關(guān)博豪

(吉林大學法學院，吉林 長春100312)

福利行政有兩個范疇的含義:第一個范疇的含義是指現(xiàn)代行政法存在于“福利國家”的大背景之下，它是對新的歷史條件下行政法治及其精神氣質(zhì)的一個概括。第二個范疇的含義是在一個國家的行政管理及其行政執(zhí)法中有一個為社會和行政相對人提供福利的范疇。它是對行政職能的一種概括，該行政職能區(qū)別于政府管制、行政制裁等其他的行政職能，本文所講的福利行政是就第二個范疇討論的?；诖?，本文所探討的福利行政中行政相對人的違法是就政府行政系統(tǒng)在為公眾提供公共服務(wù)以及其他社會救助中行政相對人的違法而展開討論的。我國學界有關(guān)福利行政的研究并不少見，有關(guān)行政相對人違法的研究也非常普遍①在國外的行政法制度中有一個“行政罰”的制度，該制度是對在行政法上違反法律義務(wù)的當事人所做的制裁。由此可見，“行政罰”的前提是行政相對人違反行政法的情形。也就是說行政相對人的行政違法，在法治發(fā)達國家的行政法治之中是一個獨立的概念。參見［日］南博方著:《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第121頁。。然而，有關(guān)福利行政中行政相對人違法的研究卻并不多見。正因為如此筆者撰就本文，擬對福利行政中行政相對人的違法進行系統(tǒng)研究，并希望引起學界對該問題的重視。

一、福利行政中行政相對人違法的含義及類型

福利行政中行政相對人違法是指政府行政系統(tǒng)在為公眾提供行政救助以及其他社會福利的法律行為中行政相對人違反行政法規(guī)范和行政法典則的情形。一則它是特定主體的違法。在行政法中違法行為的主體由兩個方面構(gòu)成:一是行政主體，即是說行政主體既是行政職權(quán)的履行者，在有些情況下也是行政違法的主體。換言之，在行政違法的主體中，行政主體是包含在其中的②在我國行政法學的傳統(tǒng)理論中，行政違法似乎是一個特指的概念，它主要指行政主體的違法行為，行政相對人也是行政違法的主體之一，但在傳統(tǒng)行政法學理論中，這是行政違法的次要方面。隨著《行政處罰法》的出臺，傳統(tǒng)行政法學理論中有關(guān)行政違法的概念有了一定的變化，學者們更多將行政違法的主體放置在行政相對人違法之中。在筆者看來，我們應當用相關(guān)的行政法典則對行政違法的概念和主體進行界定。。二是行政相對人，行政相對人是行政執(zhí)法中的行為對象，與此同時它也可能成為行政執(zhí)法中的違法主體，福利行政中行政相對人的違法其主體特定于行政相對人，也就是說，本文所探討的違法行為主體并不包括行政主體。我們還要指出福利行政是行政執(zhí)法的一個特定概念，福利行政中的行政相對人也是一個特定范疇，這個特定性就表現(xiàn)在其通過福利行政而從行政主體那里獲得了相關(guān)的好處。因此是否從福利行政中獲得利益是衡量該范疇違法主體的又一個標準。二則它是特定環(huán)境下的違法。行政相對人的違法是一個內(nèi)涵和外延非常廣泛的概念，由于行政系統(tǒng)實現(xiàn)著國家行政管理的職能，而行政主體又擔負著行政執(zhí)法的任務(wù)，這便使得行政相對人與行政主體存在著非常復雜的關(guān)系形式，每一種行政關(guān)系形式都存在于一定的行政職能之下，而特定的行政職能又與行政執(zhí)法的特定行政環(huán)境有關(guān)①行政職能的劃分是以行政管理所調(diào)整的對象以及所涉及的行政事態(tài)決定的，這便決定了不同的行政職能有著不同的社會關(guān)系和行政事態(tài)，而這些社會關(guān)系和行政事態(tài)就構(gòu)成了特定的行政環(huán)境?？梢哉f行政環(huán)境對行政執(zhí)法而言是一個十分重要的問題，令人遺憾的是，我國學界對行政環(huán)境的研究還不夠深入。。行政相對人的違法行為也都有嚴格的時間和空間，這樣的時空性就構(gòu)成了一個行政違法的特定環(huán)境。福利行政中行政相對人的違法便與政府行政系統(tǒng)為公眾提供公共服務(wù)和社會救助的環(huán)境有關(guān)。三則它是特定行為方式的違法。行政違法與其他部門法中的違法行為一樣，都與特定的行為方式有關(guān)，由于部門行政法體系的多元性導致了在行政違法中的行為方式也表現(xiàn)得較為復雜，例如土地行政違法與治安行政違法就存在非常大的行為方式上的反差，而交通行政違法與稅務(wù)行政違法在行為方式上則有更大的區(qū)別。福利行政的行政執(zhí)法是一個較新的類型，因此，福利行政中行政相對人違法的行為方式也是有它的特殊性的。上面我們已經(jīng)指出福利行政中的違法行為都以獲取相關(guān)的利益為目的，而行政相對人在這種違法行為中行為方式也與攫取相應的利益有關(guān)。上列三個方面是我們理解福利行政中行政相對人違法的關(guān)鍵之點。那么，在福利行政中行政相對人的違法行為究竟有哪些類型?筆者試從以下幾個方面予以揭示:

第一，消極履行勞動義務(wù)的行為類型。福利行政是行政系統(tǒng)為改善公眾的生存環(huán)境而履行的一種特殊的行政職能，該行政職能既可以普遍提高社會福利又能夠改善行政相對人的生活環(huán)境。通過這樣的行政使行政相對人從行政主體那里獲得一定的利益。當行政系統(tǒng)為行政相對人提供這樣的行政社會福利時他是在尊重當事人勞動權(quán)利和義務(wù)的情況下而為之的。即是說行政主體提供行政福利并不意味著讓行政相對人不履行憲法所規(guī)定的勞動義務(wù)和勞動權(quán)利②《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動。國家對就業(yè)前的公民進行必要的勞動就業(yè)訓練?！痹摋l規(guī)定非常明確地將勞動作為公民的權(quán)利和義務(wù)做了統(tǒng)一，也就是說不能僅僅認為勞動是公民的權(quán)利，更重要的是公民的一項義務(wù)。。我們知道，履行勞動義務(wù)或者享受勞動權(quán)利必然能夠帶來物質(zhì)上的利益，深而論之行政相對人既可以通過勞動而獲得利益，也可以通過福利行政而獲得利益。這兩種獲得利益的方式應當是相互補充的而不是相互對立的。在行政法治實踐中有些行政相對人則將獲取利益的方式不適當?shù)囟ㄎ粸楹笳?。即是說有些行政相對人通過不履行勞動義務(wù)的行為方式而從行政系統(tǒng)申領(lǐng)相關(guān)的社會福利，這種違法行為實質(zhì)上是對憲法和勞動法規(guī)定的勞動義務(wù)的違反。而在福利行政中它則表現(xiàn)為對福利行政法治的違反，該類型的違法行為在我國福利行政中行政相對人違法行為中占有非常大的比重③消極履行勞動義務(wù)可以有很多種表現(xiàn)形式，例如有些有勞動能力的人從事專職乞討，并進而從民政部門獲取救助，有些具有特殊技能的人不愿意發(fā)揮自己的技術(shù)特長，還有的因種種原因而長期待業(yè)等。由于這種違法行為有很多種表現(xiàn)形式，因而它在福利行政的違法行為中就占有非常大的比重。。

第二，虛構(gòu)困境信息的行為類型。福利行政包含諸多提供社會福利的路徑，有些社會福利的提供是普遍性的，即絕大多數(shù)社會公眾都可以獲取這樣的福利，例如政府對公共交通和公共環(huán)境的改善等;有些社會福利則是針對某些特定對象的，例如城鎮(zhèn)的最低生活保障，農(nóng)村的五保對象，還有其他對社會弱勢群體的救助。應當說后一種福利行政的路徑近年在我國得到了強化，以各大城市經(jīng)適房及其福利的提供為例，政府行政系統(tǒng)在對這種弱勢群體或者特殊人群的福利提供中采取了諸多非常有力的舉措。毋庸置疑，這種特定的行政福利的提供必須以特定人群為對象，也就是說，只有符合法定條件的人而且只有處于困境中的人才能獲得此方面的行政福利。而在行政法治實踐中有些行政相對人為了獲取這樣的救助向行政主體提供了虛假的信息和虛構(gòu)相應的困境。而政府行政系統(tǒng)如果按照這樣的信息提供救助就浪費了行政救助的資源和價值①在我國諸多城市，經(jīng)常出現(xiàn)為了獲取經(jīng)適房或者其他住房補貼而假離婚的現(xiàn)象，這是比較典型的虛構(gòu)困境信息的行為類型，而此類違法行為改變了福利行政的有關(guān)價值和宗旨。。此一類型的行政違法在最低生活保障、城市經(jīng)適房等領(lǐng)域是普遍存在的。

第三，獲取非法利益的行為類型。福利行政在有些情形下以解決特定的社會問題和應對突發(fā)事件造成的困境為構(gòu)建內(nèi)容，在一個國家的社會過程和社會關(guān)系的實現(xiàn)中常常會遇到一些特定的社會問題，例如黃賭毒問題、青少年犯罪問題等等［1］。也會遇到一些突發(fā)的自然事件和社會事件，例如前不久在昆明火車站發(fā)生的恐怖事件，還如2008年在汶川發(fā)生的大地震。這些社會問題和突發(fā)事件在現(xiàn)代法治發(fā)達國家都必須被納入行政權(quán)的范疇，都必須與行政執(zhí)法建立非常密切的關(guān)系。說到底，政府行政系統(tǒng)在這樣的社會問題和突發(fā)事件發(fā)生以后承擔著相應救助義務(wù)，要對在相關(guān)事件中受到損失的行政相對人進行救助，顯然這樣的救助其范圍顯得更加具體和特定。而在行政法治實踐中一些行政相對人便在這樣的突發(fā)事件和非常情形下從政府行政系統(tǒng)獲得不當利益。當然，該范疇的行政違法行為與虛構(gòu)困境信息的行政違法行為是有密切聯(lián)系的，但由于這樣的違法行為發(fā)生在突發(fā)事件等特定環(huán)境之下，因此，我們認為它應當是一個獨立的行政違法類型。

第四，阻滯權(quán)利人獲取權(quán)益的行為類型。20世紀中期以后國家形態(tài)發(fā)生了一定的變化，國家行政權(quán)行使的方式也發(fā)生了變化，在西方法治發(fā)達的國家將這樣的國家稱之為福利國家，有學者對福利國家做了這樣的概括:“如果政府不是管理為提供某項服務(wù)而歸他控制的有限資源，而是利用他的強制權(quán)力來保障人們得到某種據(jù)專家認為他們會需要的東西，如果人們由此不再能夠在生活中的一些最重要的事務(wù)——如健康、就業(yè)、住房和養(yǎng)老——當中作出選擇，而是必須接受一個指定的當局根據(jù)他對他們的需要的估計而為他們作出的決定，如果某些服務(wù)成為國家的排他性領(lǐng)域，而且整個行業(yè)——無論它是醫(yī)藥、教育還是保險事業(yè)——成為單一的官僚等級制度而存在，那么決定人們應當?shù)玫绞裁礀|西就不再是競爭性試驗和消費者的抉擇，而只能是當局者的決定?！保?］它的基本含義是國家的職能以為社會提供公共福利為重心，而在這樣的國家中整個福利體系已經(jīng)建立起來，任何生活于這種國家的公民都有獲取相應福利的權(quán)利，例如環(huán)境權(quán)、受益權(quán)、受教育權(quán)等②福利國家的概念在一些發(fā)達國家依舊被普遍認可，在福利國家中社會公眾究竟應當享有哪些福利也基本上形成了共識，而且有國際化的傾向。自第二次世界大戰(zhàn)以后先后制定了一系列有關(guān)社會福利的國際公約，例如《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公共事業(yè)公約》、《就業(yè)政策公約》、《關(guān)于男女工人同工同酬的公約》、《人類環(huán)境宣言》、《消除對婦女一切歧視公約》、《兒童權(quán)利宣言》、《殘疾人權(quán)利宣言》、《職業(yè)安全和衛(wèi)生公約》、《消滅饑餓和營養(yǎng)不良宣言》等等。參見張國忠主編:《世紀宣言》，華夏出版社1998年版，第1—10頁。。這些權(quán)利的獲取是建立在兩個方面的義務(wù)的履行的基礎(chǔ)之上的，一是行政主體的義務(wù)履行，二是其他社會個體的義務(wù)履行。以環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)為例，既要求行政主體很好地履行環(huán)境行政管理的職能，又要求任何社會個體履行不破壞環(huán)境的義務(wù)。這便決定了某一個社會個體如果人為地破壞了環(huán)境則有可能構(gòu)成福利行政違法。在我國相關(guān)企業(yè)非法排污已經(jīng)是一個非常普遍的行政違法行為問題，該違法行為可以與一般意義的違法行為視為同一概念③行政違法的分類是一個非常復雜的問題，在我國傳統(tǒng)行政法理論中，行政違法常常依據(jù)職能部門的管理權(quán)限來劃分，如治安違法、交通違法、土地違法、海關(guān)違法等，由于福利事業(yè)的管理職能基本上集中在民政行政部門，因此此方面的違法被認為是民政行政違法，這實質(zhì)上是不妥當?shù)?。因為福利行政在新的歷史條件下有著獨特的內(nèi)涵，是其他違法行為所不能夠取代的。，但從廣大公民的環(huán)境權(quán)的角度來看，該違法行為則可以被歸入到福利行政違法中來，它也構(gòu)成福利行政違法的一個特定類型。

第五，侵害福利設(shè)施的行為類型。福利行政對于行政執(zhí)法而言是一個非常具體的問題，它涉及行政執(zhí)法中的若干具體環(huán)節(jié)，涉及若干的軟件和硬件，涉及若干的精神因素和物質(zhì)因素。我們可以將社會福利理解為精神層面的東西，理解為廣大社會公眾的心理滿足。但是，社會福利的實現(xiàn)必須有相應的物質(zhì)上的支撐，甚至必須有相應硬件作為保障。而空氣問題、水的問題、土地問題等都與社會福利有關(guān)。以城市生活為例，相應的城市綠地和城市公園以及其他娛樂設(shè)施是福利權(quán)實現(xiàn)的條件和保障。而農(nóng)村中的水源和土地及其質(zhì)量也應當是福利權(quán)的基本構(gòu)成，廣大的社會個體是這些硬件的受益人，但同時也有可能因不愛惜或者破壞這些硬件而構(gòu)成違法行為人。我們注意到近年發(fā)生了不少破壞公共設(shè)施和其他福利設(shè)施的違法行為，這樣的違法行為其侵害對象有著嚴格的物質(zhì)成分，一些這樣的違法行為也可以歸入到治安違法行為中去。但從福利行政的視野來看它應當是福利行政違法行為的一個類型。

二、福利行政中行政相對人違法的成因分析

福利行政是行政職能中新的一種，在行政法學的理論體系和行政法治實踐中，行政系統(tǒng)的傳統(tǒng)職能中并不必然包括福利行政。尤其在行政職能扮演“守夜人”角色的情況下，福利行政的概念更是不存在的。換句話說，在行政法發(fā)展的初期，行政主體在與社會系統(tǒng)的關(guān)系中是相對消極的，它要求行政系統(tǒng)不要介入到社會生活的空間中去，更不用介入到私人生活領(lǐng)域。它的核心職能就是維持社會秩序為公眾創(chuàng)造一個安全的社會系統(tǒng)和社會機制，在這個階段福利行政的概念是不存在的，即使政府實施福利行政行為那也是非常個別的①即便是在國家形態(tài)相對落后的封建制國家也存在政府或者國家的福利行為，因為在這樣的社會中也要進行相應的社會救助，但是福利國家中的福利行政或者現(xiàn)代意義上的福利行政，則是完全不同的另一個概念，因此我們不能將國家職能相對落后的福利行政行為與福利國家的福利行為相提并論。。后來隨著社會關(guān)系的復雜化行政系統(tǒng)便由“守夜人”轉(zhuǎn)化為了管理者，而在這個階段行政系統(tǒng)要履行廣泛的行政管理職能，如其對經(jīng)濟、文化、社會生活等方面的管理。這些管理以設(shè)定社會關(guān)系為特征，在西方“政府管制”就生動地體現(xiàn)了行政權(quán)運作的特性［3］，而我國的計劃經(jīng)濟也體現(xiàn)了政府履行行政管制的復雜職能。我們要強調(diào)的是，這一階段政府行政系統(tǒng)實施相應的福利行政行為，但福利行政作為行政權(quán)的一個范疇尚未在這一階段得到拓展。進入20世紀中期以后，在行政法中出現(xiàn)了“服務(wù)行政”和“給付行政”的理念，最初它們只是行政法治中的一個理念，而后來它們便成了行政法中的一個制度形態(tài)，有些國家甚至制定了《福利改革法》［4］，成了行政法中的一個精神氣質(zhì)。隨著服務(wù)行政和“給付行政”的普遍化，福利行政也就成了一個新的當然的行政職能。由此可見，福利行政本身就是在復雜的社會機制中產(chǎn)生的。因此，福利行政中存在著諸多復雜的社會關(guān)系，存在著非常復雜的社會利益格局。換句話說，福利行政中行政相對人違法行為的產(chǎn)生有著極其復雜的社會背景:一方面，它與社會階層的復雜化是有關(guān)聯(lián)的，我們知道馬克思主義經(jīng)典作家將違法和犯罪的原因歸結(jié)于階級斗爭:“其中最主要、最本質(zhì)的仍然是階級的根源”［5］，這是符合邏輯的。在現(xiàn)代社會過程和社會結(jié)構(gòu)中，人們似乎不再用階級分析的方法分析違法和犯罪的問題。但不爭的事實是復雜的社會階層劃分仍然是產(chǎn)生違法行為的根源之一。因為不同的社會階層在價值判斷和利益訴求上是存在對立和沖突的，而這樣的對立和沖突恰恰符合階級分析的原理。另一方面，隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，社會個體和社會群體之間的關(guān)系越來越被貼上了利益關(guān)系的標簽。即是說不同的個體之間會存在利益上的不一致，不同的群體之間會存在利益上的不一致，而這些因素都對社會系統(tǒng)中的和諧機制構(gòu)成了威脅。因此，這些復雜的利益關(guān)系便為行政違法提供了基礎(chǔ)，或者提供了解釋違法行為發(fā)生的方法論。同時，現(xiàn)代社會也是一種文化多元化的社會，而在文化多元化的情形下，人們對問題的認知也較前復雜得多，一個好的行政制度乃至于好的法律制度在有些認知中就是不好的，或者就是壞的。上列三個方面，既可以視為福利行政中行政相對人違法行為產(chǎn)生的哲學上的根源，也可以視為分析這種違法行為產(chǎn)生的方法論。為了有效地尋找到福利行政中行政相對人違法行為的根治對策，我們應當對該違法行為產(chǎn)生的原因作更加具體的分析，筆者試從以下幾個方面予以展開:

第一，計劃體制慣性的成因。我國長期以來在經(jīng)濟體制上實行計劃經(jīng)濟，而計劃經(jīng)濟也是我國經(jīng)濟體制的一個傳統(tǒng)。在1992年之前，我國的計劃經(jīng)濟是一種非常完整和周延的經(jīng)濟形態(tài)，我們說它是完整和周延的是說在該經(jīng)濟形態(tài)中并沒有包括其他的經(jīng)濟體制類型。在我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制中就幾乎沒有給市場經(jīng)濟留下什么空間，而不爭的事實是在西方傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟體制中是包容了一定的計劃經(jīng)濟體制的，“諸如美國的城市公共交通、碼頭、機場等部門。環(huán)境保護是另一個重要的因素”［6］。我國自1992年以后推行市場經(jīng)濟，但計劃經(jīng)濟的慣性在我國還是存在的，而且還會存在很長時間。在計劃經(jīng)濟體制下公民個體勞動權(quán)利的體現(xiàn)有著自己的特征，社會的分配機制有著自己的定在。無須證明，這樣的分配體制在市場經(jīng)濟下是難以繼續(xù)存在的，但是諸多社會個體對于計劃經(jīng)濟還有著強烈的路徑依賴，甚至還懷有比較強烈的感情。以行政相對人對勞動義務(wù)為例，在計劃經(jīng)濟體制下它會將勞動視為一種奉獻，它會將勞動視為一種對國家的義務(wù)而不會將勞動與個體的利益緊密地聯(lián)系在一起。與之相比，市場經(jīng)濟則使得勞動與社會個體的權(quán)利和義務(wù)緊緊地聯(lián)系在一起。在計劃經(jīng)濟下，人們都有一定的大鍋飯的理念，而大鍋飯在經(jīng)濟學上來講是一種分配機制，而市場經(jīng)濟無論如何是不會認可大鍋飯這種分配方式的。而如果某些社會個體還將自己的認知方式停留在計劃經(jīng)濟體制之下，那么他就必然會對目前市場經(jīng)濟的競爭、出現(xiàn)的一部分人先富起來等制度和價值判斷有所不適。而這樣的不適，表現(xiàn)在行為上就是對有關(guān)福利行政法典和福利行政行為的抵觸。這是福利行政中行政相對人違法產(chǎn)生的重要原因之一。

第二，收入分配機制不完善的成因。收入分配問題是一個非常敏感的政治問題，換言之，收入分配已經(jīng)不是經(jīng)濟范疇的問題，它更是法律范疇和政治范疇的問題，諸多經(jīng)典作家都強調(diào)了收入分配的重要性①我們注意到，無論社會主義的經(jīng)濟學家還是資本主義的經(jīng)濟學家在收入分配的平等化方面所持的觀點似乎都是一致的，而美國著名經(jīng)濟學家劉易斯就曾經(jīng)明確指出收入分配是一個非常敏感的政治問題，在我國古代也有“民不患財寡，民患不公”的說法。，在一個有合理分配機制的社會中行政相對人都具有積極勞動和積極主動的工作性。反之，在一個收入分配機制不健全的社會中，社會個體則沒有勞動和工作的沖動，而且常常會消極地對抗政府乃至于對抗社會。我國雖然推行了市場經(jīng)濟，但從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型卻需要非常長的歷史過程。也就是說，我國的社會轉(zhuǎn)型還沒有完全實現(xiàn)，還存在諸多問題，尤其在收入分配中還存在著較大的制度缺陷，還存在著諸多不公平的現(xiàn)象，而對于這樣的不公平，我國政府似乎還沒有建構(gòu)起相應的干預機制和干預手段。以稅收制度為例，諸多學者就認為我國的稅收對于富人是有利的，而對于窮人是不利的，我們無法用一種有效的稅收手段對富人的收入進行相應的干預，這種尚未被廣大社會成員認可的社會機制，使福利行政的推行受到諸多條件的制約，而福利行政中最為本質(zhì)的東西就是政府有著強大的財力和物力。而“見義勇為”本是我國所提倡的社會風尚，我們也依據(jù)福利行政的理念和制度，為見義勇為者提供了相應的物質(zhì)幫助和救助。然而，在行政法治實踐中諸多見義勇為者并沒有得到他們預期得到的東西，因為諸多地方政府在見義勇為受益者的制度構(gòu)建中，顯得心有余而力不足。在我國還有一些行業(yè)屬于壟斷行業(yè)，而在這個行業(yè)履職的社會個體，則旱澇飽收。這與有些社會階層生活在貧困線以下的狀況形成了巨大的反差。在這種情況下，政府行政系統(tǒng)即使給他們一定的物質(zhì)幫助，給他們一定的社會救助，仍然難以解決他們內(nèi)心深處對政府對相關(guān)富裕階層不認同的問題。這可以說是福利行政中行政相對人違法行為形成的另一個原因。

第三，利益作為道德標準的成因。在一個國家的調(diào)整人們行為規(guī)范的體系中有兩個不可忽視的行為規(guī)范，它們在調(diào)整人們的行為方面起著決定性的作用，一個是法律規(guī)范，另一個是道德規(guī)范，當然前者是調(diào)整人們行為的最重要的行為規(guī)范，而且也是最為明確很少產(chǎn)生爭議的規(guī)范。與之相比，道德規(guī)范雖然不具有正式性，但它也是調(diào)整人們行為規(guī)則的重要規(guī)范。正因為如此，在我國學界有學者將行政倫理準則視為行政法的非正式淵源［7］。這說明，法律規(guī)范與道德規(guī)范是相互補充的，也是交織在一起的。在筆者看來，道德規(guī)范是一個相對動態(tài)的東西，不同的歷史時期有著不同的道德準則，不同的內(nèi)外在條件有著不同的道德規(guī)范。在計劃經(jīng)濟年代下，人們對私利的追求常常是不被認可的，這種道德準則具有強烈的計劃經(jīng)濟色彩，而推行市場經(jīng)濟以后該道德準則則失去了它的規(guī)范意義。人們似乎將利益追逐作為一個正當?shù)牡赖聹蕜t，某個社會個體有強烈的追逐個人利益的心理機制，有強烈的追逐個人利益的行為取向，它就能夠得到社會的認同。應當說該道德準則是合理的。但是，在我國某些地方或者某些條件下，常常將利益的追逐看成了其他所有道德準則中最重要的一種。諸多社會個體就將自己看作一個利益單位，而在我國行使公權(quán)力的國家行政系統(tǒng)也被視為一個利益群體，而且他們在行政法治實踐中也的確有一定的利益關(guān)系，這也正是我國近年關(guān)注和研究政府自利性的原因?？偠灾牙婊蛘咦分鹄孀鳛檎?shù)赖聹蕜t來認可，必然使一些社會個體往往更看重局部利益和個體原因，正如休謨所講的:“人們都是從自愛或?qū)€人利益的關(guān)切”［8］來安排自己的行為的。在社會個體或者一定的社會群體追逐利益的情況下，即便是合理的福利行政，即便是合理的政府救助行為也難免會被詬病，進而便會實施相應的違法行為。我們知道，違法行為是行為人的一種外在表現(xiàn)，該外在表現(xiàn)是受一定心理機制決定的。利益作為道德標準就必然在社會個體的潛意識中形成利益追逐關(guān)系。因此，我們認為利益作為道德標準是福利行政中行政相對人違法行為形成的又一個原因。

第四，給付行政法不健全的成因。近年我國學界提出了行政法社會化與社會行政法兩個概念①于安教授曾經(jīng)撰文探討了行政法的社會化問題，以他的論點，隨著社會的發(fā)展行政法越來越具有社會化的傾向(參見于安:《論社會行政法》，載《現(xiàn)代法學》2007年第5期)。而張淑芳教授撰文探討了社會行政法的問題，而且對社會行政法的體系構(gòu)成作了構(gòu)造(參見張淑芳:《社會行政法的范疇及規(guī)制模式研究》，載《中國法學》2009年第6期)。。前者是指行政法隨著社會的發(fā)展其社會屬性越來越明顯，它存在于社會系統(tǒng)之中，便受到社會系統(tǒng)的強烈影響，同時它的功能也深深地體現(xiàn)在社會過程之中。后者則是指在行政法體系之中形成了一個新的行政法部門，那就是社會行政法。一方面社會行政法是行政法體系中的一個有機構(gòu)成，另一方面社會行政法又有著相對的獨立性，它本身就由諸多的制度和板塊構(gòu)成。例如有關(guān)社會治安的社會行政法、有關(guān)社會過程的社會行政法、有關(guān)社會保險的社會行政法、有關(guān)社會救助的社會行政法、有關(guān)社會事件處理的社會行政法等［9］。社會行政法實質(zhì)上是服務(wù)行政和給付行政下行政法的一個屬性，它表明行政法必須與社會福利有機地聯(lián)系在一起才是有價值的。它也表明在行政法體系中必須有一個與福利行政有關(guān)的部類。我們注意到，在一些法治發(fā)達國家，用給付行政法的概念來構(gòu)建福利行政法體系，我國在行政法學體系中有給付行政行為的概念。事實上，諸多行政主體在行政執(zhí)法中也實施著給付性行政行為。但是，不爭的事實是我國的給付的行政法體系還沒有建立起來，這與法治發(fā)達國家形成了極大反差。例如英國早在一百多年前就制定了《濟貧法》②英國《濟貧法》的制定對于后來福利國家中行政救助制度的構(gòu)造起到了非常積極的作用，該法雖然是對社會弱勢群體進行救助的法律典則，但是將其歸入福利行政的范疇是合理的。，該法確定了行政系統(tǒng)行政救助的權(quán)利和義務(wù)，也確立了行政相對人在行政救助中的權(quán)利和義務(wù)。在相關(guān)主體權(quán)利和義務(wù)都非常明確的前提下，行政相對人在福利行政背景下就鮮有權(quán)利和義務(wù)的爭議。進一步講，行政相對人產(chǎn)生違法行為的概率也會大大降低。而我國有關(guān)給付行政法的法律典則還相對較少，還沒有形成一個完整的體系，這便必然導致在政府救助中存在權(quán)利和義務(wù)的爭議，這可以說是福利行政中行政違法的又一個原因。

三、福利行政中行政相對人違法的治理對策

上面我們已經(jīng)指出，行政法的發(fā)展經(jīng)過了若干歷史階段，而在法治發(fā)達國家行政法已經(jīng)進入了一個比較高的歷史階段，那就是服務(wù)行政和給付行政的時代。應當說服務(wù)行政和給付行政對行政法及其發(fā)展的挑戰(zhàn)并不僅僅在行政法中的個別問題上，而是對整個行政法的基礎(chǔ)以及整個行政法精神氣質(zhì)的改變，我國有學者將這個時代的行政法稱為后現(xiàn)代行政法［10］?；诖?，我們認為要尋求福利行政中行政相對人違法行政行為的治理對策，就必須將行政法的新的體系的構(gòu)建提到議事日程上來，通過構(gòu)建新的行政法體系來矯正行政相對人的違法行為。美國有學者曾經(jīng)有一個論點叫作法律規(guī)范越多，違反的人也就越多［11］。該論斷存在一定的偏頗性，但它對我們有一個提醒就是一國的法律體系應當是一個有機的整體，應當具有高度的統(tǒng)一性，如果一個部門法中存在諸多非常小的法律典則，那自然而然就有可能導致違法行為的增多。因為當事人對一個單一行政法典的違反就會成為一個單一的違法行為，那就會導致典則越多違法行為的類型就必然越多。應當說我國與福利相關(guān)的行政法典則和體系是非常多的。例如，《社會福利機構(gòu)管理暫行辦法》、《城市生活無著的流浪乞討人員管理辦法》、《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》、《傷殘撫恤管理辦法》、《中華人民共和國防災減災法》、《救災減災管理辦法》等。我們所列舉的只是我國民政部門適用的幾個主要的福利行政法典則，此外我國還有諸多行政職能部門所適用的行政救助的行政法典則。總而言之，目前我國行政法體系中有關(guān)福利行政的特征并不十分明顯，而在部門行政法體系中有關(guān)福利行政法的典則并不統(tǒng)一和完整。這種非常分散的立法方式當然會導致較多的違法行為出現(xiàn)。還應指出，我國學者近年提到了軟法規(guī)制的問題［12］。所謂軟法規(guī)制就是指用一些法律正式淵源之外的行為準則來規(guī)范相關(guān)主體的行為。這個關(guān)于法治建設(shè)的思路是有一定道理的，福利行政在一定意義上講是一個有關(guān)現(xiàn)代行政法治的理念。而在福利國家的概念之下，法律對社會的規(guī)制本身就是比較柔和的，行政主體對社會的管理手段也是比較柔和的，在這兩個方面都相對柔和的情況下，用軟法來調(diào)整行政管理關(guān)系就是一個非常好的選擇。福利行政是一個社會系統(tǒng)工程，不能僅僅將福利行政中的義務(wù)履行限定在行政主體一方，諸多社會主體都要參與到福利行政的運行過程中來。以福利行政中的物質(zhì)條件的支撐為例，諸多歸屬于社會系統(tǒng)的物質(zhì)救助也能夠體現(xiàn)福利行政的特征。而當這些社會主體實施福利行為時他們并不是一個當然的義務(wù)主體，我們對這樣的主體自然而然不能用強制性的法律規(guī)范來約束。反過來說，我們可以通過軟法來構(gòu)建新的福利體系，這應當說是我們尋求福利法治的又一個基本思路。如果我們將問題具體化的話，福利行政中行政相對人違法行為的治理對策應當包括下列幾個方面:

第一，強化憲法中的義務(wù)理念。我國憲法第二章規(guī)定了公民的權(quán)利和義務(wù)，可以肯定地講，憲法所強調(diào)的是公民的權(quán)利而不是公民的義務(wù)，這是應當予以肯定的。形成這種格局的原因在于近現(xiàn)代以來，憲政制度所追求的就是公民相關(guān)權(quán)利的實現(xiàn)，就是相關(guān)國家機關(guān)對公民權(quán)利的讓渡:“在其發(fā)展為近代憲法之時，即廣泛保障國民的自由權(quán)利?！保?3］我國在1999年增加了憲法第十三條修正案，在這個修正案中我們強調(diào)要建設(shè)法治國家，這是我國法治文明和法治進步的一個體現(xiàn)。因為在法治的理念之下，治理的對象便由社會系統(tǒng)轉(zhuǎn)入到了國家權(quán)力系統(tǒng)，正如人們普遍認同的依法治國就是要治理手上握有權(quán)力的人或機構(gòu)。這個命題是一個正當命題，但是近年在我國社會系統(tǒng)中對于該命題有片面理解的嫌疑。一些社會主體在權(quán)利的爭取方面其行為方式表現(xiàn)得比較突出。他們普遍具有捍衛(wèi)自己權(quán)利的意識，但同時他們并沒有將相應的履行義務(wù)的意識予以提升和強化，甚至有些社會個體僅僅認為自己是權(quán)利主體而非義務(wù)主體。筆者要強調(diào)的是我國憲法第二章對公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的處理上是一個有機的統(tǒng)一，沒有將二者人為地予以割裂。即是說任何一個公民都既是一個權(quán)利主體同時也是一個義務(wù)主體。上面我們在分析福利行政中行政相對人違法行為的類型時，將不積極履行勞動義務(wù)作為違法行為的一種，即是說，一些社會個體沒有按照憲法的規(guī)定履行勞動義務(wù)以及其他義務(wù)。因此如果從根本上解決福利行政中行政相對人的違法問題就應當強調(diào)憲法中的義務(wù)意識，就應當讓每一個公民在強調(diào)自己權(quán)利主體的同時也不要忘記自己也是一個義務(wù)主體，也應當履行相應的法律義務(wù)，尤其是勞動義務(wù)。勞動對于勞動者而言是非常光榮的，從另一面看，任何勞動無論是體力的還是腦力的都是要付出的，都是要奉獻的，都必然有精神上或者體力上的消耗。正因為如此人們常常會下意識地有抵觸勞動的情緒，所以，強化憲法中的義務(wù)意識是根治福利行政中行政相對人違法的首要路徑。

第二，建構(gòu)福利行政法體系。上面我們在分析福利行政中行政相對人違法行為的成因時提到我國的給付行政法還不夠健全，這是針對我國給付行政中有關(guān)的帶有給付性的抽象行政行為和具體行政行為的法律典則而討論的。在法治發(fā)達國家用“福利行政”乃至于“福利國家”的理念來構(gòu)造這樣的法律體系。福利行政，正如上述它是對新的歷史條件下行政權(quán)和行政法治特性的一個描述。由此可見，福利行政是一個范圍更加廣延的概念系統(tǒng)。從宏觀上講，在福利行政的概念之下，可以包括服務(wù)行政、給付行政乃至于救助行政等若干個行政范疇。甚至可以說，在服務(wù)行政、給付行政等概念之下是對行政主體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范和要求。而福利行政則將權(quán)利和義務(wù)的主體作了一定的拓展。即是說，行政系統(tǒng)及其行政主體是福利行政的權(quán)利義務(wù)主體。而其他相關(guān)的社會福利機構(gòu)也應當是福利行政中的權(quán)利義務(wù)主體。我國應當首先建構(gòu)福利行政法體系，首先，我們要確立福利行政法這樣一個部門行政法的概念，只有這個概念在我國法學理論和法治實踐中得到認可的情況下，這個部門法的建構(gòu)才有可能。其次，我們應當構(gòu)建一部帶有總則性的福利行政法典。我們雖然不可能在一個統(tǒng)一的行政法典中將所有的福利行政的內(nèi)容都包容進來，但我們可以通過總則性的行政法典將福利行政中的主要問題予以規(guī)范。再次，我們可以把不同的行政福利制度建構(gòu)起來使每一個相應的行政福利的典則都成為一個規(guī)范體系。應當說我國目前有了不少有關(guān)福利行政的行政法典，但基本上不成體系，而且一些急需制定的法典我們并沒有制定出來。有些重要的福利法典還存在于地方立法層面上。以見義勇為的行政法典則為例，目前中央層面上的見義勇為法典并不存在，而大多存在于地方立法中①例如《上海市見義勇為人員獎勵和保護辦法》、《山東省見義勇為獎勵和保護條例》、《廣東見義勇為條例》。。當然，福利行政法是部門行政法中的一個支系統(tǒng)，在這個支系統(tǒng)中還存在著若干個子系統(tǒng)，例如給付行政、救助行政等就可以說是福利行政法這個支系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)，至于福利行政法這個支系統(tǒng)中究竟包括多少子系統(tǒng)則是我們還需要進一步探討的問題。

第三，量化福利行政的各項指標。福利行政包含著諸多非常復雜的內(nèi)容。英國公法學家哈耶克認為在福利國家的理念中就業(yè)、社會保障、稅收、財富分配、貨幣政策、住房、城市規(guī)劃、自然資源、教育乃至于科學研究等都是與福利相關(guān)的內(nèi)容構(gòu)成［14］。事實上，我國有關(guān)福利的內(nèi)涵還有哈耶克所列舉之外的諸多事項，例如食品藥品的安全問題、環(huán)境保護問題、突發(fā)事件的應對問題、弱勢群體的救助問題等都屬于福利行政的具體內(nèi)容。福利行政所包含的范疇究竟有哪些，這可能是一個要通過歷史觀予以分析的問題，即是說在不同的歷史條件下福利行政有著不同的內(nèi)容。在新中國成立初期農(nóng)村的五保戶就是農(nóng)村福利行政的主要內(nèi)容。但在目前情況下，農(nóng)村則不一定還存在需要保護的對象，尤其在我國東南沿海較為發(fā)達的地方，農(nóng)村中的福利可能以環(huán)境保護為核心。還如我國近年制定了若干個應對突發(fā)事件的行政法典則，如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》、《突發(fā)事件應對法》等。這些行政法典則都對一些突發(fā)性事件的處置以及在處置過程中如何實現(xiàn)社會福利作了規(guī)定。這表明在我國的福利行政法體系中有諸多新的構(gòu)成。福利行政包括了諸多與福利相關(guān)的元素:一是提供福利的主體包括國家機關(guān)和其他社會主體;二是享受相關(guān)福利的主體，包括社會個體或者特定的人群;三是有關(guān)福利的具體內(nèi)容如醫(yī)療救助、社會保險金的提供、社會弱勢群體的最低生活保障金等，這其中包括相應的金錢和其他財富;四是與社會福利相關(guān)的設(shè)施，例如我們上文提到的城市公園、公共綠地等;五是其他的非物質(zhì)方面的救助，例如對相關(guān)心理障礙的人群所提供的心理咨詢服務(wù)等。總而言之，福利行政概念之下有著非常復雜的構(gòu)成元素，這些元素都不應當是抽象的，而我國目前的行政法典則中往往將一些應該具體的東西采取了抽象化的處理方式。例如，在我國城市設(shè)立的救助站究竟應當保持什么樣的規(guī)模，究竟應當救助什么樣的人，這些人究竟應當?shù)玫蕉嗌倬葷?，似乎都沒有嚴格的規(guī)定，都沒有嚴格的救濟指標。西方法治發(fā)達國家在此方面是做得非常精細的，例如對于失業(yè)者應當?shù)玫蕉嗌俚淖畹凸べY，都非常具體而且常常是以貧困的程度來決定救助的數(shù)量。只有在法律典則上實現(xiàn)了嚴格的量化標準，才能夠防止當事人因此而產(chǎn)生的違法行為，因為我國目前在此方面的違法行為大多出現(xiàn)在模糊地帶中②西方有些國家對于獲取救助或者其他福利的人員采取了跟蹤服務(wù)和其他事后觀察的措施，例如若某個獲得失業(yè)救助的當事人有飲酒或者其他過度消費行為，就有可能被終止相應的社會救助，這些制度在我國福利行政的制度構(gòu)建中應當予以借鑒，使模糊地帶降低到最小限度。。

第四，建立新型行政違法制裁機制。在法學理論中一個完整的法律規(guī)范應當包括假定、處理、制裁三個有機聯(lián)系的內(nèi)容，而且三者缺一不可:“法律乃是人類社會中，依一定之制定程序，以國家權(quán)力強制實行的社會生活規(guī)范。因此在法律規(guī)范中，一定有與命令規(guī)定，以及容許一定行為之規(guī)定，及如何制裁，與由何機關(guān)制裁等規(guī)定。”［15］在假定條款中是對某種社會關(guān)系的設(shè)定，是對某種社會秩序的構(gòu)型，這種關(guān)系設(shè)立以后就具有公定力。與之相適應的處理條款則是對違反假定條款的一個定性，某一個行為如果觸犯了假定條款就應當通過處理條款確定它的性質(zhì)，究竟違反或者沒有違反假定條款的內(nèi)容，如果違反又達到了什么樣的程度等。而制裁條款則是對前面兩個條款內(nèi)容的維護，也是前面兩類條款的延伸。從深層次上講，法律典則中的制裁條款是非常關(guān)鍵的。因為如果沒有制裁條款、假定條款和處理條款就沒有予以保障實施的殺手锏。因此其他部門法中上列三個條款的對應關(guān)系是非常嚴謹?shù)?，例如在刑法典中，分則中的內(nèi)容都是三個條款的有機統(tǒng)一。而在行政法中則沒有像其他部門法中這樣嚴整的對應性。我國的諸多政府規(guī)章都以“管理”或者“行政管理”命名。例如《藥品質(zhì)量監(jiān)督抽驗管理規(guī)定》、《產(chǎn)品質(zhì)量國家抽查管理辦法》、《煤礦安全監(jiān)察罰款管理辦法》等。在這些具有強烈管理屬性的行政法典則中，政府的管理權(quán)力和相對人接受管理的義務(wù)是非常明確的，而與這個明確性形成反差的則是制裁條款的欠缺。筆者注意到，在我國有關(guān)福利行政法中這樣的制裁條款則更加欠缺。我國傳統(tǒng)行政法有關(guān)的行政制裁包括行政處罰和行政強制兩個大的范疇，這兩個范疇對于傳統(tǒng)的行政違法行為是適用的，而對于行政法治中出現(xiàn)的新的行政違法行為這兩種制裁手段則不一定能夠起到制裁的作用。上述表明，我們要在我國行政法體系中將新的行政違法行為剝離出來，使新的行政違法行為與傳統(tǒng)意義上的行政違法行為有所區(qū)別并針對新的行政違法行為制定相應的制裁手段，建立相應的制裁體系。這在矯正福利行政中行政相對人違法行為方面有著立竿見影的功效。

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