陳偉

“負面清單”（Negative list），是一國政府在引進外資時，對那些與國民待遇不符的管理措施，即本國不允許外商企業(yè)投資或有限制要求的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)，以清單形式公開列明，清單以外領(lǐng)域則充分開放。上海自貿(mào)區(qū)負面清單則是一份針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等特別管理措施規(guī)定的總匯。它是中國創(chuàng)新對外開放模式、轉(zhuǎn)變政府職能的重要標志，是中國政府擴大開放、探索制度創(chuàng)新的重要里程碑。研究負面清單的制度創(chuàng)新價值和存在的問題，對于完善我國負面清單管理模式有重要意義。本文試析之。

一、上海自貿(mào)區(qū)負面清單與傳統(tǒng)正面清單的比較分析

眾所周知，與負面清單相對應(yīng)的是正面清單（Positive List），是國家明確允許外商投資準入或有限制要求的領(lǐng)域，清單以外領(lǐng)域一律不予開放，即列明了企業(yè)可以做什么領(lǐng)域的投資。這次中國第一次采用負面清單管理外商對華投資，由“正”轉(zhuǎn)“負”，雖一字之差，帶來的是管理理念與管理方式的全新變化。

（一）準入依據(jù)不同

長期以來，中國政府對外商投資市場準入實行嚴格的以行政審批制度為主的“正面清單”模式，即通過立法和行政審批制度來管理外商投資。上世紀80年代，中國政府先后制定了一系列中外合資、外商獨資、中外合作經(jīng)營的法律、實施條例和實施細則，明確規(guī)定外商準入的設(shè)立程序、投資方式和比例、組織機構(gòu)、利潤分配、法律地位；90年代強化審批制度和法律責任，對外商準入領(lǐng)域和條件明確規(guī)定?！叭胧馈焙?，對外資管理一直采用《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》模式，凡是中國政府鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)名單都列入產(chǎn)業(yè)指導目錄當中，所有的外商投資和商業(yè)投資只能在規(guī)定的范圍內(nèi)選擇；同時，來華投資的外資企業(yè)必須將相關(guān)合同章程報送發(fā)改委、商務(wù)部等相關(guān)政府管理部門審核，同意后方能具備法律效力。而在負面清單制度下，政府明確將不允許外商投資進入或限制進入的行業(yè)公示在清單上，說明這些行業(yè)被禁止或存在限制，根據(jù)“法無禁止即可為”，凡沒有列入清單的領(lǐng)域或產(chǎn)業(yè)都是放開的，在這些行業(yè)從事投資，則不需要經(jīng)過政府審批，直接去工商管理部門注冊登記即可。兩種模式相差一字，折射的卻是根本不同的管理理念。

（二）激勵方式不同

在實行以行政審批為主的“正面清單”模式下，政府主要運用稅收、信貸、外匯、土地等各種優(yōu)惠政策和措施來鼓勵和吸引外企來華投資。外商到中國來投資主要看重的是中國龐大的消費市場、廉價的勞動力優(yōu)勢和便宜的土地、稅收等各種政策優(yōu)惠。在改革開放初期，這些政策紅利對引進外資和先進的技術(shù)與管理經(jīng)驗確實發(fā)揮了積極作用。但中國經(jīng)濟發(fā)展到今天，原有支撐經(jīng)濟發(fā)展的各項條件正在發(fā)生變化，面臨環(huán)境資源和機制體制的雙重制約，資源短缺難以為繼、環(huán)境破壞污染嚴重、勞動力資源成本大幅上升，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)艱難調(diào)整并轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟下行壓力較大。高投入高消耗高污染的粗放式經(jīng)濟增長方式難以為繼，傳統(tǒng)生產(chǎn)要素發(fā)展經(jīng)濟受到制約，急需尋找并投入新的制度要素。近年來，外商投資的關(guān)注重點已經(jīng)從優(yōu)惠政策轉(zhuǎn)到法律規(guī)范、產(chǎn)業(yè)導向、市場環(huán)境等方面，各地方政府應(yīng)舍棄依靠優(yōu)惠政策來招商引資的傳統(tǒng)思維，積極進行制度創(chuàng)新。實行負面清單管理模式，有助于建立一套與國際經(jīng)貿(mào)通行規(guī)則相互銜接的新制度體系，實現(xiàn)對投資與貿(mào)易的高效管理。通過改變滯后的管理模式，不斷釋放制度紅利，從而參與國際貿(mào)易與投資分工。

（三）實施效果不同

正面清單管理模式對于引導和管理外商投資發(fā)揮積極作用的同時，也引發(fā)了一些制度弊端：資源配置錯位，拿到政府批文的企業(yè)往往容易獲得銀行貸款支持；宏觀調(diào)控邊際效率下滑，許多產(chǎn)能過剩的行業(yè)其實是政府審批和政府鼓勵的產(chǎn)物；權(quán)力尋租和腐敗現(xiàn)象頻頻發(fā)生等，傳統(tǒng)的審批制度已成為中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的“攔路虎”。許多企業(yè)圍繞國家產(chǎn)業(yè)指導目錄和產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠政策進行投資和擴大再生產(chǎn)，最終往往帶來大量產(chǎn)能過剩和整體產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡；一些在資金、土地等方面享有特權(quán)的國有企業(yè)憑借壟斷地位占有了過多社會資源和財富，加劇了不同企業(yè)之間的不公平競爭；而創(chuàng)造了大量就業(yè)崗位和稅收的中小企業(yè)由于得不到政策和金融的支持而難以生存和壯大等等。上述種種不正?，F(xiàn)象使得市場對資源優(yōu)化配置的決定性作用難以實現(xiàn)，其根源在于國家權(quán)利對市場權(quán)利的侵犯和擠壓，市場對資源配置的作用難以發(fā)揮。而推行負面清單后，將取消政府在市場準入領(lǐng)域中的行政審批，把過去神秘隱藏的“潛規(guī)則”變成人人皆知的“明規(guī)則”，既能夠與國際慣例接軌，又增強了行政的公開透明度，減少了行政成本和尋租空間，迫使政府加強自我約束，把企業(yè)或市場的權(quán)力重新歸還給企業(yè)和市場。另外，負面清單還能打破壟斷，激發(fā)市場主體活力。負面清單的積極效應(yīng)有望在今后的3-5年乃至更長時間內(nèi)得到顯現(xiàn)。

二、上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”對我國制度創(chuàng)新的主要價值

（一）轉(zhuǎn)變政府職能，推動行政審批改革

當前我國經(jīng)濟管理體制中最難改革的“硬骨頭”之一就是行政審批制度，政府過多介入微觀經(jīng)濟活動，由國家權(quán)力保護的壟斷仍然存在，市場主體缺乏競爭和活力，市場秩序不健全。設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)就是試圖按照國際規(guī)范破解這個老大難問題。實行負面清單后，根據(jù)“非禁即入”、“法無禁止即可為”的原則，自貿(mào)區(qū)將對負面清單之外領(lǐng)域的外商投資項目，由核準制改為備案制；自貿(mào)區(qū)內(nèi)涉及固定資產(chǎn)投資的內(nèi)資和外資項目改為備案管理，備案后按國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。負面清單對市場主體企業(yè)而言，意味著“法無禁止即可為”，而對政府來說則意味著“法無授權(quán)不可為”，這就從制度上綁住了任意伸向企業(yè)的一只只“權(quán)力的手”。這種管理模式可以起到倒逼行政管理改革的作用，迫使政府不斷取消和下放行政審批權(quán)力，從制度上實現(xiàn)簡政放權(quán)。減少行政審批過程中可能出現(xiàn)的權(quán)力濫用、尋租行為和效率低下，將要素流動和資源配置權(quán)利歸還市場，從根本上提高政府管理效能，從根源上鏟除可能滋生腐敗的土壤。

（二）創(chuàng)造公平競爭市場環(huán)境，激發(fā)市場主體活力

有效破解政府與市場關(guān)系的關(guān)鍵是改變政府主導型增長方式，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。第一，負面清單實際上是劃清政府和市場的邊界，明確政府管理的范圍和職責，處理好政府與市場的關(guān)系，迫使政府專注于市場環(huán)境和市場秩序維護。政府劃定市場投資和經(jīng)營的范疇，可以最大限度破除市場壁壘，保證各類市場主體公平參與市場競爭。第二，實行統(tǒng)一的市場準入制度，降低外資和民間資本的準入門檻，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域，可以激發(fā)各類市場主體的創(chuàng)造活力，增強經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生動力。第三，負面清單可以較大地降低企業(yè)經(jīng)營成本、時間成本和制度成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效率。實行負面清單之后，如果要創(chuàng)建一家主營業(yè)務(wù)不是在負面清單范圍的公司，注冊時間可以從原先的29天縮短為4天，企業(yè)最快4天可以拿到營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼和稅務(wù)登記等。對于企業(yè)來說，更短的時間意味著更多的經(jīng)營自主權(quán)和更高的效率。制度成本的降低，不僅有利于鼓勵外商直接投資，一旦復(fù)制到區(qū)外，也會激發(fā)民間辦企業(yè)自主創(chuàng)業(yè)的熱情，讓市場配置資源的作用得到充分發(fā)揮。

（三）接軌國際貿(mào)易與國際投資規(guī)則，提升對外開放水平

早在本世紀之初，中國就選擇加入WTO，這對于建立和完善我國市場經(jīng)濟體制、順應(yīng)世界經(jīng)濟區(qū)域化和經(jīng)濟全球化趨勢、促進和保持中國經(jīng)濟長期高速增長、提高綜合國力和國家競爭力都發(fā)揮了重要作用。近年來，傳統(tǒng)WTO多邊貿(mào)易體系的局限性愈發(fā)明顯，這個由歐美發(fā)達國家主導制訂的多邊經(jīng)貿(mào)秩序有被邊緣化的跡象，加入WTO給中國經(jīng)濟帶來的發(fā)展紅利正逐步退減。特別是世界金融危機后，世界貿(mào)易和投資規(guī)則加速重構(gòu)，而投資自由化和服務(wù)貿(mào)易自由化成為新國際貿(mào)易談判規(guī)則制定的核心內(nèi)容。主要平臺有以美國為首的發(fā)達國家推動建立的TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系）等兩大貿(mào)易體系和PSA（多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議），這些載體試圖通過修改世界貿(mào)易和投資規(guī)則，重建全球貿(mào)易新格局。新自由貿(mào)易協(xié)定下，以“準入前國民待遇加負面清單管理”為核心的投資規(guī)范成為國際貿(mào)易投資新趨勢。世界上已經(jīng)有近80個國家采用這種模式。作為世界第二大經(jīng)濟體的新興市場化國家，中國應(yīng)該深度融入世界經(jīng)濟浪潮，在全球范圍內(nèi)配置生產(chǎn)要素來發(fā)展本國經(jīng)濟。主動順應(yīng)全球化新趨勢，參與利用國際經(jīng)濟新規(guī)則，構(gòu)建經(jīng)濟合作新平臺，是中國主動融入國際服務(wù)貿(mào)易和投資體系戰(zhàn)略的重要舉措。

（四）創(chuàng)新投資管理模式，尋求可復(fù)制和推廣的制度性建設(shè)

上海自貿(mào)區(qū)本質(zhì)上是各種創(chuàng)新性制度的試驗區(qū)。自貿(mào)區(qū)關(guān)于外商投資的制度安排，最引人注目的就是取消行政審批制，逐步建立“以準入后監(jiān)督為主，準入前負面清單管理為輔”的投資準入管理體制。盡管該管理模式目前僅在自貿(mào)區(qū)內(nèi)針對外商投資試點，但設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)是一項國家戰(zhàn)略，意在通過試驗區(qū)先行先試，在區(qū)內(nèi)形成“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗，在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，再推廣到境內(nèi)所有外資企業(yè)，最后逐步推廣到全國所有內(nèi)資企業(yè)和其他經(jīng)濟管理領(lǐng)域當中。并以此為著力點推動各級政府建立“權(quán)利清單”制度，公開政府的管理權(quán)限，推動政府職能轉(zhuǎn)變，推進簡政放權(quán)，減少行政權(quán)利對經(jīng)濟活動的干擾，逐步建立法治政府和有限政府；深化行政審批制度改革，可以約束規(guī)范政府行為，為企業(yè)創(chuàng)造公開透明、可預(yù)見的經(jīng)營環(huán)境，強化市場信心，激發(fā)市場活力和動力。

三、上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”還存在需要解決的問題

（一）涵蓋行業(yè)范圍過大，開放力度不如預(yù)期

負面清單發(fā)布后，市場評價開放程度不如預(yù)期。在條款數(shù)量上負面清單與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的吻合度較高。在負面清單之前，中國政府一直依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對外商投資實行行政審批管理。以2011年修訂后的指導目錄來看，分為鼓勵、限制和禁止三類，共列有總條目473項，其中鼓勵類354項、限制類78項、禁止類38項，鼓勵類中的限制措施約43項。而自貿(mào)區(qū)負面清單設(shè)有190項特別管理措施（占我國現(xiàn)有國民經(jīng)濟行業(yè)小類的17.8%），其中禁止措施38條、限制措施74條。兩者的吻合度很高，幾乎目錄中的所有限制類和禁止類條目都出現(xiàn)在負面清單之中，甚至清單中的限制性和禁止性管理措施比原投資目錄更為嚴格，就擴大開放的行業(yè)領(lǐng)域而言突破并不大（對比國民經(jīng)濟行業(yè)分類，除了住宿和餐飲業(yè)，居民服務(wù)、維修和其他服務(wù)業(yè)兩類未列入其中外，其余均有涉及）?？傊c世界上其他國家的負面清單相比，上海負面清單顯得較為謹慎和冗長。如果負面清單涵蓋的領(lǐng)域過大，管理模式改革就難以起到預(yù)想的試驗作用。

（二）對服務(wù)業(yè)開放的限制性條款較多

從負面清單內(nèi)容看，無論是制造業(yè)還是服務(wù)業(yè)，特別是服務(wù)業(yè)市場開放的突破有限，對這些行業(yè)的特別管理措施較為嚴格，主要體現(xiàn)在三個方面：一是外資股權(quán)比例限制和外方投資比例限制；二是過度的資本規(guī)模要求，對外國投資者的總資產(chǎn)和注冊資本要求較高；三是業(yè)務(wù)范圍限制，對經(jīng)營年限和業(yè)績要求及高管資質(zhì)、國籍有嚴格限制。比如，關(guān)于通信設(shè)備制造，與原外商投資產(chǎn)業(yè)目錄相比，增加了“中方控股”要求；汽車制造業(yè)負面清單規(guī)定中方股份比率不得低于50%，外資比率不超過50%。這些條款與原投資目錄中相比，一方面是要求更加明晰、另一方面是限制性內(nèi)容也增多了。再比如服務(wù)業(yè)，限制投資保險公司，壽險公司外方投資比例不超過50%；限制投資政券公司，外方參股比率不超過49%；投資融資租賃公司外國投資者總資產(chǎn)不低于500萬美元，公司注冊資本不低于1000萬美元。電信方面，禁止互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所（網(wǎng)吧活動），投資國內(nèi)因特網(wǎng)虛擬業(yè)務(wù)的外方投資比率不超過50%，等等。其他如文物拍賣、文物商店、新聞機構(gòu)、博彩業(yè)、色情業(yè)等行業(yè)都在被禁止行列寫進負面清單，說明自貿(mào)區(qū)對于服務(wù)業(yè)的開放是謹慎的、有限的。對大部分服務(wù)行業(yè)的開放仍停留在WTO要求的水平，不能滿足后WTO時代國際新型投資秩序?qū)ξ覈M一步開放市場的要求 。

（三） 服務(wù)業(yè)開放還缺少與市場準入相關(guān)的制度

當前中國新一輪的對外開放，不僅是制造業(yè)和商品貿(mào)易，更重要的是服務(wù)業(yè)開放與監(jiān)管。上海自貿(mào)區(qū)是一個全新的試驗區(qū)，主要探索在一個特定區(qū)域的服務(wù)業(yè)開放。自貿(mào)區(qū)方案確定了在6大服務(wù)領(lǐng)域18個行業(yè)擴大對外資的開放措施，特別是有關(guān)金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新的承諾，如在風險可控前提下，在區(qū)內(nèi)先行先試人民幣資本項目可兌換；在區(qū)內(nèi)實現(xiàn)利率市場化；推動人民幣國際化等等。這些提法在國內(nèi)尚屬首次，令人矚目。但是相比TPP和TTIP兩大體系，上海自貿(mào)區(qū)擴大開放主要集中在貿(mào)易、投資、金融和監(jiān)管等四個經(jīng)濟領(lǐng)域，而對與市場準入有關(guān)的環(huán)境保護、勞動權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)保護、官吏清廉、政府透明度、技術(shù)貿(mào)易壁壘等社會與政治領(lǐng)域尚無涉及。只有廣泛、深入地削減妨礙有效競爭的限制性措施，才能夠充分發(fā)揮一國比較優(yōu)勢，從貿(mào)易協(xié)定中獲得更大收益。因此，未來負面清單的修訂過程中，參照國際準則，要擴充架構(gòu)，采用“保留行業(yè)加不符措施”的方式。自貿(mào)區(qū)應(yīng)根據(jù)先行先試情況以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，不斷探索擴大開放的領(lǐng)域、試點內(nèi)容及相應(yīng)的制度創(chuàng)新措施。

（四）相關(guān)法律、法規(guī)與政策還不夠健全

如今負面清單雖然出臺了，但自貿(mào)區(qū)在相關(guān)配套改革等領(lǐng)域依然存在眾多不確定性，需要頂層設(shè)計。許多領(lǐng)域的重大制度性改革不僅局限于自貿(mào)區(qū)本身，還涉及到全國宏觀整體層面的改革，尤其金融、法律、監(jiān)管等領(lǐng)域諸多問題需要破解：第一，關(guān)于外商標準的劃分，中國基于英美法按照企業(yè)注冊地來認定企業(yè)是否為外商，而國際上是使用住所地認證標準。從法律類型看，中國內(nèi)地采用的是大陸法系，但英聯(lián)邦國家實行的是英美法系，國際貿(mào)易與投資領(lǐng)域采用較多的也是英美法系。兩個法系在法律結(jié)構(gòu)、司法體制和法官權(quán)限、訴訟程序等方面完全不同，對自貿(mào)區(qū)出現(xiàn)的貿(mào)易投資糾紛如何仲裁是一個問題。第二，作為自貿(mào)區(qū)主要創(chuàng)新亮點之一的金融自由化問題，其核心內(nèi)容是利率市場化、人民幣國際化和資本項目自由化等，從負面清單看，這三大金融領(lǐng)域的風險疑問尚未有詳細解讀。第三，公平的市場秩序沒有完全形成，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)、搞假冒偽劣或坑蒙拐騙懲治不力，監(jiān)管隨意性較大。這些情況說明負面清單管理模式缺乏詳盡的標準和規(guī)范，開放后的市場監(jiān)管存在一系列管理難點與潛在風險。香港、新加坡之所以能成為國際金融、貿(mào)易、航運中心，是與其成熟、完善、發(fā)達的市場經(jīng)濟制度和一系列配套法律法規(guī)分不開的。比如新加坡?lián)碛型耆_放的外匯市場，開放、高效、低稅負而形成的國際競爭力，使其成為世界著名自由港。從這個意義上講，上海自貿(mào)區(qū)在形成國際通行經(jīng)貿(mào)投資法則建設(shè)方面任重而道遠。

綜上所述，負面清單作為我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級關(guān)鍵時期的一項新生事物，其意義和作用是巨大的、深遠的，其困難與風險也是客觀存在的，我們既要堅定不移發(fā)揮好其積極作用，又要結(jié)合本國實際并借鑒國際規(guī)范不斷加以完善。

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