沈寅飛

我國反壟斷調(diào)查的透明度仍有待提高，因為反壟斷法并沒有對執(zhí)法機構(gòu)公開執(zhí)法信息有強制性規(guī)定，就連處理結(jié)果也僅僅是規(guī)定“可以”向社會公布

8月20日，國家發(fā)改委發(fā)布消息，對日本住友等汽車八家零部件企業(yè)價格壟斷行為依法處罰約8億元，對日本精工等四家軸承企業(yè)價格壟斷行為依法處罰約4億元，合計罰款超12億元。這是2008年反壟斷法實施以來，國家發(fā)改委披露的最大罰單。

如果說去年的一波反壟斷熱潮掀開了中國密集反壟斷的大幕，那么今年對手機芯片、汽車等多領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查揭開了這部大劇的第一個小高潮。巨額的罰款、略顯神秘的反壟斷調(diào)查，引起了越來越多的社會關(guān)注。很多人好奇：中國的反壟斷調(diào)查是由哪個機構(gòu)主導(dǎo)，如何啟動調(diào)查？涉案企業(yè)又該如何應(yīng)對？

反壟斷執(zhí)法的三駕馬車

自《反壟斷法》于2008年8月1日施行后，我國設(shè)立了國務(wù)院反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，具體執(zhí)法工作則由商務(wù)部、國家工商行政管理總局和國家發(fā)改委這三家機構(gòu)分頭展開。這與國外反壟斷機構(gòu)的設(shè)置并不相同，如英、德等國一般都由專門的、獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷調(diào)查。

“這是最不理想的但最符合實際的選擇?！北本┐髮W(xué)競爭法教授盛杰民接受《方圓》記者采訪時說，“雖然很多國家的成功經(jīng)驗是設(shè)立一個專門的反壟斷機構(gòu)來實施反壟斷法，但由于我國歷史形成的政府體系和這幾個機構(gòu)介入反壟斷方面的工作現(xiàn)狀，才形成‘三駕馬車并行的局面”。

“一部法律的執(zhí)法機構(gòu)本應(yīng)該只有一個，但現(xiàn)在商務(wù)部、國家工商總局和國家發(fā)改委已有的相關(guān)行政權(quán)力與反壟斷法規(guī)定的執(zhí)法權(quán)存在競合?！眹鴦?wù)院反壟斷委員會專家咨詢組副組長黃勇向《方圓》記者介紹說，商務(wù)部享有反壟斷執(zhí)法權(quán)的主要依據(jù)是2006年以商務(wù)部為首的六部委共同發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。根據(jù)《規(guī)定》第10條的規(guī)定，商務(wù)部對外資并購境內(nèi)企業(yè)享有審查權(quán)，包括反壟斷審查的權(quán)力。國家工商行政管理總局享有反壟斷執(zhí)法權(quán)的依據(jù)主要是《反不正當(dāng)競爭法》。它的壟斷執(zhí)法活動集中在禁止濫用市場支配地位的方面。此外，它還有權(quán)監(jiān)管不涉及價格問題的壟斷協(xié)議。國家發(fā)改委享有反壟斷執(zhí)法權(quán)的主要依據(jù)是我國《價格法》。該法第14條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。國家發(fā)改委下屬的價格司主要任務(wù)是禁止價格卡特爾以及涉及價格的其他壟斷行為。

“三駕馬車”執(zhí)法分工有優(yōu)勢也有不足之處?！皟?yōu)勢在于原來各部門熟悉自己的反壟斷方面的相關(guān)業(yè)務(wù)，更利于開展工作，并且在客觀上形成了一定的競爭性?！秉S勇說，“當(dāng)然，缺點更多，建立一個統(tǒng)一的、權(quán)威的專業(yè)反壟斷機構(gòu)是大勢所趨，符合我國機構(gòu)改革的目標(biāo)，多頭執(zhí)法雖然現(xiàn)在還沒有出現(xiàn)沖突的情況，但可能在將來出現(xiàn)重復(fù)行政行為、職權(quán)交叉等問題”。

“目前，這三個部委的分工很明確，各自的工作也越做越細(xì)致，如商務(wù)部從2005年以來一直在從事關(guān)于經(jīng)營者集中的申報工作，對并購工作的論證過程和信息發(fā)布越來越規(guī)范，得到國際和國內(nèi)企業(yè)的好評。”盛杰民說，“但是，由于在執(zhí)法力度、風(fēng)格、對相關(guān)熟悉程度等方面存在差異，這種多元化的反壟斷執(zhí)法模式有可能在貫徹落實競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策時發(fā)生不協(xié)調(diào)的局面”。

除了國家級的反壟斷調(diào)查，根據(jù)反壟斷法規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可授權(quán)省級政府相應(yīng)機構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷法執(zhí)法工作。大成律師事務(wù)所合伙人魏士廩說：“在案件調(diào)查的具體管轄范圍劃分上，中央一級的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要負(fù)責(zé)跨省、自治區(qū)、直轄市的壟斷案件。省級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般只受理本行政區(qū)域內(nèi)的壟斷案件，當(dāng)發(fā)現(xiàn)壟斷行為時，須向中央級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告并接受指定管轄。當(dāng)壟斷行為發(fā)生地和企業(yè)所在地不在地區(qū)時，一般由被調(diào)查對象機構(gòu)注冊地或者主要經(jīng)營地的反壟斷機構(gòu)負(fù)責(zé)查處?！?/p>

各有側(cè)重的反壟斷調(diào)查

“大多數(shù)反壟斷調(diào)查的啟動都是來自舉報。比如中國電信、高通、微軟等案件。”當(dāng)記者問及當(dāng)前反壟斷調(diào)查主要的發(fā)起手段是什么時，盛杰民舉例說。根據(jù)反壟斷法任何單位和個人都有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行舉報。他說：“舉報采用書面形式并提供相關(guān)事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查。”此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)主動調(diào)查。反壟斷調(diào)查的手段則主要有5種，包括現(xiàn)場檢查，要求被調(diào)查對象說明情況，查閱、復(fù)制相關(guān)文件資料，查封、扣押相關(guān)證據(jù)和查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。

自2013年以來，國家發(fā)改委在反壟斷調(diào)查上突然發(fā)力，查處了三星等企業(yè)液晶面板價格壟斷案、茅臺五糧液價格壟斷案、奶粉價格壟斷案、上海黃鉑金飾品價格壟斷案。今年對高通、微軟和多家日企的反壟斷調(diào)查又將反壟斷工作推向新一波的高潮。“價格問題最為敏感，而且發(fā)改委在處理案件的風(fēng)格上比較‘潑辣，調(diào)查處理時間較短，所以社會對發(fā)改委的反壟斷調(diào)查更為關(guān)注?！笔⒔苊窠忉尩?。

此外，盛杰民還指出，三個部委的執(zhí)法習(xí)慣存在差異。發(fā)改委反壟斷調(diào)查工作主要由價格監(jiān)督檢查與反壟斷局承擔(dān)，該部門以往的工作因與《價格法》關(guān)系緊密，所以比較注重市場價格的公平性。對于社會大眾而言，價格的漲跌常常是他們最為關(guān)注的。發(fā)改委借助媒體公布處罰結(jié)果，這些案件具有典型性，處罰力度較大，常常能左右相關(guān)產(chǎn)品的價格，再加上媒體的深度挖掘，密集報道，造成的影響力較大。商務(wù)部一直以來從事外資并購境內(nèi)企業(yè)的審查工作，通過其官網(wǎng)公布反壟斷案件處理結(jié)果成為一種慣例，漸漸地成為一項常態(tài)化的工作，因此社會對它的關(guān)注度不如發(fā)改委。國家工商總局目前公布的主要是一些涉案標(biāo)的較小案件，正在進(jìn)行調(diào)查的一些濫用市場支配地位的大案要案難度大、要求高，短時間內(nèi)不能對外公布結(jié)果，因此，社會關(guān)注度也就不那么高了。

中國反壟斷調(diào)查的“神秘性”使得社會大眾對此更加關(guān)注。在國外，很多國家在網(wǎng)上實時公布反壟斷調(diào)查的進(jìn)度，而在我國，企業(yè)、個人很少能從正面獲知調(diào)查啟動時間、調(diào)查過程等具體信息，取而代之的是媒體爆料或者通過其他途徑的推測。這同我國的法律規(guī)定有關(guān)，《反壟斷法》第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布?！庇纱丝梢姡覈姆磯艛喾ú]有對執(zhí)法機構(gòu)公開執(zhí)法信息有強制性規(guī)定，就連處理結(jié)果也僅僅是“可以”向社會公布。

“我國反壟斷調(diào)查的透明度確實需要不斷地提高。”黃勇向記者表明了他的看法，“但我們也應(yīng)該看到，我們的執(zhí)法機構(gòu)也在不斷努力，如國家工商總局對一些案件的案情公布越來越詳細(xì)，商務(wù)部對有些反壟斷案件的說明從幾百字上升到現(xiàn)在的千字、萬字，這是一個逐步透明化的過程”。黃勇解釋說：“當(dāng)一部新法律實施時，相關(guān)的執(zhí)法部門需要一個學(xué)習(xí)執(zhí)法和經(jīng)驗積累的過程，并且社會對這部法律的認(rèn)識也需要逐步提升。從這兩個方面講，反壟斷調(diào)查的先冷后熱現(xiàn)象，其實是一個能量積蓄的過程。中國的反壟斷法從實施到現(xiàn)在僅僅六年，雖然時間并不算長，但近兩年正慢慢進(jìn)入常態(tài)化的執(zhí)法狀態(tài)?！?/p>

反壟斷不止針對外國公司

自7月28日以來，國家工商總局多次突擊檢查了微軟在中國大陸的幾個辦公場所，消息一出，引起媒體聚焦?！斑@種突擊檢查在反壟斷調(diào)查中被多次使用，雖然可能引來批評，但這仍然是符合法律程序的?！笔⒔苊裾f。

8月22日，國家發(fā)改委網(wǎng)站披露，高通總裁于21日就壟斷問題與發(fā)改委官員交換意見，表示愿意就調(diào)查的問題作出改進(jìn)。對中國反壟斷調(diào)查中外企頻繁受到調(diào)查，外媒和一些跨國公司提出質(zhì)疑，認(rèn)為中國政府存在地方保護(hù)主義傾向。但這一觀點并未得到反壟斷學(xué)者的認(rèn)同?！拔覈姆磯艛喾▽φ{(diào)查對象一視同仁，并不針對外企，在以往的反壟斷調(diào)查中涉及央企、國企、非公企業(yè)和行業(yè)協(xié)會等的案件也比比皆是?！秉S勇說。

“任何國家的競爭政策都應(yīng)該維護(hù)其本國的利益。我國目前發(fā)生壟斷現(xiàn)象最多的主體是跨國公司和油、電等領(lǐng)域的公有制企業(yè)。即便公有制企業(yè)服務(wù)于本國經(jīng)濟(jì)，我國的反壟斷機構(gòu)也沒有放松對它們的監(jiān)督，公有制企業(yè)遭到反壟斷調(diào)查的案件也時有發(fā)生。如茅臺、五糧液公司因限定全國經(jīng)銷商向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，構(gòu)成縱向壟斷，于2013年2月分別被處以2.47億元和2.02億元的罰款。而跨國公司則更應(yīng)該反思，為什么它的壟斷行為不單單在我國受到調(diào)查，在其母國或者其他國家同樣也不斷受到處罰。因此，從這個角度上說，跨國公司與其質(zhì)疑中國反壟斷調(diào)查的公平公正性，不如好好審視自己經(jīng)營行為的合法性。”盛杰民說。

“我國對跨國公司的查處完全按照法律程序進(jìn)行。從最近查處的日企壟斷案例中可以看出，跨國公司的壟斷行為隱秘性強、持續(xù)時間長、危害性大。發(fā)改委充分運用反壟斷調(diào)查中的‘寬大制度，促使該壟斷聯(lián)盟及時瓦解，既節(jié)約了行政成本又對可能發(fā)生的壟斷聯(lián)盟形成了威懾，有力地維護(hù)了我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展?！笔⒔苊裱a充說道。

如何應(yīng)對反壟斷調(diào)查

反壟斷調(diào)查罰款雖然驚人，但反壟斷法也賦予了企業(yè)行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)權(quán)利。魏士廩告訴《方圓》記者，對反壟斷處罰決定不服，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議，如果不服省級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)裁決的，既可以向該省人民政府申請復(fù)議，也可以向相關(guān)國務(wù)院部門申請復(fù)議。當(dāng)對中央一級的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的處罰決定不服時，可以直接向相關(guān)國務(wù)院部門申請行政復(fù)議。如果，對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決。但需要明確的是，向國務(wù)院申請裁決后，國務(wù)院作出的為最終裁決，也就是意味著不能再向人民法院提起行政訴訟了。然而面對如此巨額的罰款，幾乎所有的企業(yè)都選擇了主動承認(rèn)錯誤、按期繳納罰款。

在魏士廩和中倫文德律師事務(wù)所律師甄慶貴共同執(zhí)筆的《2013年中國反壟斷報告》中對企業(yè)認(rèn)罰現(xiàn)象作出了一些分析：中國反壟斷法規(guī)定的處罰比例為經(jīng)營者上一年度銷售額的1%-10%，在此范圍內(nèi)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可根據(jù)具體情況自由裁量。雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查過程中一般都掌握了充足的證據(jù)，但多數(shù)情況下仍會給予被調(diào)查企業(yè)申辯的機會，讓其充分表達(dá)自己的意見。與此同時，執(zhí)法機構(gòu)往往會要求被調(diào)查企業(yè)簽署或提交自認(rèn)報告，表明對處罰結(jié)果的態(tài)度。企業(yè)也常常希望執(zhí)法機構(gòu)能夠減少或免除處罰，以減少經(jīng)濟(jì)損失。因此，多數(shù)企業(yè)也都在這個階段提交了自認(rèn)報告和相關(guān)證據(jù)，這也使得其在面對處罰結(jié)果時，難以提起行政復(fù)議和行政訴訟。

魏士廩說：“在被調(diào)查期間，企業(yè)可以向執(zhí)法機構(gòu)提出陳述和申辯。如果執(zhí)法機構(gòu)給出的預(yù)處罰通知書罰款金額較大，企業(yè)可以向執(zhí)法機構(gòu)申請聽證。這種申辯能對最終的處罰產(chǎn)生很大的影響?！北热纾诎l(fā)改委反壟斷局在對12家日企的反壟斷調(diào)查過程中，住友提出了書面陳述申辯材料。發(fā)改委反壟斷局采納了該材料，并將住友的罰款金額調(diào)減5232萬元人民幣。

據(jù)魏士廩介紹，在具體案件中存在很多被調(diào)查企業(yè)可以爭取的地方：首先，被調(diào)查的企業(yè)應(yīng)積極爭取適用中止調(diào)查程序。根據(jù)反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查。其次，被調(diào)查的企業(yè)可以爭取免責(zé)。

反壟斷法規(guī)定了具體免責(zé)條件，包括“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品”等。再次，被調(diào)查企業(yè)可以爭取減輕處罰。經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。最后，被調(diào)查企業(yè)應(yīng)當(dāng)爭取有利的罰款基數(shù)的計算方法。反壟斷法并沒有明確規(guī)定處罰基數(shù)“上一年度銷售額”指的是經(jīng)營者在全球范圍的銷售額還是僅在相關(guān)國家的銷售額，也未明確其指的是相關(guān)市場內(nèi)的銷售額還是全部產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額。因此被調(diào)查企業(yè)應(yīng)積極在向執(zhí)法機關(guān)提交的文件中說明涉嫌壟斷行為所涉及的相關(guān)產(chǎn)品和地域市場。將所涉及的相關(guān)產(chǎn)品和地域市場限定到最客觀的范圍。

就此，盛杰民從另一個角度提出了自己的看法：“如果企業(yè)想從源頭上避免因壟斷行為而被處罰，最重要的應(yīng)該做好兩點，一是企業(yè)要經(jīng)常進(jìn)行自我評估，避免在生產(chǎn)經(jīng)營中出現(xiàn)壟斷行為；二是要經(jīng)常與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)溝通交流，在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)造收益?！?/p>

“當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)了一些反壟斷行為時，確實應(yīng)該積極地承認(rèn)錯誤，主動進(jìn)行整改。但企業(yè)遭遇自己的合法經(jīng)營行為被調(diào)查處罰時，更應(yīng)該大膽地提出抗辯理由，因為這不僅是在維護(hù)企業(yè)的自身利益，更是在促進(jìn)反壟斷制度的完善，維護(hù)法律的公平和尊嚴(yán)。”盛杰民說。

卡特爾

壟斷利益集團(tuán)、壟斷聯(lián)盟、企業(yè)聯(lián)合、同業(yè)聯(lián)盟（Cartel）也稱卡特爾，是壟斷組織的一種表現(xiàn)形式，是由一系列生產(chǎn)類似產(chǎn)品的企業(yè)組成的聯(lián)盟，通過某些協(xié)議或規(guī)定來控制該產(chǎn)品的產(chǎn)量和價格，但聯(lián)盟的各個企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、財務(wù)上仍舊獨立。