陸春艷

摘要：證人出庭作證是訴訟活動中的重要庭審環(huán)節(jié)，對事實(shí)認(rèn)定、核實(shí)證據(jù)以及訴訟結(jié)果有重要作用。我國證人出庭率低以及保護(hù)制度缺失位等問題長期存在，有歷史、證人、社會以及立法等原因。運(yùn)用誠實(shí)信用原則，傳聞證據(jù)排除規(guī)則和自由心證等法理，結(jié)合現(xiàn)狀分析，建議普及公民法律意識和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)思維觀念、確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則以及立法規(guī)范平衡權(quán)利和義務(wù)。為此，對證人出庭作證法律問題進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：證人出庭作證；現(xiàn)狀；法律問題

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2014）07015802

1證人出庭作證之理論基礎(chǔ)

1.1誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則源于羅馬法當(dāng)事人之善意與衡平觀念，而羅馬法“善意”與“衡平”觀念傳至德意志，與古代德意志法相結(jié)合即成為“依據(jù)誠實(shí)信用原則方法而作誓約”。根據(jù)徐國棟教授的觀點(diǎn)，誠實(shí)信用原則分為主觀誠信和客觀誠信兩種。誠信原則不僅適用于私法領(lǐng)域，也適用于公法領(lǐng)域，依此推理，也適用于訴訟法領(lǐng)域。誠信原則在證據(jù)法學(xué)其他原則不能或難以起到有效作用的情況下發(fā)揮著指引和規(guī)范作用。它要求當(dāng)事人和證人基于誠信原則實(shí)施證明行為，同時(shí)要求法官本著誠信原則審查證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，在證據(jù)制度中具體表現(xiàn)為：真實(shí)義務(wù)、禁止反言、公平分配證明責(zé)任、及時(shí)履行證明責(zé)任和合理自由心證。

1.2傳聞證據(jù)排除規(guī)則

傳聞證據(jù)是英美證據(jù)法上的傳統(tǒng)概念之一。華爾茲教授作為美國證據(jù)法學(xué)家，他給傳聞證據(jù)做了如下定義，“在審判或詢問時(shí)作證的證人以外的人所表達(dá)后作出的，被作為證據(jù)提出以證實(shí)所包含事實(shí)是否真實(shí)的一種口頭或書面的意思表示，或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。”在大陸法系國家，不完全等同于英美法系國家的傳聞證據(jù)規(guī)則，但對大陸法系的影響很大。直接言辭證據(jù)在大陸法系國家逐步確立，根據(jù)該規(guī)則，直接感知案件事實(shí)的人必須出庭作證。直接言辭證據(jù)能保證程序公正和實(shí)體公正最大限度的實(shí)現(xiàn)。傳聞證據(jù)不應(yīng)被采納是英美法系和大陸法系采取直接審理主義的當(dāng)然結(jié)果。大陸法系國家借鑒傳聞證據(jù)規(guī)則的核心，在要求親身感知事實(shí)的證人必須當(dāng)庭提供證言，對符合特定條件之前的程序所制做的筆錄，也規(guī)定了必要的例外。

1.3自由心證

自由心證是指“證據(jù)的證明力，由法院本于確信自由判斷，但不得違背經(jīng)驗(yàn)法則及倫理法則”，亦稱法官自由證據(jù)評價(jià)原則。在我國臺灣地區(qū)認(rèn)定事實(shí)以自由心證主義為原則，法定證據(jù)主義為例外，但對自由心證是否為良好的制度仍存在爭議。自由心證賦予法官對證據(jù)進(jìn)行自由裁量的權(quán)利，在自由心證下，證據(jù)的證明力不再由法律事先規(guī)定，是由法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、邏輯法則以及法律來判斷，并非憑空想象的。在自由心證的指導(dǎo)下，對證人證言的審查判斷主要證據(jù)能力和證明力判斷，即從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性來審查判斷和從真實(shí)性來審查判斷。

2對證人出庭作證之現(xiàn)狀調(diào)查

2.1證人出庭比例低

證人普遍不出庭作證已經(jīng)成為公認(rèn)的事實(shí)。有學(xué)者調(diào)查了若干法院的證人出庭比例，深圳市中級人民法院的證人出庭比例處于2%-5%之間；煙臺市人民法院審理的案件中，刑事案件證人出庭比例不到1%；安徽省某中級人民法院2001年1月開庭審理的26件民事案件中，有9名證人到庭，出庭率不到10%；長春市檢察院有證人出庭的案件僅占起訴總數(shù)的4.3%；有學(xué)者針對福建省檢察系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)研報(bào)告后認(rèn)為，證人出庭作證需要支付的交通費(fèi)、住宿費(fèi)等費(fèi)用，痛是法院方面對證人的人身安全沒有提供足夠保障，這是構(gòu)成證人不愿意出庭作證的主要原因。

2.2證人證言的可采性問題

證人證言的關(guān)聯(lián)性，合法性和客觀性，構(gòu)成了證人證言是否可以采信的主要因素。我們再看一下目前我國證人出庭作證的證據(jù)可采性現(xiàn)狀。除了證人出庭作證率偏低外，我們還看到有這樣一種情況，證人答應(yīng)出庭作證，但有時(shí)卻因被告人的惡行影響證人證言的可采性，如威脅證人人身安全等。證人不愿意陳述事實(shí)真相，出庭的意義也會隨之喪失。我國最新民事訴訟法對證人出庭作證的問題有新的突破，同時(shí)對證人出庭的義務(wù)加以明確。

2.3證人的保護(hù)機(jī)制不完善

盡管我國《民事訴訟法》對諸多問題加以完善，對細(xì)微問題加以明確，但對證人的保護(hù)做了規(guī)定，但在實(shí)踐當(dāng)中仍不見成效。證人不出庭，考慮到的最大的因素可能就是安全問題，這里的“安全”主要分兩類：一類是證人面臨的社會安全問題；第二類就是證人的法律安全問題。社會安全是指許多證人害怕自己出庭作證以后遭到對方的打擊報(bào)復(fù)，人身安全受到威脅。在現(xiàn)實(shí)生活中此種情形是非常普遍的，而且形勢相當(dāng)嚴(yán)峻。如某真實(shí)案例，證人作證后，被另一方當(dāng)事人抓起來，挖掉雙眼。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)不愿意證人出庭作證，主要有兩種情形：一是證人出庭作證后，警察、檢察官對其采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施；二是證人出庭作證，警察和檢察官找其談話，給他做思想工作組織其出庭作證。

3對證人不出庭作證之原因分析

3.1歷史觀念和傳統(tǒng)觀念的影響

在我國傳統(tǒng)文化中，儒家思想所倡導(dǎo)的“禮”，即和諧?！百v訟”、“恥訟”、“鄙訟”以做到所倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”。傳統(tǒng)中在說到訴訟的參加者時(shí)，會加之以含有貶義的前綴或后綴詞，如“滋訟”、“興訟”、“聚訟”、“訟棍”等。即使是在現(xiàn)在特別是在農(nóng)村地區(qū)仍存在很重的觀念。此外，受歷史中庸思想的影響，民眾對于自己不相關(guān)的事情，一般不愿意參與。

3.2公民法律意識的淡薄

從整個(gè)社會來看，公民缺乏出庭的意識，認(rèn)為事不關(guān)己，沒有必要參加到他人的糾紛當(dāng)中。盡管我國《刑事訴訟法》第48條明確規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但這一條款似乎僅對知法者奏效，對一般老百姓而言仍未構(gòu)成一種意識上的觀念。總體上我國是社會主義法治國家，但不得不承認(rèn)對證人出庭作證似乎沒有很大的改善。很多證人出庭作證，不是因?yàn)樽约鹤杂X履行公民義務(wù)，而是基于檢、法的說服和引導(dǎo)，或者是基于正義的觀念?？梢?，公民法律意識的淡薄是證人不愿出庭作證的主要原因之一。

3.3證人的權(quán)利與義務(wù)的不平衡

第一，證人安全的保護(hù)不到位。美國心理學(xué)家馬斯洛曾經(jīng)提出過一個(gè)“需要層次論”，奧爾德福也提出過“三種需要論”，他們都認(rèn)為安全是人類最基本的需要。證人的安全沒有保障的話，談證人的權(quán)利就是空話。第二，證人的相關(guān)費(fèi)用的支付補(bǔ)償。我國《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，出庭還會產(chǎn)生交通費(fèi)、住宿費(fèi)等。法院在證人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求時(shí)，以出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)搪塞。檢察院和法院均存在不同程度的辦案短缺的問題，對證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款無法落實(shí)。第三，親屬間的拒證權(quán)。專家學(xué)者對這個(gè)問題的研究并不一致。對特殊證人作證問題做出特殊的規(guī)定，賦予其特殊的權(quán)利是西方國家的證據(jù)制度的普遍做法。對于在法律上有一定關(guān)系的人，如夫妻關(guān)系，要求乙方證明對方有罪，是有違親情和倫理的。我國《刑事訴訟法》頒布確認(rèn)親屬間舉證權(quán)之前，我國的司法實(shí)踐中常常要求親屬“大義滅親”，以證明被告人有罪。親屬拒絕出庭作證已為大多數(shù)學(xué)者所擁護(hù)。

3.4傳聞證據(jù)的采信模糊

在英美國家，可信性、必要性以及雙方的合意使得傳聞證據(jù)得以被采信。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，除法律有明文規(guī)定的情形外，在庭審過程中法官和陪審團(tuán)不得采信傳聞證據(jù)作為定案的依據(jù)。我國《刑事訴訟法》對傳聞證據(jù)排除規(guī)則似乎陷入了摸棱兩可的境地，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。這是一種抽象肯定和具體否定的立法。

4對證人出庭作證問題之對策研究

4.1普及公民法律意識，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)思維觀念

美國有一句司法諺語：“The public has a right to every man's evidence.”國家有權(quán)獲得任何人的證據(jù)。觀念的影響使得他們對出庭的義務(wù)履行積極，法律的外在威懾遠(yuǎn)比不上個(gè)人的主觀能動性。首先，培養(yǎng)公民的法律意識，通過各種手段進(jìn)行普法，開展普法活動以及進(jìn)行普法教育等，消除鄙訟的心理，強(qiáng)化作證觀念。對侵害證人權(quán)利的不法行為進(jìn)行譴責(zé)，倡導(dǎo)依法作證的道德風(fēng)范。其次，在社會形成一種保護(hù)和支持證人作證的氛圍，建立的證人社會保障網(wǎng)絡(luò)。例如，證人所在單位應(yīng)大力支持證人依法作證，鼓勵其為法律正義的實(shí)現(xiàn)而盡到公民義務(wù)；在證人出庭作證前提供免費(fèi)的心理輔導(dǎo)，調(diào)整證人的心態(tài)使其在法庭上理性作證；提倡企業(yè)和政府合作，向未就業(yè)又已出庭作證的證人提供就業(yè)機(jī)會；由律師積極為證人提供法律幫助，為證人提供法律咨詢代理以維護(hù)訴訟的權(quán)利。

4.2確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則

上文提及的抽象肯定和具體否定的做法，是造成這種社會問題的原因。筆者認(rèn)為，確立傳聞證據(jù)規(guī)則和借鑒國外的立法先例的做法值得提倡，同時(shí)將采信證言的例外情形明確規(guī)定。證言在法庭上經(jīng)過公訴人、被告人、被害人以及辯護(hù)人等詢問、辯論和質(zhì)證，經(jīng)核查作為定案的依據(jù)。對于證人不出庭的法定四種情形：未成年人、庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的、其證言對案件的審判不起直接決定性作用的、有其他原因的。證人可以不出庭，證言經(jīng)查證核實(shí)后人民法院可以采信書面證言。證人證言的真實(shí)性對案件的的解決起著舉足輕重的作用。人民法院必須采取一切可行的做法保證證人能如實(shí)地提供證言。證人如若收到威脅、恐嚇，審判員在證人證言的采信上應(yīng)充分考量其真實(shí)性。

4.3建立證人的人身保障制度

應(yīng)從立法上平衡證人的權(quán)利和義務(wù)，在強(qiáng)調(diào)證人出庭作證為公民義務(wù)的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)公民的權(quán)利，及不受到外在干擾的權(quán)利。為了給證人自愿出庭作證提供良好的制度環(huán)境，應(yīng)完善證人的人身保護(hù)制度并健全相關(guān)的配套措施。在時(shí)間順序上，不論是事前預(yù)防保障制度還是事后保障及救濟(jì)制度均應(yīng)完善，給證人心理上打好預(yù)防針，消除出庭作證的后顧之憂。國外立法例對證人出庭作證后可能遭致的打擊報(bào)復(fù)，通?？捎蓢覍ｉT設(shè)立的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行整容、改變身份甚至遷移居所。陳瑞華教授認(rèn)為，提高辯護(hù)人的訴訟地位，對于偽證的主觀要件要慎重考慮和追究證人的責(zé)任要通過正當(dāng)?shù)姆沙绦?，可以有效保護(hù)證人遭遇的事后報(bào)復(fù)。筆者認(rèn)為是有道理的，不僅需要保護(hù)證人的安全，證人的近親屬也是需要保護(hù)的，以避免與案件有利害關(guān)系人通過近親屬的脅迫影響證人作證。

4.4明確賦予證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

對證人出庭作證無論在任何社會時(shí)期都是值得鼓勵的，是公民在法律上的義務(wù)和證人對公平正義的崇尚，這是文明社會應(yīng)當(dāng)提倡的。而建立證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度能有效地鼓勵這一行為在社會的普及。英國的證人酬金制度值得借鑒；美國立法例為證人可以獲得由政府支付的費(fèi)用，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有充分保障；德國的《證人鑒定人補(bǔ)償法》，對證人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償規(guī)定具體。借鑒他們的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該在我國建立證人出庭專項(xiàng)補(bǔ)償基金，納入國家財(cái)政預(yù)算并同意劃撥，由法院專管，讓證人報(bào)銷有地。避免檢察院、法院對證人費(fèi)用的相互推諉。同時(shí)建議在社會設(shè)立多種社團(tuán)組織，如證人心理輔導(dǎo)協(xié)會。所在單位應(yīng)為證人出庭作證提供方便，不但不得扣發(fā)證人的工資或福利，還應(yīng)對出庭作證的證人給予鼓勵。

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基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目（13BGL095）。

作者簡介：周瑞雪（1990-），女，河南鄭州人，碩士研究生，研究方向：旅游經(jīng)濟(jì)、城市休閑；楊含（1992-），女，河南鄭州人，碩士研究生，研究方向：旅游經(jīng)濟(jì)、城市休閑；王露瑤（1992-），女，河南開封人，碩士研究生，研究方向：旅游經(jīng)濟(jì)；李小龍（1989-），男，河南開封人，碩士研究生，研究方向：區(qū)域地理、區(qū)域經(jīng)濟(jì)。