■張弘 于洋

一、源于現(xiàn)實的思考:從快遞業(yè)務經(jīng)營許可機制談起

2013年11月15日，中財網(wǎng)發(fā)布了題為《韻達快遞站“泄露”隱私，第三方派送情況不負責》的報道，將韻達快遞推向了輿論的風口浪尖，其中“第三方派送情況不負責”尤為引起輿論的關注。究竟是什么原因?qū)е铝嗣駹I快遞的“龍頭企業(yè)”大量招聘第三方，甚至是沒有營業(yè)執(zhí)照的公司進行貨物配送?答案很簡單，是因為供求不平衡，快遞公司不能滿足急劇增長的快遞業(yè)務量。那為什么不能多設幾個快遞公司呢?問題的關鍵在于民營快遞公司的設立適用行政許可機制。在新《郵政法》草擬的過程中，基于維護公共利益的需要，快遞行業(yè)采取了行政許可制度。①雖然為了維護國家利益、公共利益可以對市場進行干預，但是對民營快遞業(yè)務適用許可制度卻有濫用行政權(quán)，限制快遞行業(yè)的市場準入，造成不合理的市場“準入壁壘”之嫌。民營快遞行業(yè)的行政許可準入標準的提高，不僅導致了大量小型民營快遞公司的破產(chǎn)，而且也并沒有規(guī)避其設立時所稱的問題，保障公民權(quán)利，反而發(fā)生了“第三方派送情況不負責”的侵權(quán)行為。②

十八屆三中全會確定“深化行政體制改革”、“大幅度減少政府對資源的直接配置”、減少或下放行政審批。我們不禁反思，對快遞行業(yè)適用行政許可機制是否合理。不合理的行政許可導致了政府對市場的過分干預，限制了企業(yè)的活力、公民的權(quán)利，與十八屆三中全會的精神有所沖突。2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權(quán)國務院在中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》與十八屆三中全會的精神保持了高度一致，對上海自貿(mào)區(qū)行政審批予以立法調(diào)整:外企設立審批改為備案管理，即本文所稱的行政登記。

雖然對于公民權(quán)利“法無禁止即為自由”被奉為圭臬，但以行政許可為代表的限制或規(guī)制行為在法律的旗幟下，以解禁、復權(quán)、賦權(quán)、審查等為前提或目標，實現(xiàn)對可能影響公共利益或他人利益的行為予以“審批”或“解禁”，使行政許可成為必要與正當。我國在建立市場經(jīng)濟體制的過程中，自由與限制自由并存，以行政許可的方式對經(jīng)濟自由予以限制十分活躍，但人們卻發(fā)現(xiàn)這種管制有時無效，許可在一段時間和一些地區(qū)呈過亂和過濫態(tài)勢，甚至成為尋租的溫床，最終不得不出臺《行政許可法》予以限制?！缎姓S可法》承擔了兩大使命:一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設定權(quán)，擴大市民社會自由、自主的空間;二是克服許可行為的失范。[1]自2004年《行政許可法》頒布以來，行政許可制度在維護社會秩序、保障公民權(quán)利與自由方面取得了很好的效果，但是在實踐中也存在一些嚴重問題，所以，一段時間以來，包括國務院在內(nèi)的有權(quán)主體“一而再再而三”地通過再立法取消不必要的行政許可，還權(quán)于民。

有一個問題一直被忽略，這些貌似的行政許可在許多國家是以行政登記制度來表現(xiàn)和完成的，當然有些國家什么行政限制也不需要，完全歸于公民自由選擇，如許多工商許可在國外屬于公民自由，進行事后管控。其實，在制定《行政許可法》時，將行政許可分為普通許可、特許、認可、核準、登記五類，其中就包含不完全屬于許可性質(zhì)的事項，“有些認可和核準的事項，隨著經(jīng)濟發(fā)展、改革深化，今后勢必由行業(yè)組織、中介機構(gòu)辦理，但這需要一個過程”③。因而，必須將部分行政許可制度轉(zhuǎn)化為行政登記制度，恢復其本來面目。

需要強調(diào)兩點。一是這種轉(zhuǎn)化不是完全地放開，對于絕對涉及國家利益、公共利益的行政許可必須無條件地保留，應采用循序漸進的方式有選擇地將有可能或者本質(zhì)上屬于登記類的行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記。二是本文使用的是狹義概念上的行政登記，是指行政機關對行政相對人提出的申請進行依法審查，只要相對人符合法定的資格條件，就可以獲得從事該特定活動的資格的行政行為，即為行政許可意義上的行政登記制度。

二、行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記的必要性

(一)行政登記取代行政許可已經(jīng)成為世界性的發(fā)展趨勢

1.英國:例外及削減

改革內(nèi)容的廣泛性和全面性是當代英國行政改革的一個特點。[2]從1935年《自治市法人法》頒布以來，現(xiàn)代意義上的行政許可制度興起，涉及社會生活的各個領域，在英國成為行政管制最重要的手段。但是，英國沒有統(tǒng)一的行政許可規(guī)定，而且獲得許可往往被當作一種例外來看待，以必須和必要為前提。1979年撒切爾夫人上臺后，英國政府開始放松管制，強調(diào)競爭機制，用新的“自由市場經(jīng)濟”和“非官僚化的制度”促進經(jīng)濟發(fā)展，拋棄了國家對社會生活的一貫干預，不斷地削減行政許可;同時伴隨著《改變政府管理:下一步行動方案》的施行，新公共服務管理不斷落實到政府的不同部門，商業(yè)管理技術不斷在英國的公共部門引入，特別明顯地體現(xiàn)在1991年梅杰政府的“公民憲章”的白皮書上，這些改革促使了提供公共物品和服務的公共部門接受市場檢驗，各公共部門之間、公共部門與私人部門之間為公共物品和服務的提供展開競爭，尤其是通過公開投標，贏得競爭并提供優(yōu)質(zhì)服務的單位才能生存與發(fā)展。[2]實踐中逐漸以行政登記取代部分行政許可。

2.美國:縮減及轉(zhuǎn)化

美國，行政許可習慣稱為“政府管制或者政府規(guī)制”，從1886年行政許可制度實施以來，在制度的構(gòu)建方面極其發(fā)達。美國行政許可以證照、準許、登記、證書、認證5種形式為主。美國的歷史經(jīng)驗表明，政府減少行政許可的事項與范圍，并且簡化程序，可以大大地促進經(jīng)濟與社會的良好發(fā)展，節(jié)約社會成本，提高行政效率。由于美國在20世紀70年代對公民個人行為與企業(yè)經(jīng)濟活動加大了管制，導致政府以過多的權(quán)力對經(jīng)濟和社會進行管制，引發(fā)一系列負面影響。于是，70年代末，美國開始大規(guī)?？s減行政許可項目，轉(zhuǎn)化為行政登記，發(fā)揮市場機制的作用。里根政府執(zhí)政期間最主要的政治議題就是解除政府對經(jīng)濟的過度管制，克林頓政府的管理模式也是朝著市場自律的方向發(fā)展。有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，美國完全取消了進入航空領域的行政許可管制，部分取消了汽車運輸和天然氣領域的行業(yè)管制，大量取消鐵路和電信的行業(yè)管制，加上有線電視、經(jīng)紀業(yè)等領域的改革，由此帶來的收益每年在358億至462億美元之間，而未實現(xiàn)的預期收益也有200多億美元。20世紀90年代美國經(jīng)濟持續(xù)高速增長，有許多原因，放松管制、改革行政審批制度，可以說是其中非常重要的因素。[3]

3.日本:市場資源配置與減輕管制

20世紀初之前，日本經(jīng)濟處于自由競爭發(fā)展階段，從20世紀初，日本政府逐漸加大對經(jīng)濟的介入，并且到了20世紀60年代，政府的管制逐步擴張到了社會生活的各個領域。由此而引發(fā)的后果是不堪設想的，政府工作效率低下、官僚主義、資源浪費、腐敗現(xiàn)象時有發(fā)生等等。面對這樣的現(xiàn)實，日本政府從1997年到1994年，借鑒英美等國減少政府干預，放松行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記的做法，共進行了大小不等的8次行政許可制度改革，希望進一步減少政府對微觀經(jīng)濟的干預，發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用。[2]這一系列的改革效果是十分明顯的，不僅提高了政府的效率，而且促進了資源的高效運轉(zhuǎn)。日本這種改革主要表現(xiàn)在以下方面:(1)對許可的種類和范圍按照經(jīng)濟發(fā)展狀況以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，重新評估許可的必要性和可行性;(2)明確需減輕管制程度的各種規(guī)則的內(nèi)容;(3)加強許可監(jiān)督體系，防止濫用許可權(quán)。[4]

4.德國:登記性質(zhì)的行政許可具有獨立性

在德國，法律往往對關涉公共利益或者第三者可能造成重大危害的社會經(jīng)濟活動設置行政許可程序。有關的社會經(jīng)濟活動只有在得到主管的行政機構(gòu)的預先同意以后才能開展。[5]依據(jù)行政行為的內(nèi)容，德國的行政行為分為三類，即命令性行政行為、組織性行政行為和宣告性行政行為。在德國的行政法體系中沒有專門的行政許可法，只是將其作為行政行為的一部分，行政許可制度散落在多個法律中，主要包括《聯(lián)邦德國行政程序法》、《聯(lián)邦德國行政法院法》和《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》等。其中大量的行政許可都是宣告性行政行為，而組織性與宣告性行政許可更接近于登記或確認，命令性行政許可以防范危險為目的，以法律保留為前提。其余的要么是行政登記，要么是自由選擇。由于分類的明確，德國行政許可中包含了行政登記，但是由于條件的不同，使得德國具有登記性質(zhì)的行政許可具有獨立性。這一點與中國當下的情況比較相近。

(二)我國現(xiàn)行行政許可過濫縱容行政權(quán)擴張，限制了公民自由

1.現(xiàn)行行政許可制度有悖于有限政府理念

有限政府是相對于全能政府而言的，其強調(diào)政府權(quán)力的行使是有邊界的。在全能政府體制下，政府的權(quán)力與職能是無限的，從出生到死亡，衣食住行，行政許可幾乎可以涉及社會生活的各個領域，這不僅導致政府機構(gòu)臃腫，效率低下，而且嚴重影響政府正常的活動。然而有限政府則大不相同，其對社會生活不進行過多的干涉，對私人領域不進行干預，尊重社會的自我服務自我管理能力，尊重市場發(fā)展的客觀規(guī)律，只是在必要的時候加以引導，在市場失靈與社會不能自行調(diào)節(jié)的領域發(fā)揮作用。[6]

我國現(xiàn)行的行政許可制度幾乎涉及了公民生活的方方面面，從公民最基本的人身權(quán)利到社會權(quán)利、政治權(quán)利，政府儼然成為全職保姆;同時政府在行政許可中更多的是一種管理者的身份，甚至成為公民權(quán)利有無的最終裁判者，違背了有限政府的法治理念。

2.部分行政許可忽視對公民權(quán)利與自由的尊重

從法律角度來說，個人的權(quán)利與自由分為兩大部分:一是先驗的權(quán)利與自由，是與生俱來的;二是相互的權(quán)利與自由，自由的行使要有一定的界限。為了給國家代替公民行使權(quán)利一個正當?shù)睦碛桑蛿M制了一個概念——公共利益，公共利益就是行政許可最好的界限。

3.行政許可項目過多造成行政效率低下

中國的行政許可項目居世界之首，相關數(shù)據(jù)顯示，國務院前三次決定取消和調(diào)整審批項目1795項，占國務院部門原有審批項目的近一半。[7]如此多的行政許可項目帶來的自然是效率低下。在西部某市某建設項目的審批，從頭到尾，要經(jīng)過7個部門8個審批關口，蓋58個公章，經(jīng)169人簽字，正常速度需要兩年。[8]對此人們調(diào)侃道:“兩年之后這個項目是批下來了，可還有價值嗎?”對于政府來說，管理最多的政府不一定就是最好的政府，“負累”太重的政府一定無法騰出手處理亟須處理的事務，也無法發(fā)揮事后監(jiān)管的作用，因此其權(quán)力行使的最終目的在于保障全體社會成員實現(xiàn)自己的權(quán)利就成為了空談。

三、行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記的可行性

我國的行政許可制度改革，許多學者用“政府自身的革命”來形容。截至2013年5月，國務院共七次作出取消和下放行政審批項目的決定，取消和調(diào)整審批項目2525頁，超過國務院原有審批項目的一半。在取消的行政許可項目中，政府大部分都轉(zhuǎn)化為行政登記制度和事后監(jiān)管，取得了一定實效。

(一)行政許可與行政登記性質(zhì)的部分契合

關于行政許可的性質(zhì)，主流觀點主要是賦權(quán)說、解禁說、確認說以及近來興起的折衷說。④筆者贊成行為能力審查說，即行政許可是對行政相對人具有行使某種權(quán)利能力的一種審查。此種觀點將權(quán)利的享有與權(quán)利的行使分開來看待，承認每個人都享有此種權(quán)利，但是否有資格行使，基于公共利益的考慮，就需要公權(quán)力機關進行審查。

認為此種觀點可取的理由如下。首先，行為能力審查的前提是該權(quán)利的存在，這就解決了行政許可的內(nèi)容是行政相對人原本具有權(quán)利的問題，順應了民主法治、主權(quán)在民以及權(quán)利本位思想。其次，行政許可是基于個人利益與公共利益平衡的考慮。經(jīng)濟人的理性是每個人都具有的自然屬性，往往會為了追求自身利益的最大化而損害到其他人的利益，甚至是公共利益。從社會契約論的角度來說，人們相互訂立契約，將個人不方便行使的一部分天然權(quán)利讓渡給國家形成公共權(quán)力，政府就可以代表人民行使權(quán)利，對公共事務進行管理，于是就對部分涉及公共利益的權(quán)利的行使設定資格與條件。最后，行政許可具有獨立性，許多人認為其與行政確認行為相混淆，其實不然。行政確認是指對既有法律地位、法律事實、法律關系的確認，不進行法律確認之前行使權(quán)利是不違法的，而行政許可是對既有權(quán)利的行使能力的一種法律上的認可，必須通過公權(quán)力的資格審查，才能行使該項權(quán)利，在沒有獲得合法的資格審查前，公民只享有擬制權(quán)利，基于公共利益的考量，行使權(quán)利是違法的。因而，行政許可作為對權(quán)利行使資格的一種認證，具有某種行政確認的意味，但是二者又不盡相同。

關于行政登記的性質(zhì)，有以下觀點:一是將行政登記歸類為廣義的行政許可范疇，主要的依據(jù)就是國務院法制辦在起草《行政許可法》過程中，鑒于行政許可種類繁多，將行政許可分為特許、許可、認可、核準與登記五類。二是行政確認行為，所謂的行政確認性行為在法國和日本被認為是“確認法律地位的行政處理”[9](P88)，在德國被認為是“確認某人的權(quán)利或者具有法律意義的資格”[10](P207)。該觀點認為登記是行政主體應申請人的申請，在政府有關登記簿冊中記載相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為。[11](P232)三是準法律行為性行政行為說。這種觀點認為登記行為不包含行政機關的意思，更沒有為行政相對人直接設定行政法上的權(quán)利與義務，[12]因而為準法律行為性行政行為。四是多重屬性說。此種觀點日益受到學界的青睞。其認為行政登記不是一種獨立的行政行為，認為它只是一種靈活簡便的行政管理方式或手段，被廣泛應用于行政確認和行政許可領域，具備多重性質(zhì)。根據(jù)不同情況下的法律功能主要分為行政許可式登記、行政確認式登記及行政監(jiān)督式登記。[13]筆者認同多重屬性說?；诂F(xiàn)代行政的復雜性以及行政登記的多功能性，應根據(jù)行政登記適用的不同情況及不同功能來判斷行政登記的不同性質(zhì)，故其可以具有行政許可、行政確認、行政監(jiān)督等多重屬性。

對比可知，行政許可具有的某種意義上的行政確認的性質(zhì)，與行政登記在某些情況下的行政確認的屬性是相通的、契合的，這正是部分行政許可可以轉(zhuǎn)化為行政登記最好的理論基礎。

(二)行政登記制度有利于實現(xiàn)個人利益與公共利益的良性互動

市場在資源的優(yōu)化配置中通過競爭與優(yōu)化充分發(fā)揮配置作用，但是僅憑市場對社會資源進行配置，效果并不如人所愿，無法避免自身的自發(fā)性和滯后性，市場的基礎作用被異化為為了追求私利而不惜一切代價，對社會義務與社會責任的漠視，甚至會出現(xiàn)“公地悲劇”。個人權(quán)利的保護已不再單純著重于自由和權(quán)利的宣揚，社會化大生產(chǎn)和大眾社會的發(fā)展要求權(quán)利保護思想以公眾利益為先，對自由必須加以法律限制這一基本理念已經(jīng)成為人們的共識。[14]

3.施工企業(yè)綜合競爭力不斷增強。通過清理項目管理程序、規(guī)范管理制度、優(yōu)化項目管理組織，促進了先進的管理方式、先進管理理念的運用。強化了項目前期風險防控，優(yōu)化施工組織，引進了先進工藝，企業(yè)產(chǎn)能工程達產(chǎn)率逐步提升，經(jīng)濟效益得到提高，施工隊伍素質(zhì)和管理水平得到提高，企業(yè)的客戶滿意率不斷上升，外部市場開拓空間不斷加大，企業(yè)核心競爭力穩(wěn)步增強。

行政許可的前提是對公民基本權(quán)利的禁止，通過許可給予公民行使此項權(quán)利的自由;但是行政登記卻并不以全面禁止為前提，其承認每個人都有該項權(quán)利，只是是否具有行使該權(quán)利的資格就要符合法定條件，行政機關有義務予以登記，只有對公共利益造成損害的才不予以登記，旨在通過這種間接的否定實現(xiàn)對他人利益、公共利益的維護，以保護個人自由?；谛姓怯洝皩崿F(xiàn)公共利益與個人利益的平衡”的思維模式恰恰是行政登記替代行政許可最好的理由。

(三)行政登記制度是回歸市民社會的理性選擇

市民社會的問題應由市民社會來解決，從長遠來看，將法律發(fā)展的主導權(quán)逐步“歸還”于市民社會才是保持法律良性發(fā)展的根本出路。[15]社會治理強調(diào)的是政府與公民在管理過程中的交流與合作，特別是生成于市民社會的行業(yè)協(xié)會等社會中介組織，是聯(lián)系市場主體與政府的橋梁，具有高效、便民、低成本的特點。

對于現(xiàn)行的資格類許可以及公共產(chǎn)品的技術核準，這些領域?qū)I(yè)性較強、科技含量高，社會中介組織比行政機關更具有專業(yè)性，加之資格類許可分布范圍廣，專業(yè)要求各異，行政機關不可能熟知各個行業(yè)的要求以及條件，這種轉(zhuǎn)化不僅可以節(jié)約行政管理成本，而且隨著行業(yè)專業(yè)性日益提高、分工日益細密的發(fā)展趨勢，回歸理性市民社會是最好的選擇，因此要充分發(fā)揮中介組織的作用，讓社會各方面的力量得到充分發(fā)揮。在國外，資格類事項大多交由行業(yè)組織來管理，代為行政登記，但是對于涉及高風險活動、高風險的行業(yè)許可，可能對生態(tài)環(huán)境、公共健康、國家安全造成較大影響的，仍然需要進行行政許可。

(四)行政登記制度更能實現(xiàn)有限政府的價值理念

目前，我國市民社會(主要是中介組織)的發(fā)展并不成熟，但是隨著社會的進步，市民社會將越來越成熟，比如法律、財務服務機構(gòu)、自律性行業(yè)組織、咨詢性服務機構(gòu)、市場交易社會中介組織、監(jiān)督性社會中介組織，這就尤為強調(diào)政府職能發(fā)揮作用的空間，強調(diào)政府與市民社會各自運行的領域與邊界。

行政登記制度不以全面禁止為前提，只要符合法定的條件，行政機關就有義務登記或備案，對申請主體沒有數(shù)量上的限制。其盡可能地對可以通過市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律，事后規(guī)制以及運用行政登記的方式來實現(xiàn)。行政登記尊重市場發(fā)展的客觀規(guī)律，強調(diào)政府的宏觀調(diào)控和社會的自我管理，發(fā)揮政府和社會各自的優(yōu)勢;同時鼓勵民眾的廣泛參與，接受民眾的監(jiān)督，實現(xiàn)政府能以最低的成本來滿足市民社會對公共物品的需求。行政登記制度充分體現(xiàn)了政府在該管的地方堅決有為，在不該管、管不了的領域有所不為，其根本目的就是為了保障公民、法人、其他組織的權(quán)利與自由，更好地保護經(jīng)濟自由與社會的良性穩(wěn)定發(fā)展。行政登記意味著從公權(quán)為本位的“國家主義”向以公民為本位的“憲政主義”的轉(zhuǎn)變，從以政府權(quán)力為本位的“國家全能主義”向國家與社會平衡發(fā)展、分權(quán)而治的價值理念的轉(zhuǎn)變。[6]

(五)部分行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記是行政權(quán)謙抑性的要求

行政權(quán)的謙抑性與行政權(quán)的正當性是緊密相連的，謙抑的行政權(quán)才是正當?shù)?，而正當?shù)男姓?quán)必須是謙抑的。行政行為的謙抑性，是指行政主體力求以最小的支出，少用甚至不用行政行為(采用其他替代措施)實現(xiàn)行政目標，獲得最大的社會效益，以維護法治秩序。[6]從波斯納的法律經(jīng)濟學觀點來看，任何干預都是有成本的，同時這個成本是高昂的，并且是由公民的稅收來買單的，因而一個理性的善治政府，必須窮盡其他手段才可以動用國家公權(quán)力、行政權(quán)來對社會生活進行干預。行政行為的謙抑性是行政權(quán)的應有之義。尤其在法治政府理念下，當代行政機關是有以“社會為本位”的人文關懷的，政府是服務機關，其最高的價值理念是“全心全意為人民服務”，行政機關與公民之間是一種服務與被服務的關系的，其最高的行為標準應該是“溫良恭儉讓”，換言之，就是具有一種謙抑性。[6]行政行為的謙抑性是保障人權(quán)的基本要求，作為公權(quán)力的代表——國家機關應當以寬容、謙虛的態(tài)度保障每一個公民最基本的權(quán)利。行政謙抑性體現(xiàn)的不僅是一個民主法治政府的基本要求，更是一種民族的法治精神。因而，行政謙抑性是行政法的基本價值要求。

比例原則是行政謙抑性最基本的表現(xiàn)。然而，行政許可制度在許多情況下卻忽視了這一價值要求，行政登記制度則有所不同，其是在行政謙抑性的價值理念下基于當事人申報的條件進行形式審查而為書面記載，當事人對申請材料的真實性負責，這不僅僅大大節(jié)約了行政成本，也是對相對人的一種包容、謙遜的信任。同時，事后監(jiān)管必須加強對提供虛假證明材料進行登記的法律制裁。

四、行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記的制度設計

(一)明確行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記的范圍與標準

行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記不是主觀意愿而是客觀之需，即便如此，哪些行政許可需要轉(zhuǎn)化為行政登記是需要條件的，即這種轉(zhuǎn)化需要在一定的范圍內(nèi)符合一定的標準，否則會造成混亂。首先，如前所述，因立法技術的原因，在立法當時以認可、登記等形式表現(xiàn)的許可可以轉(zhuǎn)化登記。在美國也是如此，《州行政程序示范法》規(guī)定:“許可意為特許、準許、認證、批準、登記、特準或須依法授權(quán)的類似形式?！倍?010年新修訂的《示范法》將界定改為:“許可意為準許、證書、批準、登記、特準或依法且由機構(gòu)發(fā)放之容許的類似形式”。修訂后的界定刪除了“特許”，替換了“認證”，補充了“機構(gòu)發(fā)放”和“容許”，與《聯(lián)邦行政程序法》的界定更加接近。[16]其次，應根據(jù)“公共利益”標準以及許可與登記中的“享有權(quán)利”與“行使權(quán)利”的區(qū)別標準來判斷。最后，先根據(jù)《行政許可法》第11條規(guī)定的概括標準予以判斷:“設定行政許可，應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！痹诖嘶A上再根據(jù)《行政許可法》第13條予以排除:“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！?/p>

(二)建議我國實行行政許可目錄管理制

目錄制管理在社會管理中是一種新型的管理模式，但是，在行政管理中適用的不多，與行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記一樣，目錄制管理在行政法領域的應用應該是行政管理的創(chuàng)新。它簡便、明了，由于看得見摸得著，易于識別和把握。建議我國實行行政許可目錄制或清單制管理，防止邊減邊增、明減暗增情況的發(fā)生。凡目錄之外的事項，均由社會主體依法自行決定;凡目錄之外的行政許可，相對人有權(quán)拒絕被許可。而且，有權(quán)機關可以根據(jù)情勢變更原則適時對行政許可目錄進行增改。當然，行政相對人有權(quán)依據(jù)《政府信息公開條例》申請政府公開行政許可目錄。

(三)修改《行政許可法》鞏固改革成果并建立完整的行政登記制度

時下國務院以及地方各級人民政府廣泛開展的取消部分行政許可的活動，已經(jīng)取得一定實效。但是，從法治的角度看待，這種做法更具行政命令性，甚至具有“人治”色彩。而正確并正當?shù)淖龇☉撌菃有薷摹缎姓S可法》程序，將這些行政命令通過民主程序上升為立法意志，直接將嚴苛的行政許可標準、范圍予以重新界定。與此同時，借我國正在進行的建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的契機，建立完整的行政登記制度。尤其是將行政許可轉(zhuǎn)化過來的行政登記予以明確和落實，直接進行對接。否則，如果僅有行政許可上游轉(zhuǎn)出，而沒有下游接受，這部分內(nèi)容要么“流浪”游弋，要么有可能再轉(zhuǎn)回行政許可。至于是否建立《行政登記法》值得做長遠考慮，在沒有建立之前，先修改專門法律法規(guī)，類如《郵政法》、《集會游行示威法》等相關內(nèi)容，予以落實。

坐而論道，有時會坐失良機。如果將民營快遞公司的設立由行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記，這不僅僅是有限政府價值理念的實現(xiàn)，是行政權(quán)謙抑性的表現(xiàn)，更是對公民基本自由的保護。服務型政府、善治、非全能政府都為行政許可轉(zhuǎn)化為行政登記提供了理論支持，而行政體制改革和行政審批制度改革，則為這種轉(zhuǎn)化提供了路徑依據(jù)，而國家利益與公共利益的考量則是行政許可與行政登記再次分野的邏輯基礎。

注釋:

①關于是否應當對快遞行業(yè)設立經(jīng)營許可的爭論不止。支持設立經(jīng)營許可的學者，從當前部分快遞企業(yè)存在的不具備安全保障條件、部分快遞企業(yè)規(guī)模小、條件簡陋，企業(yè)服務質(zhì)量差，侵害公民權(quán)利，損害公共利益等，論證對快遞行業(yè)設立準入門檻、進行事前監(jiān)管的必要性與合理性。最后，新《郵政法》基于維護公共利益的需要采用了設立行政許可的做法。

②《行政許可法》第67條規(guī)定，只有按照國家規(guī)定的服務標準、資費標準等從事特種經(jīng)營并履行普遍服務意義的業(yè)務 (如郵政服務業(yè)的郵政專營業(yè)務和郵政普遍服務業(yè)務)才設立行政許可的事項。我國商務部已經(jīng)從2004年7月起，已經(jīng)對包括中外國際快遞企業(yè)在內(nèi)的國際貨運代理業(yè)由行政審批制改為了備案制，并已經(jīng)出臺了相應的政策、法規(guī)。設立郵政業(yè)務行政許可所考慮的問題完全屬于市場經(jīng)濟的范疇，可以通過有關公民個人、市場主體、行業(yè)組織、中介組織參與，政府事后監(jiān)督等方式解決，而不需要設立行政許可。

③全國人大法律委員會副主任委員喬曉陽向十屆全國人大常委會第三次會議匯報行政許可法修改情況時作此表示的。參見《第二章行政許可的設定》，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2004－10/26/content_337759.htm，2013年11月20日訪問。

④賦權(quán)說是基于“權(quán)力——法律——權(quán)利”的思維方式，認為行政相對人沒有某項權(quán)利，只是因為行政機關的允諾和賦予才獲得被許可的權(quán)利。解禁說則是基于“權(quán)利——法律——權(quán)力”的思維方式，認為行政許可是對相對人本應享有的自由的恢復。確認說則基于權(quán)利運行的三個階段“權(quán)利形成——權(quán)利賦予——權(quán)利行使”，認為“行政許可只是對權(quán)利人行使權(quán)利的資格與條件加以驗證，并給以合法性的證明，而非權(quán)利的賦予?！闭壑哉f認為，從表面上看，許可是禁止性行為，是限制公眾自由權(quán)利的行為，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可;但從根本上說，行政許可是對原屬于公民某種權(quán)利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為。

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