董 利，王小曼

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200240；上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201199）

虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成虐待罪。虐待罪作為自訴案件之一，早已進(jìn)入公眾的視野。近年來，以浙江溫嶺幼師虐童案為觸發(fā)點(diǎn)，非典型的虐待行為漸漸成為輿論的焦點(diǎn)。不僅是在幼兒園、小學(xué)的兒童受虐的案件屢見不鮮，還有在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、福利院的老人受虐的事件也頻頻發(fā)生。無論是兒童還是老人，受虐者輕則受到傷害身體不適，重則影響其心理健康，可見非典型虐待行為具有極大的社會(huì)危害性。但是反觀浙江溫嶺虐童案結(jié)果，溫嶺市檢察院并未作出批準(zhǔn)逮捕的決定。非典型虐待行為處于法律的灰色地帶，本文將以此為例對非典型虐待行為的法律規(guī)制作初步探析。

一、非典型虐待行為

（一）概念的提出

近年以來，虐童事件頻發(fā)。2012年6月，河南鄭州幼兒園教師因小孩不好好午休而讓說話的小朋友互打耳光。2012年7 月，廣東省廣州市番禺區(qū)某兒童康復(fù)服務(wù)中心的教師因四歲多的幼兒小邱做運(yùn)動(dòng)時(shí)不配合，拉起小邱的雙手將其凌空吊起，并快速向后將其甩到地上，后又拉起小邱的雙腳，原地360度翻轉(zhuǎn)，致使其頭部撞在地上，昏迷不醒。[1]不僅僅是幼兒園會(huì)發(fā)生虐待事件，隨著我國老齡化問題的加劇，一部分老人進(jìn)入養(yǎng)老院，養(yǎng)老院的工作人員虐待老人的情況也屢有發(fā)生，還有社會(huì)救助站中虐待智障、流浪人員的事件同樣需要關(guān)注。幼師虐待幼童、養(yǎng)老院工作人員虐待老人、救助站工作人員虐待被救助者、精神病院工作人員虐待精神病人等的虐待行為，有一個(gè)共同點(diǎn)：虐待者與被虐待對象并不是家庭成員的關(guān)系，他們之間有一種監(jiān)管和被監(jiān)管的關(guān)系。相對于虐待罪意義下的虐待行為，筆者將這些具有監(jiān)管義務(wù)的人對被監(jiān)管對象的虐待行為稱為非典型虐待行為。

《刑法》意義上的虐待行為是指，“對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、凍餓、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不予治療、限制自由、凌辱人格等手段，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘、折磨，情節(jié)惡劣的行為”[2]。相應(yīng)地，對于非典型虐待行為，筆者定義為：負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的人對被監(jiān)管對象，經(jīng)常以打罵、凍餓、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不予治療、限制自由、凌辱人格等手段，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘、折磨，情節(jié)惡劣的行為。

（二）與虐待行為的異同

1.與虐待行為的不同之處。非典型虐待行為本就是相對于虐待行為而提出的概念，二者的不同之處在于兩類虐待行為主體之間的關(guān)系不同。虐待行為主體之間的關(guān)系是家庭成員關(guān)系，非典型虐待行為主體之間的關(guān)系不是家庭成員，而是基于民事合同或者社會(huì)義務(wù)而形成的一種監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系。這是一種形式上的、便于區(qū)分的不同之處。

2.與虐待行為的相同之處。乍看之下，非典型虐待行為與虐待行為的共同之處就是二者都是一種虐待行為。虐待行為有其自身的特點(diǎn)。首先，虐待行為的內(nèi)容必須表現(xiàn)為進(jìn)行肉體上的摧殘與精神上的折磨。兩種虐待手段既可能同時(shí)使用，也可能單獨(dú)使用。其次，虐待行為的方式既可能是有作為，也可能是不作為，還可能同時(shí)有作為與不作為。再次，虐待行為必須具有經(jīng)常性、一貫性。某次偶然的傷害行為不是虐待行為，可能是一種故意傷害行為。

深究之下，筆者發(fā)現(xiàn)，二者形式上的不同之處其實(shí)有本質(zhì)上的相同。兩類虐待行為主體之間的關(guān)系都是一種十分緊密的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系中有較為明確的強(qiáng)勢方和弱勢方。這種強(qiáng)弱勢是經(jīng)濟(jì)上的、地位上的以及身體強(qiáng)健程度上的。強(qiáng)勢一方能夠?qū)θ鮿菀环降纳钶p易產(chǎn)生影響。例如，非典型虐待行為中，在養(yǎng)老院的老人或是舉目無親，或是子女不在身邊，處于養(yǎng)老院養(yǎng)護(hù)人員的監(jiān)管之下，兩者之間的關(guān)系十分密切，但是老人因?yàn)槟挲g、身體的原因，很多時(shí)候連基本的日常生活都不能很好地自理，處于弱勢，只能依賴于院里的養(yǎng)護(hù)人員。因此，非典型虐待行為與虐待行為都是發(fā)生在緊密的社會(huì)關(guān)系中，強(qiáng)勢一方對弱勢一方進(jìn)行經(jīng)常性的作為或者不作為的肉體、精神上的折磨。虐待行為固定發(fā)生在家庭成員之間，非典型虐待行為發(fā)生在監(jiān)管關(guān)系主體之間。

（三）應(yīng)受刑法的規(guī)制

家庭成員之間的虐待行為受到《刑法》第260條的規(guī)制，一旦達(dá)到情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)就要科處刑罰。是否達(dá)到情節(jié)惡劣，要從虐待的手段、持續(xù)時(shí)間、對象、結(jié)果等方面進(jìn)行綜合評價(jià)。虐待行為強(qiáng)調(diào)的是對被害人進(jìn)行肉體上與精神上的摧殘、折磨，并不強(qiáng)調(diào)是否有傷害的結(jié)果。發(fā)生在監(jiān)管關(guān)系主體之間的非典型虐待行為，對被監(jiān)管人的人身權(quán)利同樣會(huì)造成危害，一旦達(dá)到情節(jié)惡劣，同樣應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。那么，我國刑法對于非典型虐待行為是如何規(guī)制的呢？

二、刑法如何規(guī)制——罪名的選擇

（一）侮辱罪

《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪，是指以暴力或者其他方法，公然侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。屬于自訴案件侮辱罪的構(gòu)成要件有三個(gè)：一是侮辱行為；二是公然進(jìn)行；三是情節(jié)嚴(yán)重。

侮辱行為是指以暴力或者其他方法敗壞他人名譽(yù)的行為。非典型虐待行為包括暴力行為，也包括非暴力的精神折磨。其關(guān)鍵是對于他人名譽(yù)的解釋。名譽(yù)有三種含義：一是外部的名譽(yù)（社會(huì)名譽(yù)），指社會(huì)對人的價(jià)值評判；二是內(nèi)部的名譽(yù)，指客觀存在的人的內(nèi)部價(jià)值；三是主觀的名譽(yù)（名譽(yù)感情），本人對自己所具有的價(jià)值意識(shí)、感情。[3]非典型虐待行為顯然無法造成被虐待人的外部的名譽(yù)和主觀的名譽(yù)的侵害，需要考慮的是是否敗壞了被虐待人的內(nèi)部的名譽(yù)，對其內(nèi)在價(jià)值造成了侵害。筆者認(rèn)為，非典型虐待行為在一定程度上會(huì)造成對于被虐待者內(nèi)部價(jià)值的否定。但是這種內(nèi)部價(jià)值的否定并非是所有非典型虐待行為所直接追求的，或者說非典型虐待行為帶給被虐待者的主要是肉體、精神上的難以容忍。名譽(yù)、內(nèi)部價(jià)值是主體的一種主觀反映，對于幼童、智障者等認(rèn)識(shí)能力有所欠缺的對象而言，他們能否意識(shí)到名譽(yù)、內(nèi)部價(jià)值尚存疑問。如果被虐待者無法認(rèn)識(shí)自身的內(nèi)部價(jià)值，那么內(nèi)部價(jià)值的侵害就無從提起。

侮辱行為還必須要公然進(jìn)行。所謂“公然”，就是采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進(jìn)行侮辱。非典型虐待行為的確可以公然進(jìn)行，但是非典型虐待行為更加可能非公然進(jìn)行。非公然進(jìn)行的虐待行為同樣對被虐待者的肉體、精神造成折磨。如果只對公然進(jìn)行的虐待行為進(jìn)行刑法規(guī)制，那么就無法很好地保護(hù)被非公然虐待者。侮辱罪之所以要區(qū)分是否公然進(jìn)行，是因?yàn)槠鋸?qiáng)調(diào)被侮辱者的內(nèi)心對于自身名譽(yù)遭受侵害的反應(yīng)，當(dāng)侮辱行為控制在一個(gè)特定較小范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其社會(huì)危害性不大。因此，即使認(rèn)定非典型虐待行為同時(shí)是一種侮辱行為，那么刑法也只能規(guī)制其中公然進(jìn)行的非典型虐待行為，非公然進(jìn)行的非典型虐待行為無法以侮辱罪入罪。

（二）尋釁滋事罪

尋釁滋事罪是從舊刑法的流氓罪演化而來的，旨在保護(hù)公共秩序或社會(huì)秩序。根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，尋釁滋事罪一般具有以下四種表現(xiàn)形式：一是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；二是追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；三是強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；四是在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。

顯然，非典型虐待行為只可能表現(xiàn)為隨意毆打他人。下面分析非典型虐待行為是否符合隨意毆打他人這一尋釁滋事的具體類型。毆打，是指對他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。[4]毆打并不要求造成傷害，它可以涵蓋一切有形力的情形。非典型虐待行為有暴力的肉體折磨和非暴力的精神折磨，可以以作為方式和不作為方式進(jìn)行。因此，對于非暴力的精神折磨的虐待行為，尋釁滋事罪無法加以規(guī)制。

尋釁滋事罪保護(hù)的法益不同于非典型虐待行為侵害的法益。尋釁滋事罪保護(hù)的是社會(huì)秩序。首先，對于尋釁滋事罪的規(guī)定是在在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。其次，構(gòu)成尋釁滋事罪要求的是破壞社會(huì)秩序。非典型虐待行為侵害的是被監(jiān)護(hù)者的人身權(quán)利，肉體、精神不受折磨的權(quán)利。非典型虐待行為只有在特定的情形下才可能破壞社會(huì)秩序，但是尚不構(gòu)成破壞社會(huì)秩序的非典型虐待行為同樣會(huì)嚴(yán)重侵害被虐待者的人身權(quán)利，造成嚴(yán)重社會(huì)危害。

根據(jù)尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，只有暴力性、破壞社會(huì)秩序的非典型虐待行為才可能構(gòu)成尋釁滋事罪，而其他非暴力性的或者沒有破壞社會(huì)秩序的非典型虐待行為無法以尋釁滋事罪加以規(guī)制?？梢哉f，尋釁滋事罪無法全面地保護(hù)受到非典型虐待的受害者。

（三）故意傷害罪

故意傷害罪，是指故意傷害他人身體健康的行為。根據(jù)司法實(shí)踐，一般要求故意傷害造成輕傷以上的結(jié)果才能入罪。傷害結(jié)果未達(dá)輕傷的，一般不作為犯罪處理。同樣，我們需要考察故意傷害罪是否能夠完全規(guī)制非典型虐待行為。

首先，非典型虐待行為既有傷害行為，也有精神上的折磨。刑法上的故意傷害特指對人肉體上的傷害，并不包括對人精神的傷害。因此，有一部分非典型虐待行為與故意傷害罪的構(gòu)成要件不符。其次，非典型虐待行為是一種持續(xù)性的、經(jīng)常性的侵害行為，并不一定有傷害結(jié)果。而故意傷害是特定的傷害，強(qiáng)調(diào)的是傷害結(jié)果，輕傷以上。

當(dāng)非典型虐待行為是以傷害被虐待者的身體進(jìn)行的，造成被虐待者輕傷時(shí)，該虐待行為可以認(rèn)定為故意傷害。這大大縮小了非典型虐待行為的入罪范圍。筆者認(rèn)為，故意傷害罪同樣無法全面評價(jià)達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的非典型虐待行為。

（四）虐待罪

以虐待罪評價(jià)非典型虐待行為存在著天然的優(yōu)勢與障礙。非典型虐待行為的概念是根據(jù)虐待罪中的虐待行為得出的，唯一的區(qū)別是與虐待行為的主體關(guān)系不同。因此，其優(yōu)勢就在于非典型虐待行為與虐待罪的構(gòu)成要件的內(nèi)容幾乎一致，都是經(jīng)常性地對被害人進(jìn)行肉體和精神上的摧殘、折磨。其障礙在于非典型虐待罪的行為主體是被虐待者的監(jiān)管義務(wù)人，而不是被虐待者共同生活的家庭成員。監(jiān)管關(guān)系的產(chǎn)生不是基于親屬關(guān)系或者收養(yǎng)關(guān)系，而是因?yàn)楹贤P(guān)系或者社會(huì)義務(wù)。但是，經(jīng)上文分析可見，監(jiān)管關(guān)系與家庭成員關(guān)系有著本質(zhì)上的一致性：都是一種緊密的社會(huì)關(guān)系，并且在這種社會(huì)關(guān)系中有明顯的強(qiáng)勢方和弱勢方的區(qū)分。正是基于這種緊密的社會(huì)關(guān)系，虐待行為才會(huì)有發(fā)生的土壤。試想，如果只是一般的社會(huì)關(guān)系，行為主體并沒有長時(shí)間共同生活的便利條件，就不會(huì)有經(jīng)常性的肉體、精神折磨發(fā)生，即使有肉體、精神的折磨也可以躲避。如果這種社會(huì)關(guān)系中，主體之間的經(jīng)濟(jì)、地位、身體條件沒有明顯的強(qiáng)弱區(qū)分，那么虐待行為的實(shí)施就沒有了依托，被虐待方完全可以有反抗的舉動(dòng)，導(dǎo)致虐待行為無法繼續(xù)。

正是基于非典型虐待行為與虐待罪構(gòu)成要件內(nèi)容的基本一致性，其唯一區(qū)別也具有本質(zhì)上的一致性，筆者認(rèn)為可以對虐待罪的犯罪主體范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，使得非典型虐待行為完全符合虐待罪的構(gòu)成要件，以虐待罪規(guī)制這一危害行為。

三、適當(dāng)擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體范圍

（一）是否能夠?qū)ε按锏姆缸镏黧w作擴(kuò)大解釋？

在現(xiàn)行法律體系下，要擴(kuò)大虐待罪犯罪主體范圍，只能考慮是否可以對其進(jìn)行刑法上的擴(kuò)大解釋。擴(kuò)大解釋是一種基于文理解釋上的論理解釋，是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法本意的解釋技巧。但是這種擴(kuò)張不能超出用語可能具有的含義，否則屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。[5]因此，首先要對虐待罪犯罪主體的文理解釋進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

虐待罪犯罪主體的法條表述是“家庭成員”，其核心在于家庭，對家庭的含義作出了解釋，家庭成員的含義就不言而喻了。我國《婚姻法》第三章對于家庭關(guān)系規(guī)定了四類情形，即夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系（包括婚生子女、非婚生子女，養(yǎng)子女，繼子女）、祖（外祖）父母與孫（外孫）子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系。這四類關(guān)系顯然屬于較為親密的家庭關(guān)系，而對于兒媳與公婆、女婿與岳父母關(guān)系沒有提及。筆者認(rèn)為對于虐待罪中的家庭，不能僅從相關(guān)民事法律上進(jìn)行理解，要更加結(jié)合實(shí)際從事實(shí)上去加以理解。家庭，是一個(gè)最小的社會(huì)組織，是指在一個(gè)較小社會(huì)范圍內(nèi)，共同生活的人所構(gòu)成的一個(gè)組織。構(gòu)成這種社會(huì)組織有多種因素，比較常見的是血緣、婚姻、收養(yǎng)；不常見的有非婚同居，收買婦女、兒童，簽訂遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等。

筆者認(rèn)為解釋“家庭”，不能單從血緣、婚姻角度去考慮，也不能僅著眼于形成“家庭”的原因，而要考慮事實(shí)上有沒有形成“家庭”。如果父母與子女分割兩地，一年才能見一次面，雖然他們之間具有十分親密的血緣關(guān)系，但我們很難認(rèn)為他們之間是一個(gè)家庭。如果一對父母收買了一個(gè)小孩，然后一起生活多年，雖然父母的收買行為是一種犯罪行為，但是父母與被收買的小孩之間的確組成了一個(gè)家庭。只能說，是否有血緣、婚姻、收養(yǎng)等合法原因關(guān)系，對于共同生活的人是否構(gòu)成一個(gè)家庭有影響。具有親密的血緣、姻緣、收養(yǎng)關(guān)系，只要存在一定的共同生活，就應(yīng)該認(rèn)為他們構(gòu)成了一個(gè)家庭；相反，如果是非婚同居、出于善意地贍養(yǎng)無法律贍養(yǎng)義務(wù)的老人等情況，就需要主體之間有密切的共同生活才能認(rèn)為他們構(gòu)成一個(gè)家庭。因此，家庭成員，就是事實(shí)上家庭的成員，不僅僅是基于親屬或者收養(yǎng)關(guān)系，也包括基于非法原因或者無法律上義務(wù)的贍養(yǎng)，經(jīng)過長期的小范圍內(nèi)的共同生活而形成的。

對于實(shí)踐中出現(xiàn)雇主虐待家庭保姆，保姆虐待雇主（如身患疾病的老人），是否能夠認(rèn)定為虐待罪，就看雇主和家庭雇員之間有沒有形成一種事實(shí)上的家庭成員關(guān)系。因?yàn)楣椭?、家庭保姆的關(guān)系不是基于血緣、姻緣、收養(yǎng)而形成的親屬關(guān)系，他們之間本身是一種民事合同關(guān)系，所以他們之間是否構(gòu)成家庭成員關(guān)系就要考察是否存在密切的共同生活。如果存在，則他們之間發(fā)生虐待行為時(shí)，可以認(rèn)定為虐待罪。

家庭成員是否可以擴(kuò)大解釋成非典型虐待行為主體呢？筆者認(rèn)為對于非典型行為主體之間的關(guān)系描述為監(jiān)管關(guān)系，過于抽象。以下分別對幼兒園幼師與幼童之間的關(guān)系、養(yǎng)老院工作人員與老人的關(guān)系和救助站工作人員與被救助者之間的關(guān)系進(jìn)行分析。幼兒園幼師與幼童之間共同生活的時(shí)間是白天上學(xué)期間。在這段時(shí)間內(nèi)，幼童的學(xué)習(xí)、飲食等方面都由幼師進(jìn)行監(jiān)管，這屬于一種親密的共同生活。同理，養(yǎng)老院中的老人和救助站中的被救助者與他們的監(jiān)護(hù)者之間在一天之中共同生活的時(shí)間更加長，因此他們之間也屬于親密的共同生活。但是基于上文的分析，事實(shí)上的家庭是一個(gè)小范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系，而幼師一般要監(jiān)管許多幼童，養(yǎng)老院工作人員和救助站的工作者也要監(jiān)管許多老人和被救助者，而且，對于不是基于血緣、姻緣、收養(yǎng)關(guān)系的家庭關(guān)系要經(jīng)過比較長久的共同生活才能夠形成，如果幼童、老人、被救助者與他們的監(jiān)管人之間共同生活的時(shí)間不是足夠的長，也不能被認(rèn)定為一種事實(shí)上的家庭關(guān)系。因此，上述監(jiān)管關(guān)系的主體因?yàn)楣餐畹姆秶^大，即使經(jīng)過較長時(shí)間的共同生活，也無法形成虐待罪語境下的“家庭成員”?；蛘哒f，家庭成員并不能夠擴(kuò)大解釋成非典型虐待行為的主體，非典型虐待行為無法通過虐待罪加以規(guī)制。

（二）修改虐待罪的法律規(guī)定

跳出現(xiàn)行立法的藩籬，擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體范圍可以通過修改法律加以解決，將《刑法》第260條中的“虐待家庭成員”修改為“虐待家庭成員或被監(jiān)管對象”。如此，虐待罪的犯罪主體范圍被擴(kuò)大，非典型虐待行為可以為虐待罪所規(guī)制。在法律修改之前，對于非典型虐待行為只能以侮辱罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪加以規(guī)制，雖然這會(huì)導(dǎo)致許多應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為逃脫刑法的制裁，但這是遵循罪刑法定原則的必然選擇。

四、余論

溫嶺幼師虐童案最終以幼師因?qū)め呑淌卤豢铺幮姓辛舳娼K，但溫嶺虐童事件不是一次巧合，它是諸多非家庭成員之間虐待事件的一個(gè)縮影。筆者將非家庭成員之間虐待行為定義為非典型虐待行為而對其進(jìn)行了分析。非典型虐待行為與虐待罪下的虐待行為一樣，都是一種以作為或者不作為的方式，對弱勢對象經(jīng)常性地進(jìn)行肉體、精神上折磨的行為，同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。由于侮辱罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪不能完全涵蓋需要科處刑罰的非典型虐待行為，而虐待罪的犯罪主體的范圍又過于狹窄，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的非典型虐待行為只有在特殊情況下才能為侮辱罪、故意傷害罪或者尋釁滋事罪所規(guī)制，虐待罪的犯罪主體家庭成員很難擴(kuò)大解釋為非典型虐待行為的行為主體，所以，只能通過立法修改虐待罪的犯罪主體才能使非典型虐待行為得到刑法的全面規(guī)制。

[1]李吉斌.虐童事件頻發(fā)引起社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注，專家建議：適當(dāng)擴(kuò)大虐待罪主體適用范圍[N].法制日報(bào)，2012-11-20.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012：818.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012：821.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012：935.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2012：45.