摘 要：

所有人抵押權(quán)是所有人于自己的財產(chǎn)上存在的抵押權(quán)，它是近現(xiàn)代私法上的一項特殊制度。其中，德國法對此制度于較大范圍內(nèi)予以認可，規(guī)定了三種類型的所有人抵押權(quán)形態(tài)，并就每種形態(tài)的所有人抵押權(quán)的發(fā)生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押權(quán)制度上更加嚴格地貫徹了順位固定規(guī)則。要理解所有人抵押權(quán)的法律構(gòu)成，有必要厘清其與順位固定、順位保留、抵押權(quán)的附隨性（附從性）、對自己之物的權(quán)利及混同之間的關(guān)系。我國現(xiàn)行法制僅于混同的例外情形認可所有人抵押權(quán)的立場應(yīng)予變更。為有利于我國不動產(chǎn)信用關(guān)系與金融資本信用關(guān)系的發(fā)展，我國應(yīng)在較大范圍內(nèi)認可所有人抵押權(quán)，摒棄抵押權(quán)的不可分性規(guī)則，改采順位固定規(guī)則。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；所有權(quán)人；順位固定；順位升進；抵押權(quán)的不可分

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.04

一、問題的提出《中國民法典草案建議稿》第256條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)人，可以為自己將來設(shè)定一項類型肯定、范圍明確的物權(quán)，保留一個確定的順位。順位的保留，自登記時生效”；第556條規(guī)定：“同一物上設(shè)定的抵押權(quán)與該物的所有權(quán)歸屬于一人，且在該抵押物上另有其他擔保物權(quán)時，抵押權(quán)不因混同而消滅”。（參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].3版北京：法律出版社，2013

：55，115.）

所有人抵押權(quán)，亦稱所有人抵押，指所有權(quán)人于自己所有的財產(chǎn)上由自己保有抵押權(quán)，它系現(xiàn)代各國抵押權(quán)法中一種十分特殊的制度。一般抵押權(quán)僅能存在于抵押權(quán)人以外的人（債務(wù)人或第三人）所擁有的財產(chǎn)上，而所有人抵押權(quán)系所有人于自己的財產(chǎn)上為自己而存在的抵押權(quán)。我國《物權(quán)法》盡管未規(guī)定此制度，但由梁慧星研究員負責起草的《中國民法典草案建議稿》第256條第1款和第556條定有此制度的明文。在德國法上，根據(jù)其民法典第1191條的規(guī)定，所謂土地債務(wù)（Grundschuld），指無被擔保債權(quán)，支配或把握土地的擔保價值，由該土地中受優(yōu)先支付的不動產(chǎn)擔保權(quán)。（參見：村上淳一，等.德國法入門[M].東京：有斐閣，1994：121.）

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第77條則是明定此制度，其規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)”。這些規(guī)定，表明我國學(xué)說與司法解釋肯認所有人抵押權(quán)制度的基本立場。

所有人抵押權(quán)主要可以分為兩類：其一，所有權(quán)人在自己的財產(chǎn)上為自己設(shè)立的抵押權(quán)。此種抵押權(quán)自始即為所有權(quán)人享有，故被稱為原始的所有人抵押權(quán)。其又因系為尚未存在的債權(quán)而設(shè)定，基于所有人的設(shè)定而存在，所以又稱為設(shè)定的所有人抵押權(quán)；其二，原為他人所成立的抵押權(quán)，之后因某些原因（如混同）而歸于抵押物所有人取得的抵押權(quán)。此種抵押權(quán)系抵押權(quán)成立之后才發(fā)生，故稱為后發(fā)的所有人抵押權(quán)[1]197-198。我國現(xiàn)行法與司法解釋未認可原始的所有人抵押權(quán)，上述《擔保法解釋》所認可的系后發(fā)的所有人抵押權(quán)。

在比較法上，大陸法國家的抵押權(quán)可以分為保全抵押權(quán)和流通抵押權(quán)兩類。其中，東方國家或地區(qū)（如日本、韓國及我國大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)）與法國的抵押權(quán)屬于前者，而德國民法與瑞士民法的抵押權(quán)，則主要屬于后者。即在這兩個國家，抵押權(quán)系以流通抵押權(quán)為主，保全抵押權(quán)為輔。而所謂保全抵押權(quán)，指專以擔保債權(quán)的實現(xiàn)（即債務(wù)的清償）為目的的抵押權(quán)；所謂流通抵押權(quán)，指將抵押權(quán)化體為證券，專以流通為旨趣的抵押權(quán)。在德國與瑞士，其在認可保全抵押權(quán)之外，也認可原始的所有人抵押權(quán)，而原始的所有人抵押權(quán)則主要是一種以流通為基本功能的抵押權(quán)。由于所有人抵押權(quán)（尤其是原始的所有人抵押權(quán)）于整個抵押權(quán)法體系中的特殊地位，筆者擬對認可該制度的典型國家——德國和瑞士法律上的所有人抵押權(quán)制度予以分析、考量，期冀借他山之石，以從解釋論和立法論角度完善物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

二、所有人抵押權(quán)制度的比較法考察（一）：以德國法上的所有人土地債務(wù)與后發(fā)的所有人抵押權(quán)為中心

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，所有人抵押權(quán)依是否伴有債權(quán)為標準，可分為“伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)”（forderungsbekleidete Eigentümerhypothek）與“不伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)”（forderungsentkleidete Eigentümerhypothek）[2]。唯德國學(xué)說與實務(wù)認為，僅前者為所有人抵押權(quán)，而后者為所有人土地債務(wù)（Eigentümergrundschuld）；依所有人抵押權(quán)成立方式的不同，可分為“自始成立的所有人抵押權(quán)”與本為一般的他主抵押權(quán)（Fremdhypothek）、之后才演變?yōu)樗腥说盅簷?quán)的“后發(fā)的所有人抵押權(quán)”（nachtrgliche Eigentümerhypothek）。前者又稱為“原始的所有人抵押權(quán)”（ursprüngliche Eigentümerhypothek），即“不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)”。后者又稱為“后發(fā)的所有人抵押權(quán)”，其包括“伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)”與“不伴有債權(quán)的所有人土地債務(wù)”。由此，在德國法上，所有人抵押權(quán)可以分為三種：原始與后發(fā)的所有人土地債務(wù)及后發(fā)的所有人抵押權(quán)[3-4]。

（一）原始的所有人土地債務(wù)

根據(jù)德國法，引起原始的所有人土地債務(wù)例如，在消費借貸的情形，為擔保金錢債權(quán)而設(shè)定抵押權(quán)，但實際上并未交付金錢，債法上的行為當屬無效。此時，為擔保金錢債權(quán)而成立的抵押權(quán)得作為所有人抵押權(quán)而歸屬于作為債務(wù)人的土地所有人。（參見：松井宏興.抵押制度的基礎(chǔ)理論[M].京都：法律文化社，1997：125.）

得以發(fā)生的因由有三：其一，被擔保債權(quán)不成立；其二，抵押證券的發(fā)行；其三，土地所有人以自己的名義設(shè)定土地債務(wù)。分述如下。

1.被擔保債權(quán)不成立

《德國民法典》第1163條第1項規(guī)定：為擔保某債權(quán)而已設(shè)定抵押權(quán)的，在該債權(quán)未成立時，抵押權(quán)歸屬于土地所有人；債權(quán)消滅時，土地所有人取得其抵押權(quán)。未免除交付抵押權(quán)證券者，在證券交付于債權(quán)人前，抵押權(quán)由所有人享有。據(jù)此規(guī)定，其一，抵押權(quán)雖已設(shè)定，但于債權(quán)不成立時，應(yīng)成立所有人抵押權(quán)。此種情形，無論被擔保債權(quán)不成立的原因為何參見：德國《不動產(chǎn)（土地）登記法》（Grundbuchordnung vom.24.Mrz 1897，簡稱GBO）第 56條、第60條。

，抵押權(quán)均由土地所有人享有，即成立所有人土地債務(wù)；其二，抵押權(quán)若為擔保將來債權(quán)或附條件債權(quán)而設(shè)定的，因設(shè)定抵押權(quán)時，債權(quán)尚未成立，故抵押權(quán)應(yīng)作為所有人土地債務(wù)而歸屬于土地所有人；但若債權(quán)成立，則移轉(zhuǎn)至債權(quán)人而變成他主抵押權(quán)。由此，此種情形下的所有人土地債務(wù)，實際上是“一時的所有人土地債務(wù)”（vorlufige Eigentümergrundschuld），理論上稱為“附解除條件的所有人土地債務(wù)” [3]122-123[4]17。

2.抵押證券的發(fā)行

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，證券抵押權(quán)，即在設(shè)定抵押權(quán)后須交付抵押證券的抵押權(quán)。又依《德國不動產(chǎn)（土地）登記法》，須交付抵押證券（Hypothekenbrief）的證券抵押權(quán)（Briefhypothek）的場合，不動產(chǎn)（土地）登記機關(guān)作成抵押證券并交付于土地所有人《德國民法典》第1117條第2項：債權(quán)人可與土地所有人訂立下述協(xié)議：允許債權(quán)人徑向不動產(chǎn)登記處請求交付證券，以代抵押證券的交付。，之后土地所有人再將抵押證券交付給債權(quán)人。《德國民法典》第873條第1項盡管規(guī)定依設(shè)定的合意與登記設(shè)定抵押權(quán)，但在需要發(fā)行抵押證券時，依同法第1117條第1項的規(guī)定，則只有向債權(quán)人交付了抵押證券，債權(quán)人才可以取得抵押權(quán)。由此，抵押權(quán)盡管已經(jīng)設(shè)定，但抵押證券尚未作成，抑或雖已作成但尚未交付給債權(quán)人時，即作為所有人土地債務(wù)而歸由土地所有人享有。此種情形的所有人土地債務(wù)，性質(zhì)上也屬于“一時的所有人土地債務(wù)”。

依上述《德國民法典》第1117條第1項和第1163條的規(guī)定，因交付抵押證券時才交付借貸（融資）的資金，所以債權(quán)人和土地所有人的利益由此可以得到兼顧和保護。換言之，債權(quán)人交付金錢時方可取得抵押權(quán)，而土地所有人于獲得金錢前，也未予以債權(quán)人以任何利益[6]106。唯《德國民法典》第1117條第2項同時規(guī)定，債權(quán)人依與土地所有人的合意，可直接由登記機關(guān)受抵押證券的交付。參見：《德國民法典》第1196條第2項。

由此，《德國民法典》第1117條第1項和第1163條對于土地所有人具有多大的保護效力，即存在疑問[3]123。

3.土地所有人以自己的名義設(shè)定土地債務(wù)

在德國，根據(jù)《德國民法典》第1196條第1項的規(guī)定，土地債務(wù)也可為土地所有人而設(shè)定。此在理論上被稱為“以自己的名義設(shè)定土地債務(wù)”。要設(shè)定此種土地債務(wù)，土地所有人應(yīng)向不動產(chǎn)登記機關(guān)表示為自己設(shè)定土地債務(wù)并于不動產(chǎn)（土地）登記簿冊予以登記的意思，并實際進行登記。比如當自己的女兒出嫁時，將之用作嫁資贈與給她。需指出的是，關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)定，盡管土地所有人的意思表示有效，但如因行為能力方面的原因致對方的意思表示無效時，應(yīng)不成立他主抵押權(quán)；但是，對于此種情形可否成立《德國民法典》第1196條所定的所有人土地債務(wù)，則存在分歧?？隙ㄕf認為，根據(jù)土地所有人一方的意思表示，所有人土地債務(wù)即可成立，此為《德國民法典》第1196條的真意；與此不同，否定說則認為，土地所有人表示自己意思的對方，由契約的對方變?yōu)椴粍赢a(chǎn)登記機關(guān)，以及意思表示的內(nèi)容由為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，變?yōu)闉橥恋厮腥嗽O(shè)定土地債務(wù)，均有悖于法律行為的一般原則，故不應(yīng)適用《德國民法典》第1196條的規(guī)定。（參見：松井宏興.抵押制度的基礎(chǔ)理論[M] .京都：法律文化社，1997：125注釋18.）

換言之，土地所有人以自己的名義，并依自己的意思表示而于不動產(chǎn)登記機關(guān)實施土地債務(wù)的設(shè)定。之后土地所有人若發(fā)現(xiàn)有適當?shù)娜谫Y機會時，即可以該土地債務(wù)供作擔保而獲取融資，抑或?qū)⒃撏恋貍鶆?wù)保留于自己之手，供作他用。參見：《德國民法典》第1191條。

值得指出的是，德國民法的一般抵押權(quán)（普通抵押權(quán)），系以擔保債權(quán)的清償為目的，且以債權(quán)的先期存在為前提，于無擔保的債權(quán)時，即不能以自己的名義且以自己的土地設(shè)定抵押權(quán)；與此不同，德國法上的土地債務(wù)盡管實際上也系用于債權(quán)的保全，但因它采取切斷與債權(quán)的沾連的法律構(gòu)成參見：鈴木祿彌.抵押制度的研究[M].東京：一粒社，1968：170.另外，土地債務(wù)與抵押權(quán)因可相互轉(zhuǎn)換（《德國民法典》第1198條），所以土地所有人可把所有人土地債務(wù)變更為他主抵押權(quán)。，所以《德國民法典》第1196條第1項規(guī)定了原始的所有人土地債務(wù)。此種土地債務(wù)的功用有二：一是土地所有人以自己的名義先設(shè)定此種土地債務(wù)，之后遇到適當?shù)娜谫Y對象時，將其供作債權(quán)的擔保而獲取融資；二是通過此種所有人土地債務(wù)而保留先順位以備將來用之，而現(xiàn)今則利用后順位抵押權(quán)或后順位土地債務(wù)。

參見：《德國民法典》第1163條第1項后句、第1177條第1項。

（二）后發(fā)的所有人土地債務(wù)

根據(jù)德國法，引起后發(fā)的所有人土地債務(wù)得以發(fā)生的因由有五：（1）被擔保債權(quán)的消滅；（2）抵押權(quán)的放棄（拋棄）；（3）債權(quán)人不明；（4）債務(wù)承擔；（5）強制執(zhí)行的撤銷。分述如下。

1.被擔保債權(quán)的消滅

根據(jù)《德國民法典》第1163條第1項第2句的規(guī)定，有效成立的被擔保債權(quán)于其發(fā)生消滅時，他主抵押權(quán)歸屬于土地所有人而成為所有人土地債務(wù)。引起被擔保債權(quán)消滅的原因中，最常見、最重要的是土地所有人的債務(wù)人清償了自己的債務(wù)。另外，因繼承而使抵押權(quán)與所有權(quán)歸屬于同一人時，原抵押權(quán)也會變成土地債務(wù)。參見：石田文次郎.投資抵押權(quán)的研究[M].東京：有斐閣，1932：271-272；陳棋炎.關(guān)于所有權(quán)人抵押本質(zhì)之研究[C]//鄭玉波.民法物權(quán)論文選輯（下冊）.臺北：五南圖書出版公司，1984：697；陳華彬.物權(quán)法研究[M].修訂版.北京：法律出版社，2009： 356.

唯《德國民法典》第1178條第1項規(guī)定，“抵押權(quán)系為擔保遲付的利息或遲付的其他附隨給付，及為擔保應(yīng)償還債權(quán)人的費用而設(shè)定的，若抵押權(quán)與土地所有權(quán)同歸于一人，抵押權(quán)消滅；但請求上述各該給付的權(quán)利，如原為第三人的權(quán)利的內(nèi)容的，其抵押權(quán)不消滅”，值得注意。

2.抵押權(quán)的放棄（拋棄）

根據(jù)《德國民法典》第1168條的規(guī)定，債權(quán)人可以通過向不動產(chǎn)登記機關(guān)或土地所有人為單方面的意思表示及進行登記而放棄（拋棄）抵押權(quán)。此時，債權(quán)脫離原抵押權(quán)的擔保而作為所有人土地債務(wù)歸屬于土地所有人享有。另外，因債務(wù)的免除（Erlaβ）而導(dǎo)致債權(quán)消滅的，原抵押權(quán)也作為所有人土地債務(wù)而歸土地所有人享有（《德國民法典》第1163條第1項第2句）。

值得指出的是，根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，當土地所有人享有永久排除抵押權(quán)的實行的抗辯權(quán)時，土地所有人可請求債權(quán)人拋棄其抵押權(quán)（第1169條）。由此，原抵押權(quán)作為所有人土地債務(wù)而由土地所有人取得。此外，放棄（拋棄）為擔保附隨給付而設(shè)定的抵押權(quán)無須登記，僅向土地所有人為拋棄的意思表示即可（《德國民法典》第1178條第2項）。盡管因放棄（拋棄）該原抵押權(quán)也轉(zhuǎn)化為所有人土地債務(wù)，但得立即消滅（《德國民法典》第1178條第1項）。由此 ，該抵押權(quán)的放棄（拋棄），實際上也就是抵押權(quán)的廢止（Aufhebung）[3]127。

3.債權(quán)人不明

在德國法上，當債權(quán)人不明時，可通過公示催告程序（Aufgebotsverfahren）除斥（Ausschluss）抵押權(quán)，所有人由此取得所有人土地債務(wù)（《德國民法典》第1170、1171條）。對此，德國法規(guī)定了兩種方法：其一，債權(quán)人不明時，自抵押權(quán)最后登記之時起經(jīng)過10年，并且土地所有人在此期間內(nèi)又未曾進行《德國民法典》第208條所定各種中斷時效的行為，足以表明其不承認債權(quán)人的抵押權(quán)的，即可依公示催告程序，排除債權(quán)人的抵押權(quán)（《德國民法典》第1170條）；其二，債權(quán)人不明時，土地所有人在有向債權(quán)人為清償或通知的權(quán)利的情形，且曾為債權(quán)人提存其債權(quán)金額而又經(jīng)聲明拋棄取回權(quán)的，可依公示催告程序排除債權(quán)人的抵押權(quán)（即無需第1170條所定的經(jīng)過10年的條件）（《德國民法典》第1171條第1項）。據(jù)此規(guī)定，可知即使未經(jīng)過《德國民法典》第1170條所定的10年期間，但只要符合第1171條所定的要件，土地所有人也可除斥抵押權(quán)，進而原抵押權(quán)作為所有人土地債務(wù)由其享有[3]127。之所以如此，系因為《德國民法典》第1170條為原則性規(guī)定，而第1171條則為特別規(guī)定。

4.債務(wù)承擔

在德國法上，根據(jù)其規(guī)定，為他人的債務(wù)設(shè)定抵押權(quán)時，若債權(quán)人未獲土地所有人的同意而讓第三人為債務(wù)承擔（Schuldübernahme）的，視為放棄（拋棄）抵押權(quán)（《德國民法典》第418條第1項）。由此，被放棄（拋棄）的抵押權(quán)與原所擔保的債權(quán)分離而移轉(zhuǎn)給土地所有人，變成所有人土地債務(wù)（《德國民法典》第1168條）。之所以如此，系在于防止因債務(wù)人的更替而損害土地所有人的利益[3]128。

5.強制執(zhí)行的撤銷

在德國法上，根據(jù)其《民事訴訟法》的規(guī)定，當作為強制執(zhí)行的一種方法的“強制抵押權(quán)”（Zwangshypothek），抑或作為臨時扣押之執(zhí)行的“臨時扣押抵押權(quán)”（Arresthypothek）被設(shè)定時，若強制執(zhí)行或臨時扣押的執(zhí)行被撤銷（取消）的，原抵押權(quán)即作為所有人土地債務(wù)而歸屬于土地所有人（第866、867、933條第1項、868、932條第1項）[3]128。

（三）后發(fā)的所有人抵押權(quán)

在德國法上，后發(fā)的所有人抵押權(quán)系由他主抵押權(quán)轉(zhuǎn)化而來，其發(fā)生或成立僅限于抵押土地的所有人與債務(wù)人為不同之人的情形。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，后發(fā)的所有人抵押權(quán)得以發(fā)生的因由有二：（1）土地所有人的清償；（2）混同。分述如下。

1.土地所有人的清償

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，非債務(wù)人的抵押地所有人就債務(wù)的清償有正當利益的，其可代債務(wù)人為清償（第1142條）。此時，為確保土地所有人對債務(wù)人的求償，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)移轉(zhuǎn)于土地所有人（《德國民法典》第1143條第1項）；同時，原抵押權(quán)也移轉(zhuǎn)給土地所有人（《德國民法典》第1153條），所有人為擔保對債務(wù)人的債權(quán)而在自己的土地上取得所有人抵押權(quán)。不過，當土地所有人對債務(wù)人負有代替履行的義務(wù)時，其即使實施了清償，也不發(fā)生土地所有人對債務(wù)人的求償權(quán)，債權(quán)消滅的同時抵押權(quán)即歸屬于土地所有人，成為所有人土地債務(wù)（《德國民法典》第1163條第1項第2句）[3]130。

2.混同

在德國法上，當因繼承、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而使不動產(chǎn)所有權(quán)與抵押權(quán)歸屬于同一人時，抵押權(quán)并不因混同而消滅（《德國民法典》第889條）。此時，由所有人享有抵押權(quán)。即土地所有人為擔保債權(quán)而在自己的土地上享有抵押權(quán)[3]130-131。

（四）小結(jié)

綜上所述，在德國法上，廣義的所有人抵押權(quán)（包括土地債務(wù)）的成立，主要分為兩種情形：一為“設(shè)定”，即所有人為自己而于自己的所有物上設(shè)定抵押權(quán)，其抵押權(quán)自始即為所有人自己所有，是為原始的所有人抵押權(quán)；一為“法定”，即為他人所設(shè)定的抵押權(quán)，但基于法定的原因，而后歸于所有人自己取得，是為后發(fā)的所有人抵押權(quán)。至于“法定的原因”，則主要包括：被擔保債權(quán)的消滅（《德國民法典》第1163條第1項后句）、抵押權(quán)的拋棄（《德國民法典》第1168條第1項）、債權(quán)人不明（《德國民法典》第1170條）、債務(wù)承擔、強制執(zhí)行的撤銷、土地所有人的清償（《德國民法典》第1143條第1項）及抵押權(quán)與所有權(quán)的混同（《德國民法典》第889條）等[7]346。

[HS（4] [HTH]

三、所有人抵押權(quán)制度的比較法考察（二）：以瑞士法上的空位（空白）擔保位置制度為中心

（一）基本概要

瑞士是德國的鄰邦，由此，這兩國法在諸多方面具有共通點。瑞士法上的所有人抵押權(quán)，其法制史上的肇源可以追溯到與德國法上的定期金買賣相類似的“Gültrecht”。根據(jù)早期的Gültrecht，一土地僅可供作一次擔保，但至后來，以同一土地設(shè)定數(shù)個擔保也獲承認。不過在此情形，后成立的擔保權(quán)僅能取得先成立的擔保權(quán)滿足其債權(quán)的清償后所剩下的余額。另外，根據(jù)瑞士法，土地所有人可以發(fā)行地租證券（Gültbrief），土地所有人可在自己所有的土地上取得抵押權(quán)。19世紀中期以后，瑞士法規(guī)定：同一土地的先順位抵押權(quán)因清償或混同而消滅時，后順位抵押權(quán)人不得升進其順位，即由土地所有人享有所消滅的抵押權(quán)及其順位。此外，瑞士法還規(guī)定：所有人在未將證券交付給第三人之前，于自己的所有物上也可成立所有人抵押權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?14條第1項：就同一土地設(shè)定不同順位的數(shù)個抵押權(quán)的，當一土地抵押權(quán)消滅時，后順位的土地抵押權(quán)人不得請求遞補其空位。

（二）空位（空白）擔保位置制度

瑞士現(xiàn)行法規(guī)定了與德國法所有人抵押權(quán)制度相關(guān)聯(lián)的空位（空白）擔保位置制度。根據(jù)現(xiàn)行《瑞士民法典》的規(guī)定，瑞士法的不動產(chǎn)擔保權(quán)分為三種：地租證券、抵押債務(wù)證券及登記擔保權(quán)（土地抵押證券）。這三種不動產(chǎn)擔保權(quán)的共同特征之一即是實行空位（空白）擔保位置制度[11]。

根據(jù)瑞士法的規(guī)定，當在某不動產(chǎn)上設(shè)定了不同順位的不動產(chǎn)擔保權(quán)時，即使先順位的不動產(chǎn)擔保權(quán)消滅，后順位的不動產(chǎn)擔保權(quán)人也不得請求升進（遞升）其順位，于業(yè)已消滅的原不動產(chǎn)擔保權(quán)順位上，不動產(chǎn)所有人可以設(shè)定新的不動產(chǎn)擔保權(quán)（《瑞士民法典》第814條第1、2項）。如前述，在德國法上，此種情形根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，得成立所有人抵押權(quán)。而根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定，不動產(chǎn)擔保權(quán)自身消滅，留下空位（空白）擔保位置。在新的不動產(chǎn)擔保權(quán)未被設(shè)定前，若其他的不動產(chǎn)擔保權(quán)被實行的，拍賣擔保不動產(chǎn)所得的價金（價款）對于后順位的不動產(chǎn)擔保權(quán)按照其順位而分配（《瑞士民法典》第815條）。由此，即發(fā)生與后順位的不動產(chǎn)擔保權(quán)的順位升進（遞升）相同的效果。無疑，瑞士法的空位（空白）擔保位置制度，其主要的價值與功能在于，不動產(chǎn)所有人可以利用該空位（空白）擔保位置而設(shè)定新的先順位不動產(chǎn)擔保權(quán)，由此以獲得有利的融資[3]165-166。

四、所有人抵押權(quán)與民法諸規(guī)則的關(guān)系

如前述，所有人抵押權(quán)是一項十分特殊的制度，其涉及與民法上的諸多規(guī)則是否抵觸、齟齬的問題。具體言之，所有人抵押權(quán)與如下民法規(guī)則的關(guān)系有必要予以厘清，由此證成該制度所具有的獨立價值與意義。

（一）所有人抵押權(quán)與順位

1.所有人抵押權(quán)與順位固定規(guī)則

順位固定，指先順位抵押權(quán)消滅時，后順位抵押權(quán)一仍其舊，不得升進。所有人抵押權(quán)的優(yōu)點之一是，對于因清償及其他事由而歸屬于自己的抵押權(quán)或土地債務(wù)，所有人可將原來的順位原原本本的讓與（設(shè)定）給第三人以獲取融資。因此，所有人抵押權(quán)一經(jīng)成立，即剝奪了后順位抵押權(quán)人的順位升進（遞升）的可能。此即所有人抵押權(quán)的成立，即意即采取順位固定規(guī)則[3]138。

如前述，德國法與瑞士法采取了順位固定規(guī)則。唯德國法也定有所有人抵押權(quán)不成立或抵押權(quán)消滅時，后順位抵押權(quán)得升進（遞升）的規(guī)定。換言之，德國法并未普遍采取順位固定規(guī)則，而僅于所有人抵押權(quán)的情形肯認之。即因有先順位的所有人抵押權(quán)，所以后順位抵押權(quán)不得升進（遞升）其順位。而于瑞士法上，也就是先順位即使變成“空位”，后順位抵押權(quán)也不得升進其順位。換言之，根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定，先順位抵押權(quán)消滅時，所消滅的“擔保位置”（Pfandstelle）即變成“空位（空白）”而被保留下來，后順位抵押權(quán)不得升進其順位?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條第2項：土地抵押權(quán)得指定其為第二或其他任意順位而設(shè)定之，但須于登記時，就一定金額保留其優(yōu)先順位。

另外，根據(jù)瑞士法，所有人自始可以保留先順位的“空位”，而設(shè)定后順位的抵押權(quán)。由此，相較于德國法，瑞士法可以說更徹底地采取了順位固定規(guī)則。例如1910年1月26日德國最高法院的決定（RGZ，Bd.47，第202 頁）即如此。

2.所有人抵押權(quán)與順位保留制度

如前述，在德國法上，土地所有人可自始以自己的名義于自己的土地上設(shè)定所有人土地債務(wù)。此種情形，所有人為自己保留先順位土地債務(wù)以備將來之用，而現(xiàn)今則利用后順位抵押權(quán)或后順位土地債務(wù)，將來可自由的將先順位的所有人土地債務(wù)讓與給他人，而十分容易的獲得融資。值得指出的是，具有與此相當?shù)墓δ艿闹贫龋诘聡ㄉ线€有順位保留（Rangvorbehalt）制度。由此，有必要予以分析。

根據(jù)德國法的規(guī)定，物權(quán)的順位盡管依登記的先后順位而定，但土地所有人在進行定限物權(quán)（如甲抵押權(quán)）的設(shè)定的登記時，可以保留給予后登記的權(quán)利（如乙抵押權(quán)）以優(yōu)先的順位（《德國民法典》第881條）。唯保留的權(quán)利（乙抵押權(quán)），須登記于土地登記簿冊，并與因保留而順位退后的權(quán)利（如甲抵押權(quán)）登記在一起。土地所有人行使此權(quán)利時，乙抵押權(quán)即變成第一順位，甲抵押權(quán)則變成第二順位[12]。

但應(yīng)指出的是，在甲抵押權(quán)的設(shè)定完成登記后，所保留的優(yōu)先順位的權(quán)利（乙抵押權(quán)）未登記前，復(fù)于土地上設(shè)定不享有保留權(quán)的權(quán)利（丙抵押權(quán)）并進行登記的，其保留的權(quán)利（乙抵押權(quán)）的優(yōu)先順位，將因新設(shè)定的權(quán)利（丙抵押權(quán)）的登記而受損害。換言之，根據(jù)順位保留制度的功能，所謂后設(shè)定的抵押權(quán)優(yōu)先，其僅指優(yōu)先于最初設(shè)定的特定的抵押權(quán)（甲抵押權(quán)），因此在保留了優(yōu)先順位的抵押權(quán)（乙抵押權(quán)）未被設(shè)定前而又設(shè)定其他抵押權(quán)（如丙抵押權(quán)）的，就會產(chǎn)生出復(fù)雜的效果[4]183。與此不同，在德國法上，當事人設(shè)定所有人土地債務(wù)的情形，自始順位關(guān)系即被固定，之后即便后抵押權(quán)或土地債務(wù)成立，也不會產(chǎn)生順位保留制度場合的復(fù)雜效果。由此點看，較之順位保留制度，所有人抵押權(quán)是優(yōu)秀的、先進的制度[3]141。

（二）所有人抵押權(quán)與對自己之物的權(quán)利

由前文的分析我們看到，所有人抵押權(quán)的主要特質(zhì)是，于土地所有權(quán)及作為其標的物的土地上的抵押權(quán)或土地債務(wù)歸屬于同一人時，抵押權(quán)或土地債務(wù)不消滅。換言之，根據(jù)所有人抵押權(quán)制度，抵押權(quán)和土地債務(wù)不被所有權(quán)所吸收，而是保持其獨立性。并且，根據(jù)德國法，土地所有權(quán)和該土地上的定限物權(quán)即便發(fā)生混同，定限物權(quán)也不消滅，而系歸由土地所有人享有。據(jù)此規(guī)定，即便所有權(quán)與抵押權(quán)或土地債務(wù)混同，所有權(quán)也不得將其吸收，而應(yīng)以所有人抵押權(quán)或所有人土地債務(wù)的形態(tài)繼續(xù)存在[4]179。

在認可所有人抵押權(quán)制度后，我們看到，對于自己之物的權(quán)利，土地所有人除可對自己的土地享有所有權(quán)外，還可享有定限物權(quán)。就不動產(chǎn)擔保權(quán)而言，根據(jù)德國法的規(guī)定，土地所有人除可對自己的土地享有所有權(quán)外，還可享有抵押權(quán)或土地債務(wù)（《德國民法典》第889、1163及1196條）。此外的定限物權(quán)，于判例、學(xué)說上存在爭論的，是地役權(quán)。即在供役地和需役地屬于同一人時，土地所有人為需役地的利益可否在供役地上設(shè)定地役權(quán)（所有人地役權(quán)，Eingentümergrunddienstbarkeit）？

對此問題，德國法院的判例最初根據(jù)羅馬法“無論何人均不得就自己的物享有役權(quán)”（nulli res sua servit）的絕對所有權(quán)原則與《德國民法典》第873條關(guān)于物權(quán)的設(shè)定需權(quán)利人和對象方達成合意的規(guī)定，否定所有人地役權(quán)的成立。參見：Dernburg，Sachenrecht，3.Aufl.，1904，S.510，Anm.4；Kohler，Enzikiopadie der Rechtswissenschaft，7.Aulf.1914，S.60，Anm.4.轉(zhuǎn)引自：松井宏興.抵押制度的基礎(chǔ)理論[M] .京都：法律文化社，1997：146注釋83.

但是，至20世紀30年代，德國法院改變了此立場。1933 年11月14日，德國最高法院以決定的形式認可了所有人地役權(quán)。其認可的結(jié)論是通過對《德國民法典》第873條、第889條、第1009條以及第1196條的新解釋而得出的。此外，德國最高法院還指明了認可所有人地役權(quán)的經(jīng)濟理由。

在德國學(xué)界，對于所有人地役權(quán)是否成立，也有肯定與否定兩說。其中，肯定說的理由大體與上述德國最高法院的理由相同，認為《德國民法典》既然規(guī)定可以基于單獨行為設(shè)定所有人土地債務(wù)，且即便發(fā)生混同，定限物權(quán)也依舊存續(xù)，由此推論，否定基于單獨行為設(shè)定所有人地役權(quán)的根據(jù)也就喪失了。需指出的是，在此等歸屬于所有人的定限物權(quán)中，當以所有人抵押權(quán)為最重要。（參見：鈴木祿彌.抵押制度的研究[M].東京：一粒社，1968：179.）

與此不同，否定說則持相反的解釋。值得指出的是，因德國最高法院對所有人地役權(quán)的肯定，故現(xiàn)今居于優(yōu)勢地位的是肯定說，而非否定說。

（三）所有人抵押權(quán)與抵押權(quán)的附隨性（附從性）

根據(jù)大陸法系民法理論，抵押權(quán)的功用系在于擔保債權(quán)的清償，由此，被擔保債權(quán)是第一位的，抵押權(quán)是第二位的。當被擔保債權(quán)消滅時，抵押權(quán)也隨之消滅。抵押權(quán)與被擔保債權(quán)的此種結(jié)合關(guān)系，被稱為抵押權(quán)的附隨性或附從性。所有人抵押權(quán)制度，在相當程度上打破了抵押權(quán)的附隨性規(guī)則的嚴格貫徹，它是打破抵押權(quán)的附隨性規(guī)則而作為例外認可的制度。

在民法上，排除物權(quán)混同規(guī)則而貫徹抵押權(quán)的附隨性原則時，僅狹義的所有人抵押權(quán)能得以發(fā)生，至于德國法上作為所有人抵押權(quán)的土地債務(wù)也就無法成立。在德國法與瑞士法所有人抵押權(quán)制度體系上，較之狹義的所有人抵押權(quán)，土地債務(wù)因更具有價值與意義，所以如堅持抵押權(quán)的附隨性，則所有人抵押權(quán)的意義就會喪失大半。

如前述，德國法因認可與債權(quán)完全分離的土地債務(wù)，所以不伴有債權(quán)的所有人抵押權(quán)（即土地債務(wù)）的存在根據(jù)，并不發(fā)生問題；與此不同，在法國、日本及我國臺灣與大陸地區(qū)民法上，盡管一般性地采取土地債務(wù)制度并無大的問題，但要于理論上自圓其說地釋明債權(quán)消滅抵押權(quán)不消滅的現(xiàn)象，則是有困難的[4]180。

（四）所有人抵押權(quán)與混同規(guī)則

所謂混同，主要指所有權(quán)與他物權(quán)的混同。根據(jù)大陸法系民法規(guī)則，當同一特定物的所有權(quán)與其他物權(quán)歸屬于一人時，其他物權(quán)原則上因混同而消滅。唯如前所述，《德國民法典》第889條規(guī)定：“在他人土地上設(shè)定的權(quán)利，不因土地所有人取得此權(quán)利，或權(quán)利人取得土地所有權(quán)而消滅”。由此，德國法不僅認可所有人抵押權(quán)，而且認可所有人地役權(quán)乃至所有人地上權(quán)等制度。例如，法國、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)及祖國大陸即未在較大范圍內(nèi)認可所有人抵押權(quán)。

在日本、法國及我國臺灣法上，若要采行所有人抵押權(quán)制度，則應(yīng)妥善處理物權(quán)混同規(guī)則。換言之，是完全排除混同規(guī)則的適用而一律認可不動產(chǎn)定限物權(quán)皆由所有人享有，還是僅于抵押權(quán)場合排除混同規(guī)則的適用而使抵押權(quán)歸所有人享有？無疑，此為一項法律政策上的問題，值得慎思和斟酌。

在我國，根據(jù)今日學(xué)者通說與實務(wù)做法，當所有權(quán)與他物權(quán)混同時，在以下情形，作為例外其他物權(quán)并不因混同而消滅[13]152：其一，其他物權(quán)的存續(xù)對所有人有法律上的利益時，其他物權(quán)不消滅。例如前述，最高人民法院《擔保法解釋》第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)”；其二，其他物權(quán)的存續(xù)對第三人有法律上的利益時，其他物權(quán)不消滅。由此可見，作為所有權(quán)與其他物權(quán)發(fā)生混同時的例外情形，所有人抵押權(quán)在我國是被認可的。

五、所有人抵押權(quán)的比較法總結(jié)：尋求共識

所有人抵押權(quán)以順位固定規(guī)則為其基礎(chǔ)，二者系互為表里的關(guān)系[9]712。綜上所述，我們不難看出，德國法和瑞士法上的所有人抵押權(quán)制度在此基本點（順位固定）上是相同的。但是，從體系性和明確性上看，德國法上的所有人抵押權(quán)尤其值得參考。其將所有人抵押權(quán)類型化為原始與后發(fā)的所有人土地債務(wù)及后發(fā)的所有人抵押權(quán)三類，彰示了德國法對于所有人抵押權(quán)予以規(guī)律的徹底性。并且，德國法對于各類所有人抵押權(quán)的成立事由均定有明文，體現(xiàn)了德國法所有人抵押權(quán)得以發(fā)生的明確性。

反觀瑞士法，盡管其規(guī)定的地租證券、抵押債務(wù)證券及登記擔保權(quán)（土地抵押證券）均采取空位（空白）擔保位置制度，且瑞士法在采取順位固定規(guī)則上更加徹底，但與德國的情況相較，其關(guān)于所有人抵押權(quán)的體系與明確性還有待于進一步加強。因此，應(yīng)對所有人抵押權(quán)得以成立的情形進行類型化整理，并對每種情形下所有人抵押權(quán)的成立事由予以明文。

德國法和瑞士法均認為，由于采取順位固定規(guī)則，這就為所有人抵押權(quán)在較大范圍內(nèi)（并非僅在混同的例外情形）的存在和發(fā)展奠定了基石。因此，自在較大范圍內(nèi)認可并規(guī)定所有人抵押權(quán)制度的角度看，德國法與瑞士法是大陸法系中屬于同一法圈的國家。換言之，瑞士是大陸法系中德國法支流的國家。

六、所有人抵押權(quán)制度對我國的借鑒：檢討、建構(gòu)及完善

所有人抵押權(quán)，是抵押權(quán)法體系中的特殊制度，其法律構(gòu)成的特殊性使其被稱為近現(xiàn)代私法上的一大“怪物”[9]697。環(huán)視當今世界，盡管還有一些國家的抵押權(quán)法并未在較大范圍內(nèi)認可這一制度除德國、瑞士外，奧地利也在較大范圍內(nèi)認可所有人抵押權(quán)。

，但德國法和瑞士法的肯定立場不容小覷，值得我們認真對待和重視。參見：梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000：167，653.值得指出的是，如前述，這些條款已納入梁慧星研究員負責起草的《中國民法典草案建議稿》第256條第1款和第556條中規(guī)定。（參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].3版北京：法律出版社，2013：55，115.）

在《物權(quán)法》于1998年起草之初，由梁慧星研究員主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第34條第1款和第330條曾設(shè)有順位保留和所有人抵押權(quán)的規(guī)定，這些條款的規(guī)定系主要來源于前述《德國民法典》和《瑞士民法典》的相關(guān)規(guī)定。參見：陳華彬.物權(quán)法研究[M].修訂版北京：法律出版社，2009：368.我國《物權(quán)法》第233條規(guī)定：“留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應(yīng)當相當于債務(wù)的金額”。此規(guī)定即是對擔保權(quán)（含擔保標的物）的不可分性規(guī)則的突破，是我國物權(quán)法對傳統(tǒng)規(guī)則的革新，由此表明我國物權(quán)法具有先進性、前瞻（前沿）性。

但是，這些建議條文最終未為《物權(quán)法》所采納，以至于我國現(xiàn)今法律體系中并無順位固定、順位保留及在較大范圍內(nèi)認可所有人抵押權(quán)。此種局面無疑值得反思、檢視。

如前述，所有人抵押權(quán)以順位固定規(guī)則為其基礎(chǔ)，要在較大范圍內(nèi)或在原則上認可所有人抵押權(quán)，同時即應(yīng)考慮認可順位固定規(guī)則。而我國現(xiàn)行法及其實務(wù)采取抵押權(quán)順位升進規(guī)則。依此規(guī)則，先順位抵押權(quán)消滅時，后順位抵押權(quán)自應(yīng)當然立即遞升其順位。此規(guī)則的貫徹，不僅損害所有人的利益，而且對后順位抵押權(quán)人予以不當利益。由此，包括我國在內(nèi)的各國法在此情形均設(shè)一例外，即若存在后順位抵押權(quán)時，先順位抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同的，應(yīng)成立所有人抵押權(quán)[9]710。

但是，上述不公平效果的發(fā)生，并不僅限于混同的情形。比如，于被擔保債權(quán)不成立時，于抵押權(quán)人拋棄其抵押權(quán)時，尤其于作為債務(wù)人的所有權(quán)人清償先順位的被擔保債權(quán)時，也可發(fā)生。換言之，上述不公平效果，于先順位擔保權(quán)消滅而由后順位擔保權(quán)當然地遞升其順位時，即可發(fā)生。為避免此種不公平效果，自不應(yīng)僅對混同這一較少情形而認可所有人抵押權(quán)的成立，而于其他情形，尤其于清償時也應(yīng)認可所有人抵押權(quán)的成立。概言之，應(yīng)將后順位擔保權(quán)當然遞升其順位這一原則，視為例外規(guī)定，進而在原則上認可先順位擔保權(quán)消滅時，即應(yīng)成立所有人抵押權(quán)。由此即可避免發(fā)生不公平的結(jié)果。唯若所有權(quán)人決定不利用該擔保權(quán)而將其注銷時，后順位擔保權(quán)人自可遞升其順位。換言之，應(yīng)使順位升進與否完全由所有權(quán)人的意思表示而決定。前述德國法即依此法理而在原則上認可應(yīng)成立所有人抵押權(quán)[9]710-711。

另外，應(yīng)指出的是，若認可順位固定規(guī)則，則應(yīng)容許分割抵押物的價值。但若抵押物的價值可以分割，則即與擔保權(quán)的不可分性規(guī)則發(fā)生齟齬。換言之，擔保權(quán)的不可分性規(guī)則是否與今日市場經(jīng)濟條件下的資本融資和資本信用關(guān)系相容，理應(yīng)重新予以檢視。筆者認為，此規(guī)則因過分偏重于對債權(quán)人（擔保權(quán)人）的保護，而未顧及到債務(wù)人（擔保物的所有人）獲取融資與取得不動產(chǎn)信用的利益，故應(yīng)予以摒棄[8]297。

如前述，根據(jù)我國最高人民法院《擔保法解釋》的規(guī)定，所有人抵押權(quán)僅在混同的例外情形方能發(fā)生，因此要由此推導(dǎo)出采取抵押權(quán)順位固定原則，并否定擔保權(quán)的不可分性規(guī)則，于現(xiàn)行法制的框架內(nèi)確實存在困難，但唯有進到這一步方才符合所有人抵押權(quán)的本旨[9]712。筆者認為，應(yīng)對我國僅例外地認可所有人抵押權(quán)的現(xiàn)行法制予以變更，建立較大范圍的、完善的所有人抵押權(quán)制度體系，并摒棄抵押權(quán)的不可分性規(guī)則，改采順位固定規(guī)則。這樣既對我國不動產(chǎn)信用關(guān)系有利，也有助于我國金融資本信用關(guān)系的發(fā)展。ML

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[12]山田晟.德國法律用語詞典[M].東京：大學(xué)書林株式會社，1995：506.

[13]陳華彬.民法物權(quán)論[M].北京：中國法制出版社，2010：152.

[14]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000：167，653.

[15]梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].3版.北京：法律出版社，2013：55，115.

[HT]

On the Titleholders Mortgage：

Based on the Analysis of German Law and Swiss Law

CHEN Huabin

（Law School of Central University of Finance and Economics， Beijing 10081， China）

Abstract：

Titleholders mortgage， a special one， is defined as a kind of mortgage based on titleholders own belongings. Of all the countries， German adopts titleholders mortgage in a wider range， which specifies three types of it and legitimized the causes of every single type. Swiss law， on the other hand， strictly adopts the theory of fixed sequence in titleholders mortgage. To better understand the legal structure of titleholders mortgage， we need to distinguish it from some other relevant concepts， such as fixed sequence， reserved sequence， the subordinate character of mortgage and so on. As for our country， we only admit that there do exist the titleholders mortgage in the case of confusion exception. Aiming at improving commercial efficiency and financial leasing， we should adopt the titleholders mortgage and adhere to the fixed sequence principle.

Key Words： mortgage； owner； fixed sequence； promoted sequence； inseverability of mortgage

本文責任編輯：許明月