聶立澤++余健明+苑民麗

摘要：“兩高”關(guān)于瀆職罪的司法解釋，一定程度上解決了瀆職罪司法適用的疑難問題，但司法實踐中關(guān)于“重大損失”、“造成惡劣社會影響”、主體、主觀、刑罰等方面的適用問題仍存在著爭議。文章從實證研究的角度，結(jié)合司法實踐中的典型案例，評析疑難問題，提出了改善瀆職犯罪的查處機制和完善立法的建議。

關(guān)鍵詞：瀆職罪；司法適用；查處機制；立法完善

中圖分類號：D924.3

2006年7月26日《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）和2012年12月17日《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）的公布施行，一定程度上解決了瀆職罪在司法適用中長期爭論的難題，但仍有諸多爭議，亟待解決。筆者試從實證研究的角度，結(jié)合司法實踐中的典型案例，評析疑難問題，提出旨在改善瀆職犯罪的查處機制和完善立法的建議。

一、瀆職罪司法適用的疑難問題

近年來，“兩高”先后出臺了關(guān)于瀆職罪的兩個司法解釋，既增強了懲治與預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪的力度，又在一定程度上解決了瀆職罪司法適用中長期存在的爭論，但仍存在著一些爭議性的問題：

（一）關(guān)于“重大損失”的認(rèn)定問題

我國《刑法》與《立案標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于瀆職罪的9個法律條文 12個罪名，明確規(guī)定了瀆職罪的構(gòu)成要件應(yīng)達到“重大損失”的程度才能立案?！端痉ń忉專ㄒ唬返诎藯l進一步將“經(jīng)濟損失”規(guī)定為：瀆職犯罪或者瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等；并在第一條將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的人身傷亡、經(jīng)濟損失進行了統(tǒng)一，不再區(qū)分直接經(jīng)濟損失與間接經(jīng)濟損失，刪除了“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽”，保留了“造成社會惡劣影響”的非物質(zhì)性損失。這有利于司法實踐中解決“重大損失”的認(rèn)定難問題，但對于“經(jīng)濟損失”的認(rèn)定，其危害結(jié)果很難通過量化來認(rèn)定，而法院在審判實踐中往往要以量化的經(jīng)濟損失來認(rèn)定“重大損失”，如果沒有一個權(quán)威部門來鑒定、評估，容易造成檢、法二家因為“重大損失”是否達到立案標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生爭議。如相關(guān)行政監(jiān)管人員因瀆職導(dǎo)致某一礦產(chǎn)資源被盜采了，給國家造成了巨大經(jīng)濟損失，但損失雖然客觀存在，如果不能夠?qū)ζ溥M行鑒定，就會使案件的查處無法進行下去。現(xiàn)實生活中對于可以通過鑒定來認(rèn)定損失的危害后果，往往因為基層行政執(zhí)法部門沒有相關(guān)鑒定機構(gòu)，或是涉案單位及其上級單位不給予作出鑒定結(jié)論，或是鑒定費用過高等，一定程度上制約了瀆職犯罪案件的查辦。

（二）關(guān)于“造成惡劣社會影響”的認(rèn)定問題

根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》和《司法解釋（一）》，“造成惡劣社會影響”是濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)之一，但對于什么是“造成惡劣社會影響”沒有作出具體明確的規(guī)定，這導(dǎo)致了檢、法二家在司法適用中不一致的問題。有時檢察機關(guān)認(rèn)定某一行為屬于“造成惡劣社會影響”，但法院不予認(rèn)同，從而出現(xiàn)罪與非罪的爭議。在實踐中，常常將被害人上訪或媒體的曝光認(rèn)定為“造成惡劣社會影響”，但是被害人的上訪或媒體的曝光要達到什么樣的“度”才可以認(rèn)定為達到立案標(biāo)準(zhǔn)，并無明確可行的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)。

同時，《立案標(biāo)準(zhǔn)》對瀆職罪所造成的經(jīng)濟損失采取一刀切的形式，忽視了我國目前經(jīng)濟發(fā)展水平的不平衡現(xiàn)象。例如在西部貧困地區(qū)，國家機關(guān)工作人員的瀆職行為所造成的直接經(jīng)濟損失雖只有10萬元，但給社會和人民群眾造成的危害程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于發(fā)達地區(qū)所造成的50萬或是100萬的社會危害程度，從而導(dǎo)致了一些不發(fā)達地區(qū)打擊瀆職犯罪不力的現(xiàn)象。

（三）關(guān)于瀆職罪主體的認(rèn)定問題

除個別罪名外，我國現(xiàn)行《刑法》嚴(yán)格規(guī)定瀆職罪的主體為“國家機關(guān)工作人員”。后來有關(guān)立法解釋和《司法解釋（一）》又規(guī)定“依法或者受委托行使國家行政管理人員的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，可以成為瀆職罪的主體。但是，哪些行為屬于“受委托”、哪些行為屬于“依法”，在實踐中常常發(fā)生爭議。

1.“受委托型”從事公務(wù)人員的認(rèn)定問題

受委托從事公務(wù)的人員，是指依法受國家機關(guān)委托，在特定的時期，就特定事項，以國家機關(guān)的名義實施國家管理職能活動的非國家機關(guān)工作人員。在受國家機關(guān)委托組織中的工作人員這一瀆職罪主體立法解釋認(rèn)定問題，由于涉及到國家機關(guān)的委托授權(quán)、委托與被委托之間的效力等諸多問題，使其在實踐中很難判斷。根據(jù)立法解釋和《司法解釋（一）》，對于受政府機關(guān)所聘用的“政府雇員”、合同工、臨時工等，只要其代表政府機關(guān)行使行政管理職權(quán)，就屬于瀆職罪的主體范圍，但實踐中，由于一些壟斷性國有企業(yè)在機構(gòu)改革中不徹底，其一方面受委托行使一定的行政管理職權(quán)，同時也行使著公司企業(yè)內(nèi)部的管理職權(quán)。兩者很難區(qū)分，關(guān)鍵點在于其是否行使行政管理職權(quán)，如果其行使的是公司、企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營事項而導(dǎo)致重大損失的，就應(yīng)以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)、玩忽職守罪來定罪。

2.“依法型”從事公務(wù)人員的認(rèn)定問題

依法從事公務(wù)人員，是指直接根據(jù)法律規(guī)定而從事公務(wù)，行使國家管理權(quán)的人員。其權(quán)力源于法的授權(quán)。立法解釋規(guī)定的依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員的這一瀆職罪主體，由于其屬于“兜底性”條款，在司法實踐中很難界定到底哪些組織屬于依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的范圍，容易引起爭議。例如，村委會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作是否屬于瀆職罪主體的范疇？根據(jù)《村民委員會組織法》第4條第2款的規(guī)定：“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作?！贝迕裎瘑T會是根據(jù)《村民委員會組織法》這一法律協(xié)助人民政府從事行政管理工作，可以成為瀆職罪的主體，“視為國家機關(guān)工作人員”。但《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可以成為挪用公款罪、貪污罪、受賄罪的主體，卻將濫用職權(quán)、玩忽職守罪排除在外。又根據(jù)我國《刑法》第168條關(guān)于國有、公司、企業(yè)事業(yè)單位人員瀆職罪的規(guī)定，村委會等基層組織人員不屬于該主體的范疇，這導(dǎo)致村委會等基層組織人員的瀆職問題難以查處。

（四）瀆職罪主觀方面的認(rèn)定問題

由于我國刑法對瀆職罪的罪狀采取簡單的罪狀，對該罪的主觀罪過和行為特征都缺乏明確的描述，使得在實踐中對于瀆職罪的主觀罪過，哪些是故意的？哪些是過失的？以及是否存在既是故意的又是過失的爭議很大。高銘暄、馬克昌教授認(rèn)為[1]646，“這類犯罪的主觀方面，有的是故意，有的是過失。只能由故意構(gòu)成的罪名是：濫用職權(quán)罪等；只能由過失構(gòu)成的罪名是：玩忽職守罪等?！睆埫骺淌谝舱J(rèn)為，“瀆職罪的主觀構(gòu)成要件大多為故意，少數(shù)為過失，故意與過失的具體內(nèi)容因具體犯罪不同而不同。濫用職權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件為故意，包括直接故意和間接故意；玩忽職守罪的主觀構(gòu)成要件為過失?！盵2]893但是《司法解釋（一）》將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)進行了修改，改變了原來濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)較玩忽職守罪低的情況，然而在實踐中容易將兩者混為一談，從而有可能動搖我國的“累犯制度”和“共同犯罪制度”，造成司法適用的混亂。

（五）瀆職罪刑罰適用的輕刑化問題

長期以來，我國瀆職罪在刑罰適用上存在著較為的嚴(yán)重輕刑化的現(xiàn)象。這與我國刑法對瀆職罪的刑罰配置有著密切聯(lián)系。我國刑法規(guī)定瀆職罪的法定刑偏低，如濫用職權(quán)罪的法定刑，最高刑為10年以下有期徒刑，不少特殊情形的濫用職權(quán)罪最高法定刑為7年甚至只是3年有期徒刑，不少玩忽職守罪罪名的最高法定刑也只有3年有期徒刑。正是由于法定刑設(shè)置的偏低，導(dǎo)致了司法實踐中大量犯罪嫌疑人在適用刑罰時被宣告緩刑或被處免予刑事處罰。此外，由于刑種單調(diào)，忽視了資格刑和財產(chǎn)刑，使得很多犯罪嫌疑人為了保留“公職”而找關(guān)系以求“法外開恩”。而在國外和我國的香港、澳門、臺灣地區(qū)有關(guān)瀆職罪刑事立法中，多將資格刑和罰金刑作為瀆職罪的主要刑種加以配置。[3]如《西班牙刑法典》第404條規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員明知不法，仍對某事務(wù)獨斷裁決，剝奪其擔(dān)任公職7年至10年?！钡?05條規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員明知不法，利用其職務(wù)提升、任命或者安置不符合法規(guī)要求的人從事某公務(wù)的，處3個月至8個月罰金，并中止其從事職業(yè)或者擔(dān)任公職的權(quán)利6個月至2年?！盵4]148各國紛紛在其刑法典瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，這正是考慮到單純自由刑無法遏制瀆職犯罪，而剝奪公職資格刑正好緊緊抓住了瀆職犯罪的特點，是打擊和預(yù)防瀆職犯罪的理想手段。[5]

為了改變這種輕刑化的局面，“兩高”在2012年8月8日頒布實施了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），嚴(yán)格適用緩刑和免予刑事處罰的條件，這在一定程度上提高了適用實刑的比例。但是，從廣東省的適用情況來看，輕刑化現(xiàn)象并未因《意見》的實施而發(fā)生較大的變化，量刑偏輕的現(xiàn)象依然沒有得到較好的解決。根據(jù)我們對3個市的實地調(diào)研，A市2012年一審法院作出有罪判決者114人，其中被判處免予刑事處罰者10人，被宣告緩刑者28人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的33.3%；2013年一審法院作出有罪判決者51人，其中被判處免予刑事處罰者4人，被宣告緩刑者17人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的41.2%。B市2012年一審法院作出有罪判決者10人，其中被判處免予刑事處罰者3人，被宣告緩刑者3人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的60%；2013年一審法院作出有罪判決者21人，其中被判處免予刑事處罰者5人，被宣告緩刑者4人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的45%。C市2012年一審法院作出有罪判決者31人，其中被判處免予刑事處罰者23人，被宣告緩刑者28人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的74%；2013年一審法院作出有罪判決者29人，其中被判處免予刑事處罰者26人，被宣告緩刑者17人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的89%。

瀆職罪刑罰適用的輕刑化違背了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)和法律面前人人平等的刑法適用原則，在一定程度上降低了刑罰的一般預(yù)防功能，導(dǎo)致反瀆工作社會影響力的降低。

二、改善瀆職犯罪查處機制的若干建議

瀆職罪司法適用中存在的問題，一定程度上與我們現(xiàn)行瀆職犯罪的查處機制不完善有著密切的關(guān)系。因此，我們應(yīng)不斷加強和改進反瀆職侵權(quán)工作，完善瀆職犯罪的查處機制。

（一）完善反瀆職機構(gòu)建設(shè)

《關(guān)于加大懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)違法工作力度的若干意見》實施以來，檢察機關(guān)在人力、物力方面加強了反瀆機構(gòu)建設(shè)，但仍未能很好地適應(yīng)反腐敗形勢。當(dāng)前瀆職犯罪一個明顯的犯罪趨勢是瀆職與賄賂犯罪交織在一起，但在機構(gòu)設(shè)置方面，我省檢察機關(guān)將瀆職侵權(quán)與貪污賄賂分開設(shè)置，有利于集中優(yōu)勢兵力查處犯罪，提高效率，但各地實際運行的效果很不一樣。在邊遠(yuǎn)的市與縣區(qū)院，由于編制少，一個反瀆職侵權(quán)局的編制僅有幾個人員，在遇到重大案件時往往由于人員少而耽誤了查處犯罪的時機。因此，我們建議，應(yīng)從實際情況出發(fā)，整合司法資源，除了珠三角地區(qū)及部分較大的市級院以外，在一些機構(gòu)設(shè)置編制較少的邊遠(yuǎn)市及縣區(qū)院，可將反貪與反瀆局合并成立“職務(wù)犯罪偵查局”，將反貪與反瀆并在一起，整合現(xiàn)有的偵查力量，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這樣做好處有：一是有利于集中偵查力量，全面鋪開，審訊、取證、調(diào)查同時進行，以盡快突破案件，克服當(dāng)前職務(wù)犯罪偵查工作時間緊、查證難、耗時多等難題。二是有利于樹立“賄瀆并查”的理念，擴大戰(zhàn)果。在案件線索中，多存在著貪污、賄賂犯罪與瀆職犯罪相互交集的現(xiàn)象，如果將反貪、反瀆合并，有利于檢察機關(guān)集中精力，突出重點，避免反貪和反瀆部門各自為戰(zhàn)，因移交線索而耽誤時間，從而放縱犯罪。三是有利于案件保密，職務(wù)犯罪偵查中保密是重中之重，直接關(guān)系到案件辦理效果，合并反貪與反瀆成立職務(wù)犯罪偵查局，可以減少案件線索移交環(huán)節(jié)和證據(jù)移送，有利于重大案件線索的經(jīng)營，減少案件接觸人員，提高經(jīng)營效果。

（二）轉(zhuǎn)變偵查模式

當(dāng)前影響和制約瀆職罪偵查工作的重要因素，是取證難和阻力大，導(dǎo)致有些案件在批捕、起訴和審判時因證據(jù)問題而產(chǎn)生法律適用爭議或被輕判。要解決這一問題，關(guān)鍵在于檢察機關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變偵查模式，全面推進偵查辦案一體化機制。偵查一體化可以整合偵查力量，提高辦案效率，有效解決偵查瀆職犯罪案件時“發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難和阻力大”的問題。[6]具體地說，一是應(yīng)探索建立案件線索主動發(fā)現(xiàn)機制。省級反瀆職侵權(quán)部門要及時了解全省的立案情況，對具有區(qū)域性、系統(tǒng)性的類案進行分析，在掌握瀆職犯罪規(guī)律的基礎(chǔ)上，多途徑收集相關(guān)線索，組織全省案件線索交辦會，主動出擊查辦具有區(qū)域性、行業(yè)性、系統(tǒng)性的瀆職犯罪案件。二是應(yīng)建立以省院為指導(dǎo)、以市院為主體、以縣區(qū)院為基礎(chǔ)的查辦瀆職犯罪工作機制，充分利用督辦、領(lǐng)辦、提辦、交辦工作制度。省級檢察院對重點案件掛牌督辦，對重大復(fù)雜案件可以采取提辦、牽頭查辦、指定管轄等辦法組織突破，強化對下級人民檢察院查處案件的督導(dǎo)，充分發(fā)揮省級院在查處案件中的組織協(xié)調(diào)和領(lǐng)導(dǎo)作用，加強協(xié)調(diào)，排除干擾和阻力，促進辦案工作順利開展。三是完善檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)的辦案協(xié)作機制，建立反瀆部門與控告申訴部門、民航、銀行、反貪部門、監(jiān)所部門等內(nèi)設(shè)機構(gòu)的工作協(xié)作機制，在線索移送與辦案方面相互提供協(xié)助與支持，整合辦案優(yōu)勢資源，實現(xiàn)檢察機關(guān)內(nèi)部橫向協(xié)作，形成高效有序的偵查一體化工作新機制，在查辦職務(wù)犯罪過程中對涉及的瀆職侵權(quán)、貪污賄賂犯罪并案查處，形成懲治瀆職侵權(quán)犯罪的合力。四是應(yīng)探索實行“偵查引導(dǎo)批捕、公訴制度”，切實解決法律適用分歧。反瀆職侵權(quán)部門需轉(zhuǎn)變觀念，在案件的偵查過程中主動邀請偵查監(jiān)督、公訴部門派員提前介入偵查，逐步引導(dǎo)偵查監(jiān)督部門和公訴部門建立由“專門型人才”負(fù)責(zé)反瀆職侵權(quán)犯罪案件的審查批捕、審查起訴制度，減少反瀆職侵權(quán)犯罪案件在批捕和審查起訴階段出現(xiàn)法律適用分歧，切實解決反瀆職侵權(quán)案件不捕率和不訴、緩刑和免于刑事處罰所占比例偏高的問題。五是應(yīng)強化情報意識，建立信息引導(dǎo)偵查制度。要加強與公安、銀行、民航等部門的協(xié)作，利用公安機關(guān)的技術(shù)偵查手段和情報信息，對涉案人員的手機通訊記錄、財產(chǎn)收支狀況、住宿記錄、出境記錄等信息進行綜合分析，還原犯罪嫌疑人的生活軌跡，發(fā)現(xiàn)犯罪的相關(guān)證據(jù)，為抓捕、審訊和突破犯罪嫌疑人提供服務(wù)，努力實現(xiàn)從“口供本位”到“物證本位”的轉(zhuǎn)變，以此提高案件的偵辦能力。

（三）健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制

與傳統(tǒng)的貪污賄賂犯罪相比，瀆職犯罪具有行業(yè)性和領(lǐng)域性的明顯特點，犯罪形式和手段更具有隱秘性。為全面推進反瀆職侵權(quán)工作，有必要建立、健全行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制。首先，檢察機關(guān)應(yīng)主動加強與財政部門、發(fā)改委等國家專項資金綜合監(jiān)督部門的協(xié)作配合，建立國家專項資金信息共享機制，拓寬國家專項資金信息獲取渠道，及時掌握區(qū)域內(nèi)國家專項資金項目分布、資金流量、項目申請流程、項目實施進展等情況，為查處專項資金領(lǐng)域瀆職犯罪打下基礎(chǔ)。[7]其次，要加強與國土、環(huán)保、林業(yè)、水利、住房保障、公安、審計、監(jiān)察等相關(guān)行政執(zhí)法部門之間信息共享、聯(lián)網(wǎng)查詢、線索移送、案件協(xié)查、共同預(yù)防、監(jiān)督配合的工作機制，監(jiān)督和督促行政執(zhí)法機關(guān)主動、及時、全面移交瀆職案件，確保瀆職侵權(quán)行為得到依法處理，排除辦案阻力與干擾因素，確保反瀆職侵權(quán)工作順利進行。第三，要與各行政執(zhí)法機關(guān)建立有關(guān)瀆職危害后果的鑒定工作制度。目前，對因瀆職犯罪造成的危害后果進行鑒定，存在一些困難，如基層行政執(zhí)法部門沒有相關(guān)鑒定機構(gòu)，或是涉案單位及其上級單位不作出鑒定結(jié)論，或是鑒定費用過高等，這在一定程度上制約了瀆職犯罪案件的查辦。因此，我們建議由檢察機關(guān)與相關(guān)行政執(zhí)法部門就瀆職危害后果的鑒定問題聯(lián)合出臺有關(guān)協(xié)作制度，簡化鑒定程序，降低鑒定費用，并明確規(guī)定相關(guān)單位和個人不及時、不作出鑒定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，促使相關(guān)行政職能部門能夠及時準(zhǔn)確地對有關(guān)危害后果作出鑒定結(jié)論。

三、完善瀆職罪立法的幾點建議

從根本上說，要最終解決瀆職罪司法適用中存在的問題，還應(yīng)通過立法對瀆職罪的立法體系、客觀方面、主觀罪過、主體及刑罰配置等方面進行完善。為此，我們提出如下幾點建議：

（一）完善瀆職罪立法體系的建議

我國刑法分則依照同類客體的不同共分為十章罪，又根據(jù)各類犯罪社會危害程度的大小，大體上按照由重及輕的順序排列，瀆職罪排在分則的倒數(shù)第二章即第九章。從某種角度來看，瀆職罪在分則的位置反映了一個國家對這類犯罪的重視程度。從域外其他國家和地區(qū)的立法上來看，瀆職罪在其刑法分則的位置處于較為重要的位置。例如美國《模范刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則第四章“侵害公共管理的犯罪”[8]180，匈牙利《刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則的第六章“危害國家管理、司法管理和公職廉潔罪”[9]89，新加坡《刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則的第四章“公務(wù)員犯罪或與之有關(guān)的犯罪”[10]36。可見，無論是法律制度較為完善的美國，還是反腐敗較為成功的新加坡，都將瀆職犯罪放在刑法分則較前的位置。因此，作為深受腐敗毒害的中國，立法者更應(yīng)重視瀆職罪，我們有必要對瀆職犯罪的客體再作進一步的考量，將瀆職罪這一章適當(dāng)前移到我國刑法分則的第三章，以彰顯我國重典治理貪污、腐敗的立場和決心。

（二）完善瀆職罪客觀方面的立法建議

瀆職罪犯罪客觀方面存在的問題，主要是立法上沒有對“重大損失”等問題作出明確詳細(xì)的規(guī)定，故有必要予以補充完善。

一是建議對 “造成惡劣社會影響”作出明確界定：國內(nèi)某一地區(qū)或某一行業(yè)的公眾對國家機關(guān)的評價降低或是影響到正常的生活、生產(chǎn)秩序或是引起了群眾的集體上訪事件或突發(fā)事件，影響社會的穩(wěn)定、民族團結(jié)、外交糾紛和國家聲譽等情形。

二是建議將瀆職犯罪所造成的經(jīng)濟損失的立案標(biāo)準(zhǔn)與我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平基本相適應(yīng)，為便于實際操作，全國可以統(tǒng)一作出“幅度性”的規(guī)定，各省、市、自治區(qū)的人大或其常務(wù)委員會可根據(jù)轄區(qū)的經(jīng)濟生活水平作出具體的規(guī)定，以解決發(fā)達地區(qū)與貧困地區(qū)的法律適用不平衡現(xiàn)象。

（三）完善瀆職罪主體的立法建議

由于立法上存在缺陷，導(dǎo)致瀆職罪的犯罪主體存在不少問題。我們建議立法機關(guān)應(yīng)從以下三方面進行立法完善：

首先，應(yīng)將瀆職罪的主體修改為“國家機關(guān)工作人員和可視為國家機關(guān)工作人員”。“可視為國家機關(guān)工作人員”主要包括：（1）依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，主要包括以下幾種情況：一是一些法律授權(quán)規(guī)定某些非國家機關(guān)的組織，在某些領(lǐng)域代表國家機關(guān)行使管理、監(jiān)督職權(quán)。如中國證監(jiān)會、保監(jiān)會、電監(jiān)會等；二是有些部門將原來的一些國家機關(guān)調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留其行使某些行政管理的職能，例如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的水利所、林業(yè)站、畜牧站等等；三是在一些非國家機關(guān)所設(shè)的具有國家性質(zhì)的機構(gòu)，如鐵路、銀行等系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立的公安司法機構(gòu)，它們雖屬于企業(yè)編制，卻行使著一定的國家管理職能。（2）在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，例如各級政府、司法等機關(guān)的聘用人員、合同工等在履行公務(wù)時都可視為國家機關(guān)工作人員。（4）在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、各級政協(xié)機關(guān)、各民主黨派機關(guān)、人民團體中從事公務(wù)的人員。（5）村民委員會等村基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作的人員。

其次，為了避免出現(xiàn)因立法漏洞而導(dǎo)致無法追究村民委員會等農(nóng)村基層組織在協(xié)助行使政府管理職能時的瀆職行為的問題，建議將《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》修改為：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，在行使職權(quán)時存在濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的規(guī)定。

第三，為了避免發(fā)生村民委員會等村基層組織人員在履行《村民委員會自治條例》或《居民委員會自治條例》所賦予的自治權(quán)力時濫用職權(quán)、玩忽職守造成村集體遭受重大經(jīng)濟損失而無法追究其刑事責(zé)任的情況，我們建議完善《刑法》第168條關(guān)于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員失職罪、濫用職權(quán)罪”的規(guī)定，在“事業(yè)單位”后增加“其他單位的工作人員失職罪、濫用職權(quán)罪”，以完善我國的反瀆法律體系。

（四）完善瀆職罪主觀罪過的立法建議

針對因瀆職罪的罪過立法疏漏而導(dǎo)致的司法適用上定罪量刑的混亂問題，我們建議對《刑法》第397條進行修改，將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過和客觀方面分別予以明確規(guī)定，使其犯罪構(gòu)成要件更加明確具體，減少歧義。濫用職權(quán)罪的罪狀可以設(shè)計為：國家機關(guān)工作人員或是依法、授權(quán)委托從事公務(wù)的人員，故意超越職權(quán)，擅自決定、處理其無權(quán)決定處理的事務(wù)或者故意違法處理公務(wù)……玩忽職守罪的罪狀可以設(shè)計為：國家機關(guān)工作人員或是依法、授權(quán)委托從事公務(wù)的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，過失地不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的……

（五）完善瀆職罪刑罰配置的立法建議

著名法學(xué)家貝卡里亞說過：“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！盵11]126針對現(xiàn)行瀆職罪刑罰立法模式難以適應(yīng)當(dāng)前形勢的情況，我們建議對瀆職罪的法定刑作如下修改：

第一，建議對瀆職罪的故意犯罪和過失犯罪進行區(qū)分，規(guī)定輕重有別的法定刑，以更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

第二，建議將濫用職權(quán)罪的最高法定刑提高到二十年，玩忽職守罪的最高法定刑提高到十五年，這樣才能體現(xiàn)刑罰的威懾和教育功能，達到嚴(yán)肅黨紀(jì)國法、從嚴(yán)治吏的目的。

第三，增加并處和選處罰金刑。對于諸如徇私舞弊型的濫用職權(quán)罪如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪等罪名，應(yīng)當(dāng)并處罰金，以加大經(jīng)濟懲罰力度；而對于危害較輕的玩忽職守罪，可以規(guī)定選處罰金刑，以避免自由刑刑期過短的弊端。

第四，增加并處資格刑的規(guī)定。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰，政治上具有明顯的否定評價作用，剝奪了犯罪人在一定期間內(nèi)從事公職的資格與行使公權(quán)的能力，可以避免職業(yè)再犯同類之罪。[12]220瀆職罪是一種典型的職務(wù)犯罪，對瀆職罪應(yīng)當(dāng)剝奪其再犯的能力，雖然我國的干部聘任制度中已有禁止曾被判處刑罰的人擔(dān)任公職的規(guī)定，但根據(jù)現(xiàn)行刑法瀆職罪并不只是具有某種干部身份的公職人員才能實施，況且司法實踐中還有一部分被告人被不起訴或被判處免予刑事處罰。因此，有必要對我國的資格刑制度進行完善，增加“剝奪從事?lián)喂毜臋?quán)利”，并對所有的瀆職罪名增加該資格刑，禁止被判處緩刑或免予刑事處罰的人繼續(xù)行使公權(quán)力。

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[12]馬克昌.刑罰通論[M].武漢大學(xué)出版社，1999.

作者簡介：聶立澤，中山大學(xué)法學(xué)院教授。

余健明，廣東省人民檢察院反瀆職侵權(quán)局偵查一處助理檢察員。

苑民麗，廣東警官學(xué)院法律系副教授。主要從事刑事法學(xué)的教學(xué)與研究工作。

（責(zé)任編輯：李直）

基金項目：廣東警官學(xué)院2013年校級重點課題“瀆職犯罪的司法適用與立法完善研究”的階段性研究成果。