焦和平

摘要司法實(shí)踐對(duì)于出版者丟失作品孤本的侵權(quán)性質(zhì)有兩種不同認(rèn)定：侵犯物權(quán)；侵犯物權(quán)和著作權(quán)。產(chǎn)生爭(zhēng)議的根源在于對(duì)作品孤本意義的不同理解，作品孤本不僅是物權(quán)的客體，同時(shí)又是著作權(quán)得以行使的前提，因此丟失作品孤本不僅應(yīng)賠償作品載體的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，還應(yīng)賠償因著作權(quán)無(wú)法行使所造成的損失。對(duì)此，出版者應(yīng)從合同約定和強(qiáng)化保管責(zé)任兩個(gè)方面防范責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞作品孤本責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)防范

基金項(xiàng)目本文系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士后研究項(xiàng)目“促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)發(fā)展制度研究”和西北政法大學(xué)青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)研究項(xiàng)目“文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究”的成果之一。

作品“孤本”，指承載作品內(nèi)容的唯一物質(zhì)載體，一般包括傳統(tǒng)上僅存一份的文字作品原稿、美術(shù)作品原件、攝影作品底版等，以及伴隨著數(shù)字化技術(shù)發(fā)展用來(lái)存儲(chǔ)作品的唯一軟盤(pán)、優(yōu)盤(pán)、MP3、電腦等現(xiàn)代物質(zhì)存儲(chǔ)載體。在法律上，作品孤本具有雙重意義：一方面其是物權(quán)的客體，本身具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)價(jià)值；另一方面其又是著作權(quán)的載體，作品著作權(quán)的行使有賴于其存在。作品孤本的這一雙重性特征，增加了司法實(shí)踐中認(rèn)定“出版者丟失作品孤本”應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的難度，即在此種情形下應(yīng)認(rèn)定出版者承擔(dān)物權(quán)侵權(quán)責(zé)任，還是著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任？抑或二者相加？對(duì)此，無(wú)論是司法實(shí)務(wù)界還是理論界都存在較大的爭(zhēng)議。雖然在現(xiàn)代的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代作品的復(fù)制件很容易制作，但仍有不少成名作家以手寫(xiě)方式創(chuàng)作作品，且一些價(jià)值較高的美術(shù)作品也都是以手工方式創(chuàng)作，即使是用電腦書(shū)寫(xiě)的作品也存在其唯一載體如U盤(pán)等“孤本”被丟失的情形發(fā)生，那么究竟應(yīng)如何認(rèn)定此類行為的責(zé)任性質(zhì)以及如何防范責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)？筆者擬就此問(wèn)題進(jìn)行探討，以期能為問(wèn)題的解決與防范提供有益參考。

一、司法實(shí)踐對(duì)于出版者丟失作品“孤本”責(zé)任性質(zhì)之不同認(rèn)定

1. 認(rèn)定侵犯物權(quán)——作品載體（書(shū)稿）所有權(quán)

此種處理原則的典型代表為《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)司法解釋》）第23條。根據(jù)該條規(guī)定，對(duì)于出版者丟失作品原件的行為，應(yīng)當(dāng)依照《著作權(quán)法》第52條、《民法通則》第117條以及《合同法》第122條的規(guī)定追究出版者的民事責(zé)任。進(jìn)一步仔細(xì)研讀可以發(fā)現(xiàn)，《著作權(quán)法》第53條規(guī)定的是“違約責(zé)任”，《民法通則》第117條規(guī)定的是“侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)責(zé)任”，《合同法》第122條規(guī)定的是“責(zé)任競(jìng)合”，即違約責(zé)任或侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)責(zé)任兩者可任選其一。由此可知，對(duì)于出版者丟失作品孤本的法律責(zé)任，《著作權(quán)司法解釋》的處理原則是，作者既可以以違約作為起訴依據(jù)，也可以以侵權(quán)作為起訴依據(jù)，在以侵權(quán)作為起訴依據(jù)的情形下，只能以侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)作為依據(jù)，而不能以侵犯著作權(quán)作為依據(jù)。對(duì)此，《著作權(quán)司法解釋》的起草參與者也認(rèn)為，對(duì)于因出版者丟失作品引發(fā)的糾紛，雖然司法實(shí)踐中有的法院認(rèn)定為侵犯了作品的著作權(quán)，有的法院認(rèn)定為侵犯了書(shū)稿的所有權(quán)，還有法院將其認(rèn)定為出版者的違約行為，但《著作權(quán)司法解釋》則明確排除了將此類行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)。[1]

在沈金釗訴上海遠(yuǎn)東出版社丟失部分書(shū)稿一案中，上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)為，被告上海遠(yuǎn)東出版社遺失稿件侵犯的客體是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的著作權(quán)，因此，具體賠償數(shù)額應(yīng)參照社會(huì)科學(xué)專著從優(yōu)付酬。但二審法院上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)此持否定態(tài)度，該院認(rèn)為，上訴人上海遠(yuǎn)東出版社丟失部分書(shū)稿侵犯了被上訴人沈金釗對(duì)這部分書(shū)稿原件的所有權(quán)，而非侵犯被上訴人的作品著作權(quán)……因此一審認(rèn)定上訴人遺失稿件侵犯的客體是著作權(quán)，并適用《著作權(quán)法》第四十五條第（八）項(xiàng)有誤，且計(jì)算遺失稿件的賠償金偏高，應(yīng)予改判。此案經(jīng)再審后，最高人民法院也作了類似的闡述，即“再審被申請(qǐng)人丟失申請(qǐng)人書(shū)稿的行為，固然影響了申請(qǐng)人對(duì)其作品正常行使著作權(quán)，但這一行為僅侵犯了作為特殊物‘書(shū)稿的所有權(quán)，一般不承擔(dān)我國(guó)《著作權(quán)法》所規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任”。[2]最高人民法院的法官也認(rèn)為，作品原件丟失，一般應(yīng)認(rèn)為屬于物權(quán)受侵害的問(wèn)題，而不屬于侵犯著作權(quán)的情形。[3]

2. 認(rèn)定侵犯物權(quán)和著作權(quán)

雖然《著作權(quán)法司法解釋》第23條對(duì)出版者丟失作品孤本之法律責(zé)任作出了規(guī)定，但該規(guī)定不僅在理論上備受學(xué)者和法官質(zhì)疑，且在司法實(shí)踐中也被法院的判決不斷突破，甚至有的地方高級(jí)法院還出臺(tái)了與該規(guī)定完全不同的《指導(dǎo)意見(jiàn)》。如有學(xué)者認(rèn)為，在作品僅為孤本的情形下，作品著作權(quán)的保護(hù)就全系于作品的唯一載體上，如果丟失了作品唯一載體，就顯然剝奪了權(quán)利人自己復(fù)制作品或者許可他人復(fù)制作品從中獲得利益的機(jī)會(huì)，在這種情況下，丟失了作品孤本也就同時(shí)侵害了作品的著作權(quán)。[4]實(shí)務(wù)界也有法官主張，出版社將作者投寄的作品孤本（手稿）丟失，使得作者行使著作權(quán)的基礎(chǔ)不復(fù)存在，因此是侵犯著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。[5]在“程桂華訴世界知識(shí)出版社”一案中，北京市東城區(qū)人民法院的合議庭就持此種認(rèn)識(shí)，即作品的手稿（本文所稱的“孤本”），不僅是物權(quán)意義上的所有權(quán)客體，同時(shí)也是作品著作權(quán)的體現(xiàn)，因此被告世界知識(shí)出版社丟失作品手稿的行為，既侵犯了原告程桂華對(duì)作品享有的著作權(quán)，又侵犯了其對(duì)作品載體即手稿的財(cái)產(chǎn)權(quán)，被告應(yīng)同時(shí)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任和物權(quán)侵權(quán)責(zé)任。[6]

在“高麗婭訴重慶市南岸區(qū)四公里小學(xué)教案丟失糾紛”一案中，重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法的原理，作品載體所有權(quán)不同于作品本身的著作權(quán)，因此一般情況下丟失作品載體不會(huì)侵犯作品的著作權(quán)，但在作品為孤本的情況下，對(duì)作品孤本的丟失不僅會(huì)導(dǎo)致作品載體本身丟失，從而侵犯作品載體的所有權(quán)，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致作者因作品而享有的著作權(quán)無(wú)法行使，因此被告重慶市南岸區(qū)四公里小學(xué)丟失教案的行為，造成原告高麗婭因教案作品所享有的著作權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而侵犯了原告享有的教案作品著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[7]不僅地方法院有這樣的個(gè)案判決，一些省級(jí)法院還將此種處理原則上升為規(guī)范性的法律文件，例如重慶市高級(jí)人民法院于2007年4月出臺(tái)的《關(guān)于確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，就規(guī)定在處理因丟失作品孤本而引發(fā)的民事賠償糾紛案件中，除應(yīng)賠償權(quán)利人的直接財(cái)產(chǎn)損失外，還應(yīng)將權(quán)利人因著作權(quán)無(wú)法行使而可能受到的損失計(jì)算在賠償范圍內(nèi)，并適當(dāng)考慮權(quán)利人所受到的精神損害。從該規(guī)定可以看出，丟失作品孤本不僅應(yīng)承擔(dān)侵犯作品載體的所有權(quán)侵權(quán)責(zé)任，且應(yīng)承擔(dān)由此造成的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

二、出版者丟失作品“孤本”責(zé)任性質(zhì)之理論分析

筆者認(rèn)為，之所以對(duì)丟失作品孤本的侵權(quán)性質(zhì)有如此大的認(rèn)識(shí)分歧，是緣于對(duì)以下問(wèn)題的不同理解：第一，作品孤本是作品的載體，而根據(jù)著作權(quán)法“作品載體與作品著作權(quán)相分離”的基本原理，持有作品載體并不擁有著作權(quán)，因而對(duì)作品載體的丟失或破壞并不導(dǎo)致對(duì)作品著作權(quán)的破壞，丟失作品孤本只是對(duì)作品載體的侵害，侵犯的是載體的所有權(quán)而不是著作權(quán)；第二，我國(guó)《著作權(quán)法》第45條明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)的行為，其中并沒(méi)有丟失作品原件這種類型，因此將此類行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)于法無(wú)據(jù)。就此爭(zhēng)議，筆者依據(jù)民法和著作權(quán)法的相關(guān)法理進(jìn)行以下分析。

第一，必須承認(rèn)的是，在一般情況下，對(duì)作品載體的丟失確實(shí)與侵害著作權(quán)無(wú)關(guān)，如果將此認(rèn)定為侵犯著作權(quán)則混淆了物權(quán)與著作權(quán)的關(guān)系，違反了“載體與權(quán)利相分離”的著作權(quán)法基本原理，但這一結(jié)論的得出須建立在丟失的作品并非“孤本”，即還有其他復(fù)制件的基礎(chǔ)之上。作品如果還有其他復(fù)制件，丟失作品手稿對(duì)作者行使著作權(quán)沒(méi)有絲毫影響，作者可借助復(fù)制件對(duì)作品以復(fù)制、發(fā)行、展覽、翻譯、改編等方式進(jìn)行利用，在此情形下，即使作品手稿的價(jià)值再高，也只能認(rèn)定為侵犯物權(quán)。但在作品僅為孤本的情形下，情況就大不一樣了，此時(shí)的孤本在法律上具有雙重意義：其不僅作為所有權(quán)的客體具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，同時(shí)又是作品著作權(quán)賴以行使的物質(zhì)基礎(chǔ)和前提，作品著作權(quán)的行使和保護(hù)就全系于該孤本唯一載體上，因此如果丟失了作品的孤本，著作權(quán)行使無(wú)從談起，使作者喪失了從著作權(quán)中獲得精神滿足和物質(zhì)利益的機(jī)會(huì)，因此僅按照侵犯物權(quán)賠償作品孤本的財(cái)產(chǎn)價(jià)值顯然是不公平的。誠(chéng)如有論者所言，“丟失作品孤本的行為雖然不同于復(fù)制、發(fā)行、翻譯、展覽等常見(jiàn)的侵害作品著作權(quán)的行為，但它使作者喪失了自己行使著作權(quán)的可能性，作者不能再對(duì)自己的作品署名，不能修改，不能復(fù)制，不能發(fā)行，不能出版，不能改編，不能拍攝電影，不能在網(wǎng)絡(luò)上傳播等等，也不能通過(guò)許可他人實(shí)施行為以獲得報(bào)酬，在這種情況下，丟失了作品孤本也就同時(shí)侵害了作品的著作權(quán)”。[8]在“程桂華訴世界知識(shí)出版社”案中，審理該案的合議庭認(rèn)為，原告程桂華因創(chuàng)作《戰(zhàn)爭(zhēng)在呼喚》而成為該作品的著作權(quán)人，其享有因該作品而產(chǎn)生的一系列人身權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，被告世界知識(shí)出版社丟失《戰(zhàn)爭(zhēng)在呼喚》作品手稿，導(dǎo)致原告無(wú)法行使著作權(quán)，并因此剝奪了原告就該作品可能獲得的精神上的滿足和物質(zhì)上的收益，依法應(yīng)分別承擔(dān)侵犯原告著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。[9]