摘 要：中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（簡稱上海自貿區(qū)，自由貿易區(qū)簡稱自貿區(qū)）自成立至今一直是學術界討論的重點。筆者本文一是，提出上海自貿區(qū)這一獨特的主體在法學理論界的爭議，并提出自己的見解；二是，提出學者對全國人大常委的有關暫調三部商法相關規(guī)定的爭議，并給出自己的見解。

關鍵詞：上海自貿區(qū)；商事法律；外資準入

一、上海自貿區(qū)主體爭議與建議

1.爭議。學者認為上海自貿區(qū)既不是國家直屬機構，又不地方行政主體而存在。如果作為中央國家機關只能是國務院的部委下設機構，但上海自貿區(qū)的成立過程未經過國務院編制管理部門，制定方案并報國務院辦公廳審議，經國務院常務會議通過法定程序。顧不屬于中央國家機關。又由于省、市、縣、鄉(xiāng)都應該包括同級人大和政府，縣級以上還包括法院，上海自貿區(qū)無人大和法院，顧不是行政主體。上海自貿區(qū)主體地位不明朗，其行使的政府職權和人大立法權，無法受到層級的約束。

2.建議。上海自貿區(qū)是國務院根據(jù)《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》做出批準的。該方案由上海市政府做出國務院批準印發(fā)的，但其并沒有規(guī)定上海自貿區(qū)的主體地位；筆者認為上海市政府做出的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)管理辦法》第二章第四條規(guī)定上海自貿區(qū)管理委員會（簡稱管委會）為市政府派出機構，管理和協(xié)調有關行政事務。由監(jiān)管主體可以推知：上海自貿區(qū)并非以行政主體為前提和基礎，雖然《總體方案》中明確其范圍涵蓋四個保稅區(qū)。但上海自貿區(qū)的建立并不以行政級別上管理這些地區(qū)，而是以這些地區(qū)為試點來發(fā)展經濟、探索政府職能轉變。由此，筆者認為，從單邊自貿區(qū)的法律模式上看，上海自貿區(qū)屬于上海市管轄范圍內，由上海市派出機構——管委會負責具體管理。

二、暫調三部商事法律爭議及建議

1.爭議。上海自貿區(qū)合法的主體地位，為商事法律問題提供了合法的前提。下面我們來看立法的爭議。2013年8月30日，全國人大常委會通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》（簡稱決定），決定授權國務院在上海自貿區(qū)內：對國家規(guī)定實施準入特別管理措施（負面清單）之外的外商投資，暫時調整《外資企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》（簡稱三資企業(yè)法）規(guī)定的有關行政審批，自2013年10月1日起施行三年內有效。決定主要是11項涉外投資的行政審批制改為備案制如涉外公司的設立、分立、合并、經營期限、延長合營期限、解散、轉讓合作企業(yè)合同等。學界認為此授權行為和暫調有關法律不合法。程序如圖：

學者認為“暫調有關法律”的決定本身不合法的，理由有三：第一，全國人大常委職權有：制定和修改除憲法以外的法律、以及在全國人大閉會期間對全國人大立法進行部分補充和修改的權力。暫調有關法律，既非對法律的修改也非對法律的部分補充；同時，現(xiàn)行《憲法》、《全國人民代表大會組織法》、《立法法》等法律，都沒有授權全國人大常委具有“授權國務院暫調有關法律”的相關權限。因此全國人大常委無權授權國務院在上海自貿區(qū)“暫調有關法律”。第二，國務院的立法權止于行政法規(guī)，涉及到法律層級的立法權，只有滿足《立法法》第9條規(guī)定的“人大或常委在立法前的授權；針對沒有制定法律的非法律保留事項；先制定行政法規(guī)對社會現(xiàn)象加以規(guī)制”才能臨時突破行政法規(guī)立法權的限制。但，決定授權國務院在已有相關法律規(guī)定的情況下，對可能涉及法律保留的事項“暫調有關法律”；第三，上海自貿區(qū)不應超越法律而特殊存在。法律在一國范圍內普遍適用性是公平原則的一大體現(xiàn)，即各地區(qū)平等的適用法律，法律沒有明確規(guī)定，任何地區(qū)都不能有超越法律的特權。

2.建議。決定“暫調有關法律”，一方面上海自貿區(qū)是國家戰(zhàn)略，對我國經濟市場的第二波開放起著舉足輕重的作用，另一方面一旦上海自貿區(qū)的先試先行是建立在對原有法律的突破之上，全國推廣就會打破現(xiàn)有的法律體系。學者不免擔憂“暫調有關法律”引起法治領域的動蕩。但筆者認為，第一，暫調法律有依據(jù)?！稇椃ā返?9條第18款規(guī)定國務院職權有“全大和常委授予的其他職權”，另外授權有先例——2012年十一屆全國人大第三次會議上通過《關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》。第二，無需擔憂上海自貿區(qū)超于法律規(guī)定。因為《人大常委決定》明確：“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規(guī)定”。也就是說三年后法律要么重新修改，要么依然在全國適用，這符合《立法法》第十一條的規(guī)定“授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止”。既然是試點探索，沒有超越就不能發(fā)現(xiàn)原有法律體系的問題，也不能找到新體制的問題。

參考文獻：

[1]顏曉閩.自貿區(qū)與行政區(qū)劃法律沖突的協(xié)調機制研究[J].東方法學，2014（2）.

[2]鞏勝利.上海自貿區(qū)要“暫?！蹦男┓伞u省略授權在上海自貿區(qū)暫停實施部分法律[J].財經界，2013（9）.

作者簡介：趙雅男（1990.6- ），女，內蒙古赤峰人，延邊大學法學院2013級法律碩士（法學）endprint