周忠　李秀沛

近年來，我國各種冤假錯案不斷刺激公眾的神經(jīng)，從云南杜培武案，到河南趙作海案、李懷亮案以及浙江張高平、張輝叔侄案，無不激起社會公眾對司法公正的質(zhì)疑。同時也引起學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的極大關(guān)注。2013年5月6日，最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠撰文強調(diào)“要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判”，他們在關(guān)注個案的同時，還對冤假錯案成因、司法制度和機制等問題進行了研究，成績斐然，但多以綜合性為視角，較少從檢察環(huán)節(jié)即檢察官的角度考慮如何避免冤假錯案，而圍繞冤假錯案發(fā)生的主要根源即刑法理念的偏見與檢察官定位有誤進行專門研究的論著更是少見。筆者以檢察環(huán)節(jié)為視角，結(jié)合冤假錯案范圍、形成機理，具體提出防范冤假錯案的對策，以期對司法工作人員有所啟發(fā)。

一、冤假錯案概念界定

冤假錯案的概念肇始于糾正“文革”期間形成的刑事和非刑事錯案。文革期間，中國司法陷入全面混亂中，亂捕亂押、刑訊逼供、主觀斷案、亂扣反革命帽子，制造了大量的冤假錯案。十一屆三中全會召開時，“審查和糾正了過去對彭德懷、陶鑄、薄一波、楊尚昆等同志所作的錯誤結(jié)論”，提出“解決歷史遺留問題必須遵循毛澤東同志一貫倡導(dǎo)的實事求是、有錯必糾的原則，要堅決地平反假案、糾正錯案、昭雪冤案”。此后，全國政法系統(tǒng)集中開展“平反”工作。當(dāng)時如何區(qū)分冤案與錯案已很難查證，只能從當(dāng)年對一些重大案件的定性中，微略領(lǐng)會一二。如對“劉少奇”、“三家村反黨集團”定為冤案，而“胡風(fēng)反革命集團”、“潘漢年”則定為錯案。在刑事司法領(lǐng)域，冤假錯案就是指刑事錯案，只是比錯案或刑事錯案的概念更清楚地表達了內(nèi)涵。那么，什么是刑事錯案？對此，我國立法將其分為事實認(rèn)定的錯案和法律適用的錯案。受立法影響，我國學(xué)者們通常根據(jù)立法規(guī)定將刑事錯案分為兩種情況：第一種情況是，將無辜者錯定為有罪或者將輕罪錯定為重罪的“入罪”錯案；第二種情況則是，將有罪者錯判為無罪或者將罪重者以輕罪論處的“出罪”錯案?？傊?，“凡對進入了刑事訴訟程序中的案件，作了錯誤定性或者錯誤處理的，都屬于‘刑事錯案?！笨梢姡覈淌洛e案有五種，其中包括兩種事實認(rèn)定的錯案：（1）無罪認(rèn)定為有罪，（2）有罪認(rèn)定為無罪；三種法律適用的錯案是：（1）此罪認(rèn)定為彼罪，（2）輕罪認(rèn)定為重罪，（3）重罪認(rèn)定為輕罪。筆者通過研究國外關(guān)于刑事錯案的立法和學(xué)術(shù)觀點可以發(fā)現(xiàn)，我國立法和學(xué)界刑事錯案范圍較廣，國外一般將刑事錯案劃定在很小的范圍，一般不包括法律適用的錯誤。例如美國，刑事錯案是指無辜者被定罪即錯判的案件。有罪者被錯誤開釋即錯放的案件，不屬于錯案的范疇。特別是1992年無辜者運動發(fā)起以來，美國司法界一直不遺余力地予以糾正的錯案都是指無辜者被錯誤定罪的冤案。《布萊克法律辭典》對錯案或誤判的解釋更加明確：“在刑事訴訟程序中，盡管缺乏關(guān)于犯罪要件的證據(jù)，被告人卻被定罪這樣一種極不公正的結(jié)果?！?/p>

筆者認(rèn)為，刑事錯案的定義因考量的角度不同而會有所不同，不同語境下亦可能有不同解釋。從廣義上說，錯案是錯誤的一種具體表現(xiàn)形式。所謂錯誤，是指“在同一關(guān)系中與事物的客觀規(guī)律或狀況不相符合的認(rèn)識和行動”。在刑事司法活動中，所謂的“客觀規(guī)律或狀況”，實際上就是指法律的有關(guān)規(guī)定和案件事實。所謂的“認(rèn)識和行動”，實際上就是對案件的處理決定。相應(yīng)地，所謂刑事錯案，就是指處理決定與案件事實或法律規(guī)定不符的刑事案件?；谘芯啃枰?，本文所稱“錯案”，即冤假錯案，是指檢察環(huán)節(jié)的處理決定與案件事實不符的刑事案件，以及履行法律監(jiān)督職責(zé)時發(fā)現(xiàn)被監(jiān)督對象的處理決定與案件事實不相符的刑事案件。

二、冤假錯案形成機理

從近年暴露出的冤假錯案來看，無論是佘祥林涉嫌殺妻案，還是趙作海故意殺人、張氏叔侄強奸案，均引起了刑事司法系統(tǒng)的極大震動，各級司法機關(guān)認(rèn)真反思，探尋發(fā)生錯案的原因，形成了一些基本的共識。例如，認(rèn)為趙作海故意殺人、張氏叔侄強奸等冤假錯案的形成原因主要有：偵查人員偵查水平不高，證據(jù)的收集、固定、審查上不到位、對以刑訊逼供等非法手段所獲取的證據(jù)尚未排除、訴訟機制方面、司法機關(guān)工作機制或者說司法管理機制方面的非科學(xué)性、刑事司法機關(guān)外部關(guān)系等等。筆者認(rèn)為，探究檢察環(huán)節(jié)冤假錯案原因，不僅要關(guān)注直接導(dǎo)致冤假錯案的具體原因，而且更為重要的是要認(rèn)識檢察環(huán)節(jié)冤假錯案深層次的原因，即檢察人員刑法理念的偏見（刑法主觀主義理念）與自身定位有誤，這不僅普遍存在，而且相當(dāng)頑固。這些刑法理念偏見與自身定位有誤形成的原因是多方面的，主要受以下因素影響：

一是儒家化的法律傳統(tǒng)：重視人的主觀內(nèi)心、傾向于行為人主義。儒家化的法律傳統(tǒng)，“從原理上可以理解為，傳統(tǒng)中國的人倫道德，亦即儒家倫理或者說宗法倫理，內(nèi)化在傳統(tǒng)中國的法律之中并在精神和原則上支配著它的變化和發(fā)展，表現(xiàn)為儒家倫理成為國家立法與司法的指導(dǎo)思想，法律內(nèi)容和人們的法律意識滲透了儒家倫理的意蘊”，此傳統(tǒng)從漢至唐經(jīng)過漫長歷史演進逐漸形成，到清未有所改變，在這一漫長的形成和存續(xù)期間，人的主觀內(nèi)心因素起著最為關(guān)鍵的作用。這種重視主觀內(nèi)心的儒家文化導(dǎo)致了我國刑事司法中由供到證的偵查模式，重視口供、輕視物證，刑訊逼供等錯誤司法習(xí)慣形成。在犯罪案件發(fā)生之后，偵查人員把訊問犯罪嫌疑人、獲取口供作為偵查的重心，不在證據(jù)的全面收集、固定和分析運用上下功夫，而是采取各種方式尋求口供突破，部分人采用刑訊逼供等非法手段獲取口供。拿下口供之后再想方設(shè)法去收集補足有關(guān)的證據(jù)，如物證、書證、證人證言、鑒定意見等。這種“先抓人、后取證”的偵查模式，隱藏著刑訊逼供的黑影。例如河南的趙作海故意殺人案，是一個“亡者歸來”的錯案，這種偵查模式的問題體現(xiàn)得很充分。

二是刑法主觀主義傳統(tǒng)：重視國家輕視個人、傾向于社會防衛(wèi)。清朝末年，以沈家本為首的變法派進行了一系列的法律修訂，當(dāng)時，刑法主觀主義的思潮非常盛行，主要原因有，第一，《大清新刑律》的制定是在偏向主觀主義的日本刑法學(xué)家岡田朝太郎的幫助下完成，自然打上了主觀主義的烙?。坏诙?，當(dāng)時回國的大批留日學(xué)生接受了當(dāng)時日本主觀主義學(xué)派的領(lǐng)軍人物牧野英一的思想并將之帶回中國。這兩股主觀主義思潮相融合，使得從清末到1949年，刑法學(xué)界都以主觀主義為主導(dǎo)。新中國成立后，中國法學(xué)步入了追隨蘇俄的行列。就刑法學(xué)而言，當(dāng)時開設(shè)了不少蘇聯(lián)刑法學(xué)的課程，翻譯了不少蘇聯(lián)的刑法書籍，派出了不少留蘇的刑法學(xué)者，這種狀態(tài)一直持續(xù)到1957年。而“原蘇聯(lián)的刑法在很大程度上受到20世紀(jì)初期德國刑法理論的影響，而那時的德國刑法理論幾乎是主觀主義占據(jù)統(tǒng)治地位”，1957年到1979年，刑法的發(fā)展幾乎停滯。1979年刑法學(xué)復(fù)蘇后，仍然是沿襲蘇聯(lián)刑法學(xué)教科書主觀主義刑法理念，主要原因還是在于我國儒家化的法律文化與主觀主義的天然親和性。近年備受關(guān)注的冤假錯案，如杜培武案、聶樹斌案、佘祥林案、趙作海案等，若不是“亡者歸來”或真兇現(xiàn)身，這些人的命運可想而知。這些冤假錯案之所以發(fā)生，與司法人員觀念中根植的主觀主義刑法的觀念有深刻聯(lián)系，犯罪嫌疑人是社會的異己、敵人，為了維護社會穩(wěn)定，就必須把這些主觀上有可能惡的人消滅，從而忽略客觀證據(jù)的收集、固定、審查工作，由此可見，我國的人權(quán)保障工作還在路上。

三是檢察官定位有誤：偏重打擊犯罪、忽略客觀公正義務(wù)。從歐陸檢察制度創(chuàng)設(shè)之日起，檢察官的職責(zé)就是尊重和保障人權(quán)，防范警察與法官濫用公權(quán)，履行客觀公正義務(wù)。檢察官的客觀公正義務(wù)，是指檢察官不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場，而應(yīng)站在客觀公正的立場，全面收集、固定、審查證據(jù)，不偏不倚地審查案件和進行訴訟?！皺z察官應(yīng)擔(dān)當(dāng)法律守護人之光榮使命，追訴犯罪者，保護受壓迫者，并援助一切受國家照料之人民”。但司法實踐中，相當(dāng)一部分檢察官在辦案中對犯罪嫌疑人持有一種先入為主的固有觀念，把翻供當(dāng)作一種習(xí)以為常的現(xiàn)象，片面認(rèn)為是狡猾抵賴的表現(xiàn)。有時雖然有證據(jù)顯示偵查人員涉嫌刑訊逼供，但承辦人仍然內(nèi)心確信此案就是犯罪嫌疑人所為；很多檢察機關(guān)習(xí)慣于通過數(shù)據(jù)考核一個單位或部門，如批捕率、提起公訴率、撤案率、不起訴率、無罪宣告率等，這就容易導(dǎo)致案件最初批捕了，即使后來發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人有利的新證據(jù)，為了不影響單位考核，還是要硬著頭皮提起公訴，為防止無罪判決，積極與法院溝通協(xié)調(diào)，實在不行就撤回案件，此舉成為檢察官圈內(nèi)公開的遮羞布；有些數(shù)據(jù)同時成為對檢察官進行獎懲的根據(jù)，為實現(xiàn)既定考核目標(biāo)的需要，有的檢察機關(guān)和檢察官不惜將錯就錯，有錯不糾。以上這些僅是檢察人員不客觀履行公正義務(wù)的冰山一角，這些做法顯然是違背我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，即審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。

三、冤假錯案的防范機制

作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)的檢察官在刑事訴訟過程中，應(yīng)秉持客觀公正的義務(wù)，充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，防范刑事冤假錯案的發(fā)生。在預(yù)防冤假錯案中對偵查機關(guān)擔(dān)負(fù)“法官之前的法官”角色，應(yīng)做好提前介入偵查、審查批捕、審查起訴等工作。

首先是偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)。在偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)冤假錯案的主要途徑是審查逮捕，這也是防范冤假錯案的第一道關(guān)口。在這個環(huán)節(jié)重點做好以下工作：一是提前介入偵查工作。對于發(fā)生重特大刑事案件，偵查監(jiān)督部門應(yīng)第一時間派員參與公安機關(guān)的偵查活動，引導(dǎo)公安機關(guān)全面收集、固定各種客觀證據(jù)，譬如，作案工具、兇器、血跡、指紋、腳印以及其他各種痕跡；參與公安機關(guān)研討會，掌握和了解的第一手資料，也是容易發(fā)現(xiàn)“問題”的方面；參與犯罪嫌疑人的訊問，一旦發(fā)現(xiàn)公安人員在偵查過程中有不恰當(dāng)、不合法或錯誤情形，要以恰當(dāng)?shù)姆椒?，提出建議或改進意見，做到既融洽關(guān)系，又不失監(jiān)督。二是客觀中立審查證據(jù)。新修訂的《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件作了詳細(xì)規(guī)定：一是依法適用逮捕的一般條件；二是依法適用逮捕的特殊條件；三是可以變更為逮捕的條件。其共同點是對證據(jù)客觀性的嚴(yán)格要求，所以，偵查監(jiān)督部門應(yīng)嚴(yán)把客觀證據(jù)審查關(guān)，切實防止類似張氏叔侄冤假錯案再次發(fā)生。三是加強立案監(jiān)督工作?！缎淌略V訟法》規(guī)定了檢察機關(guān)對“應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查”的立案監(jiān)督，而對“不應(yīng)當(dāng)立案而立案偵查”的監(jiān)督只能借助糾正違法的方式來實現(xiàn)。最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（2010年10月1日）生效后，檢察機關(guān)對不應(yīng)當(dāng)立案而立案偵查的監(jiān)督有了明確依據(jù)。因此，檢察機關(guān)應(yīng)充分利用要求公安機關(guān)說明立案理由和通知公安機關(guān)撤銷案件的權(quán)力，嚴(yán)把冤假錯案發(fā)生第一關(guān)口。

其次是審查起訴環(huán)節(jié)。檢察官的責(zé)任是尋求客觀公正，而非控訴犯罪。堅決守住防止冤假錯案的底線則是尋求客觀公正的最起碼要求。在刑事訴訟中，審查起訴處在承上啟下的環(huán)節(jié)，根據(jù)刑事訴訟法立法目的，審查起訴環(huán)節(jié)不僅僅是對于犯罪人提起公訴，更為重要的是防范冤假錯案發(fā)生，司法實踐證明，冤假錯案的發(fā)生都與錯誤指控有關(guān)，如2014年3月10日，最高人民法院院長周強在兩會上作報告指出，2013年全年各級法院依法宣告825被告人無罪，確保了無罪的人不受刑事追究。筆者認(rèn)為，在審查起訴環(huán)節(jié)，防范冤假錯案最為重要的措施有以下兩點：

一是堅持刑法客觀主義，擯棄刑法主觀主義。刑法客觀主義認(rèn)為，犯罪是對社會有害的行為。如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪，即“無行為無犯罪”?？陀^主義重視的是客觀行為，而作為科刑基礎(chǔ)的行為是現(xiàn)實的行為，只要沒有現(xiàn)實地表現(xiàn)于外的行為，個人就不應(yīng)該受到處罰。而刑法主觀主義重視個人的危險性，基于這種理念的司法行為，在司法實務(wù)上很難避免將個人的主觀惡性作為思考問題的中心，進而從主觀要素出發(fā)，建立主觀惡性和客觀行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。而要探究人的內(nèi)心，獲取被告人口供是最為便利的工具，同時這也是導(dǎo)致刑訊逼供等非法取證的深層次根源。近年來，趙作海案及張輝、張高平案等典型冤假錯案，其在審查起訴環(huán)節(jié)，檢察官認(rèn)定犯罪嫌疑人犯罪事實的主要證據(jù)均是犯罪嫌疑人的有罪供述，而且都存在不同程度的刑訊逼供等非法手段，這些犯罪嫌疑人在審查起訴環(huán)節(jié)都向檢察機關(guān)反映其遭受了刑訊逼供等非法手段，遺憾的是，這些均沒有引起檢察官的重視。更甚至于在有的案件中，有明確證據(jù)證明存在刑訊逼供行為，但檢察官竟以有其他證據(jù)印證為由認(rèn)定刑訊逼供等非法手段獲得的口供為定罪量刑的證據(jù)，最終釀成冤假錯案。那么，如何防范類似冤假錯案不再被復(fù)制呢？筆者認(rèn)為，只有堅持刑法客觀主義立場，在這一立場指導(dǎo)下，形成相應(yīng)的刑法方法論。只要方法論正確，就能夠“以理性的，因而也是可檢驗（nachvollz-iehbar）和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認(rèn)識，或?qū)驅(qū)σ延姓J(rèn)識之界限的認(rèn)識”刑法客觀主義的立場，使得判斷有依托，且判定標(biāo)準(zhǔn)明確，符合現(xiàn)代法治國家的價值取向，因此，成為主流的刑法學(xué)思潮。按照刑法客觀主義的立場，要有效防止冤假錯案，就必須同時考慮以下三方面：（1）客觀判斷絕對優(yōu)先的理念，以杜絕“心情刑法”的方法論侵入刑法客觀主義領(lǐng)域。（2）犯罪要件和要素均應(yīng)當(dāng)接受遞進式、交互式檢驗的理念，以確保刑法思維具有“位階性”。（3）在進行復(fù)雜檢驗過程中貫徹實質(zhì)判斷的理念。

二是堅持檢察官客觀公正義務(wù)，依法保障人權(quán)。臺灣著名學(xué)者林鈺雄教授在其著作《檢察官論》中指出“檢察官應(yīng)盡力求真實與正義，因為他知曉，顯露他（片面打擊被告人）的狂熱將減損他的效用和威信，他也知曉，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益”，據(jù)此得出結(jié)論：“檢察官乃世界上最客觀的官署”。所以，如何保障和履行檢察官客觀公正義務(wù)防范冤假錯案發(fā)生，已成為當(dāng)前重要任務(wù)。筆者認(rèn)為，可以主要從以下兩方面入手，保障客觀公正義務(wù)實現(xiàn)。第一，完善檢察官考核制度，保障客觀義務(wù)職責(zé)。目前，我國檢察機關(guān)實行的內(nèi)部績效考核機制以有罪判決為導(dǎo)向，如“無罪一票否決”的考評機制。一旦案件被判無罪，承辦檢察官將受到扣分、減發(fā)獎金等處分，使得檢察官在司法實踐中將追求勝訴、追求有罪判決作為參加刑事訴訟活動的唯一目標(biāo)。這種考核機制與我國法律規(guī)定的檢察官客觀公正義務(wù)是沖突的，為保障檢察官客觀公正義務(wù)的履行，必須通過建立合理的考核機制，減少外在客觀阻力。檢察官考核指標(biāo)不僅應(yīng)考慮批捕率、起訴率和定罪率等指標(biāo)，而且應(yīng)考量檢察官尊重與保障人權(quán)的指標(biāo)，如排除非法證據(jù)情況、存疑不起訴等情況。近年來，北京一分院、上海閔行區(qū)等檢察院試點推行主任檢察官制度，探索建立主任檢察官辦案主體、辦案責(zé)任、任職管理、考核獎懲等配套制度，其根本目的是建立更科學(xué)的檢察官考核機制，減少外部阻力，規(guī)范執(zhí)法辦案行為，提高辦案效率和質(zhì)量，防范冤假錯案的發(fā)生。第二，引入第三方參與機制，創(chuàng)造理性司法環(huán)境。檢察官客觀公正義務(wù)的履行僅靠“自律”是不夠的，必須通過“他律”機制這一外部的制約力量來充分保障檢察官客觀公正義務(wù)履行。對于犯罪嫌疑人是否有犯罪事實、構(gòu)成重罪還是輕罪、可能存在刑訊逼供、暴力取證以及是否有起訴必要存在較大爭議的重大疑難復(fù)雜案件，檢察機關(guān)應(yīng)該邀請第三方參與案件研討，可以考慮邀請人民監(jiān)督員、人大代表、政協(xié)委員、媒體代表、律師代表、群眾代表，聽取他們對案件處理的意見；還可以組織專家學(xué)者進行研究論證、提供咨詢意見等等?？傊瑱z察官要積極主動與社會各界攜起手來，共同為守住公正司法底線創(chuàng)造寬松、理性的環(huán)境，讓冤假錯案不再復(fù)制。

綜上可知，冤假錯案的發(fā)生在相當(dāng)大程度上是由于警察、檢察官、法官在刑事訴訟過程中發(fā)生的認(rèn)知偏見和認(rèn)知錯覺所導(dǎo)致的。如刑法主觀主義文化的盛行，導(dǎo)致警察以口供為中心，忽略客觀證據(jù)，引發(fā)冤假錯案的發(fā)生，筆者認(rèn)為，只有轉(zhuǎn)變刑法主觀主義的刑法理念，堅持和發(fā)展刑法客觀主義，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位，確?？陀^判斷絕對優(yōu)先原則，建構(gòu)位階性的犯罪論體系，對行為進行分層次的判斷，才可以最大限度的克減冤假錯案的發(fā)生，使刑法成為善良人的大憲章。針對矯正偏見的方法，美國著名大法官理查德·波斯納提出了兩種：監(jiān)督和對抗程序。這兩種方法的實質(zhì)內(nèi)容正是對權(quán)力進行限制和制約，而作為法律守護人的檢察官，擔(dān)負(fù)著監(jiān)督與制約的神圣職責(zé)，客觀公正義務(wù)是其職責(zé)的應(yīng)有之義，其既要保護公民免于警察之恣意，也要保護其免于法官的擅斷，確保偵查追訴活動的合法性以及裁判結(jié)果的公正性，防范冤假錯案的發(fā)生。