違反作為義務(wù)的不作為行為引起了侵害法益的現(xiàn)實(shí)、具體危險(xiǎn)的時(shí)候,才能認(rèn)定著手。手持實(shí)質(zhì)客觀說的論者一般主張這一學(xué)說,如日本學(xué)者前田雅英教授。日本學(xué)者大谷實(shí)教授則區(qū)分不作為犯在實(shí)踐中的具體情形來認(rèn)定不作為犯的著手,他指出:“不作為犯的實(shí)行的著手,是負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)的人,違反該作為義務(wù)而不實(shí)施作為,在引起發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)被認(rèn)可。因此,在構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生,出現(xiàn)違反作為義務(wù)的時(shí)刻,或在由于行為人的不作為導(dǎo)致有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn),違反作為義務(wù)所引起的發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)的時(shí)候,就能認(rèn)定實(shí)行的著手。”

筆者更傾向于贊同法益侵害現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)具備說。因?yàn)橹质菍?shí)行行為的起點(diǎn),是區(qū)分實(shí)行犯和預(yù)備犯的基本標(biāo)志,不僅要求行為在形式上符合構(gòu)成要件行為的一部分;同時(shí),在實(shí)質(zhì)上,也應(yīng)該具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)、具體危險(xiǎn)。例如:負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的行為人,開始表示拒不扶養(yǎng),但被扶養(yǎng)人暫時(shí)不需要其扶養(yǎng),就不能認(rèn)定為不作為犯的實(shí)行著手。因而,對不作為犯的著手的認(rèn)定,既要考慮保證人是否違反了作為義務(wù)而不作為,同時(shí)還要考察這一不作為是否具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)性。

(二) 不純正不作為犯實(shí)行行為“著手”的認(rèn)定

討論不純正作為犯實(shí)行行為“著手”,我們需要對不作為犯中的不純正不作為犯與純正不作為犯加以區(qū)分。

對不作為犯的“著手”認(rèn)定問題,學(xué)者們主要采取兩類方法。一類是不區(qū)分純正不作為犯和不純正不作為犯而一概加以考慮。如大谷實(shí)教授認(rèn)為負(fù)有應(yīng)當(dāng)防止結(jié)果的法律上的作為義務(wù)者,違反其義務(wù)而不實(shí)施作為,惹起構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí),被認(rèn)為是不作為犯的實(shí)行的著手。筆者認(rèn)為,這種不區(qū)分不作為犯未免不夠具體,一是什么時(shí)候會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù),兩者是不能一概而論的,即使是純正不作為犯,也要區(qū)分為兩種類別。如日本學(xué)者西原春夫教授所說,在不解散、不退去罪中等場合,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在有作為要求之時(shí)就會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù),在不保護(hù)罪等法律上沒有明確規(guī)定作為義務(wù)之時(shí)的場合,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為作為義務(wù)產(chǎn)生于行為人具有保證者地位之時(shí);二是如果對兩者不加區(qū)分,對于何時(shí)算是對法益“直接的、緊迫的”威脅,也無從具體確定。

另一類認(rèn)定不作為犯著手的方法是區(qū)分純正不作為犯和不純正不作為犯兩種情況,根據(jù)各自特點(diǎn)分別認(rèn)定其著手。這種觀點(diǎn)得到多數(shù)學(xué)者的采納,如西原春夫教授認(rèn)為關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生時(shí)期,就將純正不作為犯與不純正不作為犯進(jìn)行了分別考察。筆者對此持贊成態(tài)度。在純正不作為犯場合,因?yàn)樽鳛榈牧x務(wù)是法律事先規(guī)定了的,因此，行為人應(yīng)當(dāng)作為而不作為的時(shí)刻,換句話說也就是行為人首次面臨作為的要求時(shí)沒有作為,就構(gòu)成實(shí)行著手。但在不純正不作為犯的場合,情況就比較復(fù)雜了。這一點(diǎn)日本刑法理論上論及比較具體。不作為犯是以違反作為義務(wù)為內(nèi)容的,故必然要聯(lián)系違反作為義務(wù)來認(rèn)定不作為犯的著手。但什么時(shí)候才是開始違反作為義務(wù),有以下幾種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn),對于著手持主觀說與形式的客觀說的論者一般認(rèn)為,只要開始實(shí)施違反作為義務(wù)的不作為,便是實(shí)行的著手。

第二種觀點(diǎn),對于著手持實(shí)質(zhì)的行為說或折衷說的部分論者一般認(rèn)為,開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的、違反作為義務(wù)的不作為時(shí),就是實(shí)行的著手。

第三種觀點(diǎn),對著手持結(jié)果說以及折衷說的部分學(xué)者認(rèn)為,只有當(dāng)違反作為義務(wù)的行為產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)時(shí),才是不作為犯的著手。

筆者贊成第三種觀點(diǎn)。在我國刑法學(xué)界對不純正不作為犯的未遂鮮有論及,在司法實(shí)踐中也沒有不純正不作為犯(未遂)的案例。但在國外,不純正不作為犯可能存在未遂,這是沒有爭議的。明確這一點(diǎn),再來討論不純正不作為犯實(shí)行行為“著手”的問題,有以下兩種情況。

第一,法益侵害的危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生,如果有行為人的作為,就可以避免這種危險(xiǎn)的場合,例如,看到受委托的孩子溺水的保姆即屬于這種場合。

第二,如果沒有行為人的作為就會(huì)產(chǎn)生法益侵害危險(xiǎn)的場合,不給嬰兒喂奶的母親即屬于這種場合,在這種場合,作為義務(wù)在事前已經(jīng)產(chǎn)生,在沒有實(shí)施構(gòu)成作為義務(wù)之內(nèi)容的作為之時(shí),就會(huì)出現(xiàn)違反作為義務(wù)的問題,不純正不作為犯的實(shí)行行為的“著手”隨即成立。

三、結(jié)束語

刑法理論的研究不應(yīng)當(dāng)僅僅是對司法實(shí)踐事后的被動(dòng)應(yīng)對,還要對司法實(shí)踐進(jìn)行方向性的引導(dǎo)。盡管在我國司法實(shí)踐中,不純正不作為犯罪的著手的認(rèn)定很難具有現(xiàn)實(shí)操作性,但既然司法實(shí)踐中曾有發(fā)生不純正不作為犯的未遂的情形,那么,對不純正不作為犯的未遂就有討論和研究的必要,因此,我們有理由相信刑法理論關(guān)于不純正不作為犯罪著手的研究,是具有堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)和理論價(jià)值的。

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