張麗珍

(華東政法大學(xué) 研究生教育學(xué)院，上海 200042)

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)出臺以前，我國對于涉外消費(fèi)者合同的法律適用沒有單獨(dú)專門立法規(guī)定，而是依據(jù)一般合同的沖突規(guī)范進(jìn)行，這種狀況不能契合消費(fèi)者合同有別于一般合同的特性。《適用法》的通過填補(bǔ)了很多領(lǐng)域的立法空白包括消費(fèi)者合同的法律適用，其第42條規(guī)定：消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。該條因鮮明地賦予了涉外消費(fèi)合同中的消費(fèi)者以單方面的法律選擇權(quán)而彰顯著對弱者的人文關(guān)懷，具有保護(hù)弱者權(quán)益的結(jié)果定向的傾向。但是仔細(xì)分析卻會發(fā)現(xiàn)這種保護(hù)卻并不徹底，是一種不徹底的結(jié)果定向主義。

一、消費(fèi)者合同領(lǐng)域的結(jié)果定向主義——消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

在社會分工精細(xì)化、消費(fèi)多元化的社會中，現(xiàn)代產(chǎn)品的科技含量或技術(shù)成分日益上升，產(chǎn)品變得越來越復(fù)雜化和專業(yè)化，普通消費(fèi)者相較于掌握技術(shù)和科技力量的實(shí)力雄厚的廠商和經(jīng)營者，他們無論在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、信息還是知識、技能等方面都處于明顯的弱勢地位，如同梁慧星先生所言，“現(xiàn)代科技的發(fā)展使消費(fèi)者對其消費(fèi)的物質(zhì)資料越來越感到陌生, 面對結(jié)構(gòu)、功能、成分復(fù)雜的各類商品, 消費(fèi)者猶如雙目失明的人在危機(jī)四伏的迷宮中摸索一樣, 隨時(shí)都可能因飛來的橫禍而受到傷害?！盵注]梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)回顧》，《中外法學(xué)》1997年第2期。?？梢哉f，“弱方當(dāng)事人”理論催生了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的觀念，而“從現(xiàn)實(shí)情形看，針對弱勢群體的立法路徑不外乎兩條： 第一，直接或間接的利益給予；第二，賦予其特定的權(quán)利或賦予其交易對方或其他主體更重的義務(wù)?！盵注]應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法視野中的弱勢群體——以消費(fèi)者等為對象的考察》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)2007年第3期。不少國家的消費(fèi)者保護(hù)立法中，主要采取了第二種路徑，即將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這一理念寫進(jìn)法律條文。如被視為啟蒙立法的1893年英國《貨物買賣法》、專門立法的1968年日本《保護(hù)消費(fèi)者基本法》、1980年韓國《消費(fèi)者保護(hù)法》、美國1985年的《消費(fèi)者權(quán)利法案》、1987年英國《消費(fèi)者保護(hù)法》、1993年中國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等等。歐洲議會和歐盟理事會在2004年專門通過了《關(guān)于負(fù)責(zé)執(zhí)行消費(fèi)者保護(hù)法的國內(nèi)機(jī)構(gòu)相互合作的第2006/2004條例》，簡稱《消費(fèi)者保護(hù)合作條例》)，該條例第1條即開宗明義直接點(diǎn)明了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法目標(biāo)：“為確保保護(hù)消費(fèi)者利益的法律的實(shí)施和內(nèi)部市場的穩(wěn)定運(yùn)行，為加強(qiáng)對消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，本條例規(guī)定了負(fù)責(zé)實(shí)施消費(fèi)者利益保護(hù)法律的國內(nèi)機(jī)構(gòu)應(yīng)該相互合作并與委員會合作的條件?！?/p>

可以說，經(jīng)濟(jì)性立法中對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)已成為普遍現(xiàn)象，消費(fèi)者保護(hù)的理念已深入人心。但在沖突法中，消費(fèi)者保護(hù)算是一個(gè)十足新鮮的概念，在20世紀(jì)中期前，消費(fèi)者在沖突法領(lǐng)域中應(yīng)得到保護(hù)的要求遠(yuǎn)沒有其他實(shí)體法律部門中體現(xiàn)的那么強(qiáng)烈和迫切。自20世紀(jì)六十年代，消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動步伐加快，學(xué)術(shù)界、法院、立法者很快地將這一觀念滲透到法律選擇中。最早的立法是上個(gè)世紀(jì)七十年代的《澳大利亞國際私法法典》第41節(jié)和1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)第5條，瑞士也在其1987年《國際私法法典》第120條專門規(guī)定了消費(fèi)者合同的法律適用。[注]Giesela Ruhl, Consumer Protection in Choice of Law, 44 Cornell Int'l L.J., 2011, p.570.進(jìn)入21世紀(jì)，消費(fèi)者合同法律適用立法更是蓬勃展開，更多的國家或地區(qū)如俄羅斯、保加利亞、烏克蘭、馬其頓、土耳其、日本、臺灣都以專條規(guī)定消費(fèi)者合同的法律適用。這些國家的立法在不同程度上詮釋著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的理念，彰顯著消費(fèi)者合同適用領(lǐng)域的結(jié)果定向主義。

二、《適用法》42條中的結(jié)果定向主義

(一)消費(fèi)者合同法律適用的專條立法

在《適用法》之前，我國沒有對消費(fèi)者者合同法律適用的專門立法，消費(fèi)者合同作為合同的一種，一直依循一般合同的法律適用規(guī)則，即依據(jù)合同自體法理論，首先適用當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，依據(jù)最密切聯(lián)系原則決定消費(fèi)者合同的法律適用。這種法律適用沒有考慮到消費(fèi)者合同有別于一般合同的特性，對作為弱勢一方當(dāng)事人的消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)疏于照顧，尤其是意思自治并不能體現(xiàn)消費(fèi)者的真實(shí)法律選擇意思，而多數(shù)情況下是經(jīng)營者意思的真實(shí)表達(dá)，這不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。《適用法》本身除了在41條規(guī)定了一般合同的法律適用外，還將消費(fèi)者合同和一般合同的法律適用區(qū)分開來，專設(shè)42條單獨(dú)列出，使消費(fèi)者合同的法律適用不再依附于一般合同，而有了自己法律適用的專有領(lǐng)地——以“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法”和消費(fèi)者單方選擇的“商品、服務(wù)提供地法”替代一般合同中的依據(jù)傳統(tǒng)意思自治和最密切聯(lián)系原則或特征性履行確定的法律，這種契合消費(fèi)者合同特點(diǎn)的專門專條立法顯然考慮到了消費(fèi)者合同的特殊性，使處于弱勢地位的消費(fèi)者在法律適用上較一般合同的當(dāng)事人得到更多的特殊保護(hù)，即體現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的結(jié)果定向主義。

(二)經(jīng)常居所地法的引入

眾所周知，慣常居所是海牙國際私法會議為協(xié)調(diào)兩大法系在屬人法界定上的分歧而發(fā)展出來的獨(dú)特概念，隨著兩大法系法律趨同化趨勢的日益明朗，這一概念目前已經(jīng)得到越來越多國家的認(rèn)同和接受，并且不少國家包括瑞士[注]《瑞士聯(lián)邦國家私法法典》第120條第1款規(guī)定：由專供消費(fèi)者個(gè)人或家庭使用而與其職業(yè)或商務(wù)活動無關(guān)的日常消費(fèi)給付所形成的合同，符合下述條件之一的，適用消費(fèi)者慣常居所地國家的法律：(a)供應(yīng)商在該國收到訂單；(b)在該國發(fā)出要約或廣告以訂立合同為目的，且消費(fèi)者完成了為訂立合同所必需的法律行為；或者(c)消費(fèi)者在供應(yīng)商的安排下來到外國并在那里提交訂單。、德國[注]1999年德國《非合同債務(wù)關(guān)系和物權(quán)方面的國際私法》第29條第2款規(guī)定：在沒有法律選擇時(shí)，在第一款所規(guī)定之情況下締結(jié)的消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者的慣常居所所在地國的法律。、保加利亞[注]2005年《保加利亞國際私法法典》)第95條第3款規(guī)定：當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在第2款所指情況下訂立的合同，適用消費(fèi)者的慣常居所地國法。、土耳其[注]2007年11月《土耳其共和國關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》以下簡稱2007年《土耳其國際私法》)第26條第2款規(guī)定：當(dāng)事人未選擇法律的，適用消費(fèi)者的慣常居所地法。還把其引入了消費(fèi)者合同的法律適用。最典型的如2008年《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于合同法律適用的規(guī)則》(簡稱羅馬Ⅰ)第6條第1款：“在不影響第5條及第7條規(guī)定的情況下，自然人非出于商業(yè)或職業(yè)活動目的(消費(fèi)者)而與從事商業(yè)或職業(yè)活動的另一方(專業(yè)營銷人員)訂立的合同，依消費(fèi)者的慣常居所地國法，如果該專業(yè)營銷人員：(a)在消費(fèi)者的慣常居所地國從事其商業(yè)或職業(yè)活動；(2)通過某種手段，將此種活動指向了該國或者包括該國在內(nèi)的多個(gè)國家，并且合同處于該活動范圍之列?！蔽覈凇哆m用法》中頻繁運(yùn)用的“經(jīng)常居所”無疑是借鑒了海牙國際私法會議所發(fā)展的“慣常居所”這一概念。一般認(rèn)為，消費(fèi)者的經(jīng)常居所往往是消費(fèi)者工作、學(xué)習(xí)和社會生活的中心，是消費(fèi)者權(quán)利和利益的集中地，消費(fèi)者的消費(fèi)行為往往會在其經(jīng)常居所地發(fā)生，因此適用該地的法律，有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)和維護(hù)。正如同法國學(xué)者Danièle Alexander所言，“我們必須承認(rèn)，雖然消費(fèi)者經(jīng)常居所地法并不必然是對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)最為有利的法律，但是卻一定是消費(fèi)者最熟悉且易于預(yù)見其適用后果的法律。”[注]Danièle Alexander, Conflict of Law Rules and the Protection of the weaker Party in EU Private International Law and in Chinese New Private International Law: Consumer Contracts and Employment Contracts, 《中國國際私法與比較法年刊》，第14卷，北京大學(xué)出版社2012年9月版，第114頁。

(三)單方意思自治的開創(chuàng)性運(yùn)用

意思自治并不是消費(fèi)者合同領(lǐng)域法律選擇的新方法，早在1980年的《羅馬公約》中就允許當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。除此之外，2005年保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》第95條第2款、2008年羅馬Ⅰ第6條也賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，但是這種選擇是消費(fèi)者合同雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致的選擇，即傳統(tǒng)的意思自治。由雙方當(dāng)事人共同選擇消費(fèi)者合同準(zhǔn)據(jù)法的傳統(tǒng)意思自治僅僅是消費(fèi)者合同脫胎于一般合同的明證，并不是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，在事實(shí)上不能真正保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。原因在于：由于消費(fèi)者合同中雙方當(dāng)事人之間信息不對稱的既定事實(shí)存在，導(dǎo)致在雙方當(dāng)事人選擇法律時(shí)同樣會出現(xiàn)選擇不對稱的情形。一般而言，經(jīng)營者在利益最大化的動機(jī)驅(qū)使之下，往往會利用自己的優(yōu)勢地位，在消費(fèi)者合同甚或他所提供的格式合同中，選擇對己有利、對消費(fèi)者不利的法律，這種做法發(fā)展到極致就是，消費(fèi)者合同雙方當(dāng)事人所謂通過意思自治所選擇的法律往往特別有利于經(jīng)營者，而對消費(fèi)者僅僅提供最低的保護(hù)。當(dāng)合同履行順利，一切風(fēng)平浪靜之時(shí)，普通消費(fèi)者對于所選法律的內(nèi)容一無所知；僅僅當(dāng)格式消費(fèi)合同締結(jié)后甚或糾紛發(fā)生后，消費(fèi)者才會關(guān)注和明了所選擇的對其不利的實(shí)體法律規(guī)定。而此時(shí)，往往大勢已去，消費(fèi)者只能扼腕嘆息、悔之晚矣。 而單方意思自治卻能從根本上防止這種情況的發(fā)生。法律選擇中的單方意思自治是指，涉外民商事案件的一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后單方選擇所涉民事法律關(guān)系適用的法律的行為。[注]張麗珍：《論法律選擇中的單方意思自治》，《華政國際法評論》(第1卷)，法律出版社2012年版，第230頁。從世界各國立法來看，單方意思自治一方面出現(xiàn)在一方當(dāng)事人具有特殊地位的民事關(guān)系領(lǐng)域，如遺囑繼承、信托、代理、單方法律行為；另一方面，在一方當(dāng)事人居于弱勢地位的一般侵權(quán)領(lǐng)域、產(chǎn)品責(zé)任、人格侵權(quán)等民事領(lǐng)域，也賦予弱方當(dāng)事人單方選擇法律的權(quán)利。在消費(fèi)者合同這一領(lǐng)域引入意思自治，很顯然是屬于單方意思自治適用領(lǐng)域的第二種情形，即存在弱勢一方當(dāng)事人的情形。而在涉外消費(fèi)者合同中，在立法中規(guī)定單方意思自治，賦予明顯處于弱勢地位的消費(fèi)者以法律選擇權(quán)，使正義的天平向消費(fèi)者一方適度傾斜，同樣是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念在國際私法領(lǐng)域中的延續(xù)，是當(dāng)今國際私法實(shí)質(zhì)正義取向的內(nèi)在要求，是國際私法人文關(guān)懷的真切體現(xiàn)。

單從42條條文本身看，條文本身好似僅僅賦予消費(fèi)者單方選擇商品或服務(wù)提供地法的權(quán)利，但是，仔細(xì)研讀該條我們會發(fā)現(xiàn)，42條從條文設(shè)計(jì)上實(shí)質(zhì)上賦予了消費(fèi)者遠(yuǎn)比條文本身更廣泛的法律選擇權(quán)。因?yàn)閷τ谙M(fèi)者而言，單方法律選擇權(quán)是一種權(quán)利，這種權(quán)利他可以行使，也可以放棄。在消費(fèi)行使該權(quán)利時(shí)，消費(fèi)者選擇的法律優(yōu)先適用，而不再適用“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法”；當(dāng)消費(fèi)者放棄該權(quán)利時(shí)，在“經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動”的情況下，法院應(yīng)適用“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法”。理性的消費(fèi)者在做出是否選擇“商品、服務(wù)提供地法律”的決定時(shí)，實(shí)際上還會考慮“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律”的實(shí)體規(guī)定。如果“商品、服務(wù)提供地法律”的實(shí)體規(guī)定相較“經(jīng)常居所地法律”對自身更有利，他會選擇“商品、服務(wù)提供地法律”；而如果“商品、服務(wù)提供地法律”并不比“經(jīng)常居所地法律”的規(guī)定對自己更有利，消費(fèi)者會放棄選擇，一旦糾紛發(fā)生，當(dāng)經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地有從事相關(guān)經(jīng)營活動時(shí)，法院會依42條第1句的規(guī)定直接適用“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律”，做出對消費(fèi)者有利的判決。所以，雖然42條條文本身規(guī)定消費(fèi)者選擇“商品、服務(wù)提供者地法律”，但消費(fèi)者卻有在商品、服務(wù)提供地法律和經(jīng)常居所地法律之間進(jìn)行比較、權(quán)衡并最終做出有利于自己的抉擇的權(quán)利。

三、《適用法》第42條結(jié)果定向主義的不徹底性

(一)單方意思自治的桎梏

《適用法》雖然在42條中開創(chuàng)性地賦予消費(fèi)者合同中的弱方當(dāng)事人即消費(fèi)者單方面選擇法律的權(quán)利，但這種單方面的法律選擇權(quán)卻受到很大的限制。從條文字面來看，42條直接賦予消費(fèi)者的法律選擇權(quán)僅僅是“商品、服務(wù)提供地法律”，即使和消費(fèi)者合同有關(guān)的其他地方的法律對消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)更為有利，消費(fèi)者也不能選擇適用。這和羅馬Ⅰ賦予消費(fèi)者合同的當(dāng)事人的法律選擇權(quán)有很大的不同：雖然羅馬Ⅰ規(guī)定是消費(fèi)者合同的雙方當(dāng)事人行使法律選擇權(quán)，但當(dāng)事人可以和一般合同的當(dāng)事人一樣行使廣泛的法律選擇權(quán)甚至有權(quán)變更之前的法律選擇，只要該選擇和變更“不剝奪未選擇法律時(shí)消費(fèi)者慣常居所地法中不能通過協(xié)議加以減損的強(qiáng)制性條款給予消費(fèi)者提供的保護(hù)”即可。從42條的規(guī)定看，雖然對消費(fèi)者單方面選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制有平衡消費(fèi)者和經(jīng)營者之間利益關(guān)系的考量，但是把消費(fèi)者的法律選擇權(quán)限定在只能選擇一個(gè)地方的法律，即“商品、服務(wù)提供地法律”上，未免有失偏頗。因?yàn)椋绱艘?guī)定，消費(fèi)者失去了對相關(guān)法律進(jìn)行權(quán)衡和比較并行使最終選擇權(quán)的權(quán)利，即使消費(fèi)者在明了消費(fèi)者經(jīng)常居所地法比商品、服務(wù)提供地法對消費(fèi)者提供更高保護(hù)的情況下而放棄法律選擇權(quán)，但是，在“經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動”的條件滿足時(shí)，消費(fèi)者同樣會因“商品、服務(wù)提供地法”的適用而失去“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律”的保護(hù)，不能體現(xiàn)弱者保護(hù)的結(jié)果定向主義。

(二)強(qiáng)制性規(guī)則的缺失

早在二戰(zhàn)期間，歐洲一些學(xué)者如溫特(Louis De Winter)和溫格勒(Wilhelm Wengler)就論及強(qiáng)制性規(guī)則[注]Lucille Molerus & Nicolas Nord, Exceptions Based on Public Policy and Overriding Mandatory Provisions in EU and Chinese PIL，《中國國際私法與比較法年刊》，第14卷，北京大學(xué)出版社2012年版，第137頁。，1958年希臘裔的法國學(xué)者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)系統(tǒng)整理和歸納了該理論，并稱之為“直接適用的法”。弗朗西斯卡基斯對“直接適用的法”的界定，是指“為了維護(hù)國家的政治、社會和經(jīng)濟(jì)的組織而必須予以遵守的法律”。直接適用的法的理論的提出，“是二戰(zhàn)后國家干預(yù)主義思想在國際民商事領(lǐng)域的反映，也是功能主義思想對歐洲大陸國際私法理論產(chǎn)生影響的結(jié)果”，[注]劉仁山：《“直接適用的法”及其在中國大陸之實(shí)踐》，《2012年海峽兩岸國際私法學(xué)術(shù)研討會論文資料匯編》，第201頁。是“自由國家”向“福利國家”轉(zhuǎn)型的明證。羅馬Ⅰ、《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》、《意大利國際私法改革法》都將“直接適用的法”直接在法典中命名為“強(qiáng)制性法律”。一般認(rèn)為，作為“直接適用的法”的另外一種表達(dá)的強(qiáng)制性規(guī)則，是指“那些在調(diào)整涉外民事關(guān)系中為了維護(hù)國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會制度而必須遵守的法律，這些法律可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，直接適用于涉外民事關(guān)系?！盵注]徐冬根著：《國際私法趨勢論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第401頁。在消費(fèi)者合同法律適用領(lǐng)域，很多國家或地區(qū)也規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。早在1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》中就規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則對消費(fèi)者的保護(hù)[注]該法第41條規(guī)定：1，對于消費(fèi)者合同，如果合同一方當(dāng)事人的慣常居所地國法律將其作為消費(fèi)者而給予私法上的保護(hù)，而該合同系由該當(dāng)事人在該國從事、比有意訂立此種合同的企業(yè)主或者該企業(yè)主所派的人訂立，則依照該國的法律判定。2.在涉及該國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定的范圍內(nèi)，不利于消費(fèi)者的法律選擇無效?，F(xiàn)該條已隨著羅馬Ⅰ的生效而廢止。，此后，1980年《羅馬公約》第5條第2款[注]《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：盡管有第三條的規(guī)定，由雙方當(dāng)事人作出的法律選擇不具有剝奪消費(fèi)者慣常居所國法律的強(qiáng)制性規(guī)定所給與他的保護(hù)的后果。、1999德國《非合同債務(wù)關(guān)系和物權(quán)方面的國際私法》第29條第1款[注]第29條第1款規(guī)定：“對于非為權(quán)利人(消費(fèi)者)的職業(yè)或營業(yè)活動之目的而提供動產(chǎn)或者履行勞務(wù)的合同，以及對于為上述業(yè)務(wù)提供融資的合同，在具備下列條件之一時(shí)，雙方的法律選擇不得導(dǎo)致這一一種后果，即剝奪消費(fèi)者的慣常居所地國之強(qiáng)制性規(guī)定為消費(fèi)者提供的保護(hù)。”(此處采南京師范大學(xué)金振豹先生譯本，載于《中國國際私法與比較法年刊》第十卷，北京大學(xué)出版社2007年版，第415-434頁。、《俄羅斯民法典》第1212條第1款[注]2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1212條第1款規(guī)定：“作為合同一方自然當(dāng)事人的自然人，如果為了個(gè)人、家庭、家務(wù)以及其他與經(jīng)營活動無關(guān)的需要而使用、取得、訂購動產(chǎn)(工作、服務(wù))，凡具有下列情形之一者，對該合同準(zhǔn)據(jù)法所做的選擇不得剝奪該自然人(消費(fèi)者)住所地國中的強(qiáng)制性規(guī)范對其權(quán)利所提供的保護(hù)：(1)在訂立合同之前已經(jīng)在該國向消費(fèi)者發(fā)出了要約或者廣告，并且消費(fèi)者在該同一國家實(shí)施了為訂立合同所必需的行為；(2)消費(fèi)者合同的另一方當(dāng)事人或其代理人曾在該國收到消費(fèi)者的訂單；(3)消費(fèi)者取得動產(chǎn)、完成工作或提供服務(wù)的訂購行為系在另一國家所為，但訪問該國是另一方當(dāng)事人未促使消費(fèi)者訂立合同而提議的?！?、2005年《烏克蘭國際私法》第45條第2款[注]該款規(guī)定：消費(fèi)合同雙方當(dāng)事人的法律選擇不得限制消費(fèi)者住所地、居所地或處所地國法律的強(qiáng)制性規(guī)范所提供的消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。本文中所出現(xiàn)的2005年《烏克蘭國際私法》的相關(guān)條款采用采用匡增軍先生譯文，載于《中國國際私法與比較法年刊》第十卷，北京大學(xué)出版社2007年版，第465-487頁。、 2005年《保加利亞國際私法法典》第95條第2款[注]該款規(guī)定：與消費(fèi)者訂立的合同，依當(dāng)事人所選擇的法律。但是，準(zhǔn)據(jù)法的選擇不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地國的強(qiáng)制性規(guī)范給予消費(fèi)者的保護(hù)，如果：(1)合同的訂立系由于某項(xiàng)給消費(fèi)者的具體報(bào)價(jià)或在該國的廣告所致，而且消費(fèi)者在該國實(shí)施了所謂訂立合同所必需的行為；(2)合同對方或其代理人在該國接受了消費(fèi)者的訂單；(3)合同涉及貨物的銷售，且賣方為了促使消費(fèi)者購買貨物而安排消費(fèi)者去另一國提交訂單。、2006年日本《法律適用通則法》第11條第1款[注]2006年日本《法律適用通則法》雖然一方面肯定的消費(fèi)者合同可以遵從一般合同法律適用的規(guī)定，但是在11條名為“消費(fèi)者合同的特例”這一條中又規(guī)定，當(dāng)消費(fèi)者合同選擇了消費(fèi)者經(jīng)常居所地法意外的法，只要消費(fèi)者對營業(yè)者表示過應(yīng)適用其經(jīng)常居所地法中的特定的強(qiáng)行規(guī)定的意思，那么，關(guān)于消費(fèi)者合同的成立、效力和方式，均應(yīng)遵從該強(qiáng)行性規(guī)定。、2007年《土耳其國際私法》第26條第1款[注]該款規(guī)定：非出于職業(yè)或者營業(yè)目的而訂立的有關(guān)購置動產(chǎn)、提供服務(wù)或信貸的消費(fèi)者合同，依當(dāng)事人選擇的法律，但不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地法中的強(qiáng)制性規(guī)范給予消費(fèi)者的最低保護(hù)。、2007年《馬其頓國際私法》第25條第5款[注]該款規(guī)定：“在本條第四款所指情況下，當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的選擇不得排除消費(fèi)者住所地國法中有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)行規(guī)范的適用。、2008年羅馬Ⅰ第6條第2款[注]該款規(guī)定：盡管有第1款的規(guī)定，對于滿足第1款要求的合同，當(dāng)事人可根據(jù)第3條規(guī)定選擇應(yīng)適用的法律。但此種選擇的結(jié)果，不得剝奪為選擇法律時(shí)依照第1款本應(yīng)適用的法律中不能通過協(xié)議加以減損的強(qiáng)制性條款給予消費(fèi)者提供的保護(hù)。都規(guī)定允許消費(fèi)者合同的當(dāng)事人選擇法律，但這種選擇不能減損消費(fèi)者慣常居所地國強(qiáng)制性規(guī)則對消費(fèi)者的保護(hù)。如此規(guī)定要求對當(dāng)事人選擇的法律和消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行比較分析，如果當(dāng)事人選擇的法律能提供更好的保護(hù)，那么該法律得以適用；相反，如果該法律提供的保護(hù)力度不夠，應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)則和當(dāng)事人選擇的法律共同完成對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。因此，消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)則為消費(fèi)者權(quán)益提供了一個(gè)基本的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，社會中的個(gè)體都是“理性人”，都以追求利益最大化為最終目標(biāo)，但在消費(fèi)者合同領(lǐng)域，事實(shí)卻并不全然如此。消費(fèi)者合同中的經(jīng)營者確實(shí)有逐利的目標(biāo)，但是消費(fèi)者僅僅是為了滿足消費(fèi)而已，利益上的追求并沒有經(jīng)營者那么明顯。因此，作為普通個(gè)體的消費(fèi)者經(jīng)常為一些非理性的行為，例如，消費(fèi)者在做決策前往往并不會做成本-收益分析，也不會為此而進(jìn)行信息收集再作權(quán)衡比較，很多情形下的消費(fèi)行為僅僅是率性而為。在這樣的情境之下，消費(fèi)者自己單方選擇的法律，也并不都完全是理性的體現(xiàn)，他們往往不會在所選擇的法律和其他可能適用的法律間進(jìn)行權(quán)衡。因此，有可能他所選擇的商品、服務(wù)提供地法律對消費(fèi)者提供的保護(hù)并不比經(jīng)常居所地法高。但是，在42條的法律適用順序上，當(dāng)事人選擇的法律優(yōu)先適用，這樣，就導(dǎo)致對消費(fèi)者本身并不有利的法律而得以適用，而對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)更高的消費(fèi)者經(jīng)常居所地法卻不能得到適用。另一方面，根據(jù)42條，當(dāng)經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，也會導(dǎo)致商品、服務(wù)提供地法律優(yōu)先消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律而適用，而如果該地法律對消費(fèi)者提供的保護(hù)也并不比經(jīng)常居所地高時(shí)，所謂消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)又成為空談?；蛘哒f，42條欠缺了對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的最后屏障，即強(qiáng)制性規(guī)則，正是強(qiáng)制性規(guī)則的缺失，導(dǎo)致該條的結(jié)果定向主義顯得有心無力。經(jīng)濟(jì)學(xué)家主張，“消費(fèi)者需要得到保護(hù)不僅僅是因?yàn)樗麄冏陨淼姆菍I(yè)性，還考慮到了他們行為的非理性?！盵注]See Colin F. Camerer, Wanting, Liking and Learning: Neuroscience and Paternalism, 73 U. Chi. L. Rev., 2006; Richard A. Epstein, Behavioral Economics: Human Errors and Market Corrections, 73 U. Chi. L. Rev., 2006.因此，作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)最后安全閥的強(qiáng)制性規(guī)則應(yīng)該在42條條文本身得以體現(xiàn)。

當(dāng)然，有人質(zhì)疑，《適用法》第4條是強(qiáng)制性規(guī)則的體現(xiàn)，即“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！奔热坏?條規(guī)定在《適用法》一般規(guī)定第一章里，該條就具有統(tǒng)領(lǐng)作用，可以直接作用于42條，實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的保護(hù)。但事實(shí)真的如此嗎？

首先，強(qiáng)制性規(guī)則的外延迷宮。雖然學(xué)界在對強(qiáng)制性規(guī)則有著大致相同的界定，但強(qiáng)制性規(guī)則的外延卻是千差萬別，或者說，對于哪些規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)則這個(gè)問題上，我國立法機(jī)關(guān)目前并沒有給予明確的限定，而學(xué)界從來不曾有統(tǒng)一的答案。如瑞士學(xué)者維希爾(Vischer)認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)則包括：規(guī)制市場和國民經(jīng)濟(jì)的法律(競爭法、進(jìn)出口管制法)、保護(hù)土地財(cái)產(chǎn)中的國家利益的法律(禁止外國人取得土地財(cái)產(chǎn)的法律、保護(hù)農(nóng)地的法律)、保護(hù)貨幣資源的法律(平衡外匯收支的法律)、規(guī)制證券市場的法律(兼并發(fā)、信息披露法)、保護(hù)勞工或環(huán)境的法律(工時(shí)限制)等。[注]Vischer, General Course on Private International Law, 232 Recueil des cours 9, 1992, p.157.法國學(xué)者蘭多(Lando)認(rèn)為，直接適用的法應(yīng)包括價(jià)格、外匯管制、進(jìn)出口管制、禁運(yùn)、和敵國的貿(mào)易等方面的法規(guī)，還包括限制性貿(mào)易慣例以及涉及契約實(shí)質(zhì)有效性的政治經(jīng)濟(jì)法規(guī)等。[注]O. Lando, The Conflict of Laws of Contracts : General Principles, 189 Recueil des Cours, 1984, p.394.戴蒙德(Diamond)認(rèn)為，契約的一般規(guī)定、契約的默示條款、刑法、公法、侵權(quán)行為法、競爭法、海上貨物運(yùn)輸法都屬于直接適用的法的范疇。[注]Diamond, Aubrey L, Harmonization of Private International Law Relating to the Contractual Obligations, in RCADI, 1986, p. 288.由此可見，在外國學(xué)者關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則外延的不盡相同的論述中，并沒有涵蓋消費(fèi)者保護(hù)方面的規(guī)定。所以沿著這個(gè)思路分析，《適用法》第4條中的所謂“強(qiáng)制性規(guī)定”并不能作用于第42條，因此42條中的強(qiáng)制性規(guī)則是缺失的。當(dāng)然，也有學(xué)者在關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則的外延界定里涵蓋了消費(fèi)者保護(hù)方面的規(guī)定，如劉仁山教授認(rèn)為，直接適用的法應(yīng)涵蓋：(1)經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則，如反壟斷法、進(jìn)出口限制法、價(jià)格管制法、利息限制法、外匯法；(2)社會法領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則，如最低勞動工資法、工傷事故保險(xiǎn)法、勞動標(biāo)準(zhǔn)法、工會法等；(3)民事法領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則，如承租人保護(hù)法、消費(fèi)者保護(hù)的特別法、涉及公共秩序和體弱者保護(hù)的婚姻家庭法等。[注]劉仁山：《“直接適用的法”及其在中國大陸之實(shí)踐》， 《2012年海峽兩岸國際私法學(xué)術(shù)研討會論文資料匯編》，第193頁。即使我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有屬于第4條所謂的強(qiáng)制性規(guī)定，而此類規(guī)定依然不能完全排除消費(fèi)者合同準(zhǔn)據(jù)法的適用，僅僅當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容和消費(fèi)者保護(hù)法中的強(qiáng)行性規(guī)定相沖突時(shí)，強(qiáng)制性規(guī)則會排除與其相抵觸的規(guī)定，適用到消費(fèi)者合同關(guān)系。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的強(qiáng)制性規(guī)定作為經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的規(guī)定，并不能調(diào)整消費(fèi)者合同糾紛中的所有問題，對于它所不涉及的問題，依然由消費(fèi)者合同準(zhǔn)據(jù)法來調(diào)整。當(dāng)消費(fèi)者不作任何決策分析地選擇了商品、服務(wù)提供地法，或經(jīng)營者在經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，都會導(dǎo)致商品、服務(wù)提供地法律的適用。如果消費(fèi)者的慣常居所地法給消費(fèi)者提供的保護(hù)比商品、服務(wù)提供地法律要高，且該經(jīng)常居所地在國外，按照42條的適用順序，也同樣不會導(dǎo)致對消費(fèi)者更有利的消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用。當(dāng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的強(qiáng)制定規(guī)定對消費(fèi)者的保護(hù)也同樣低于消費(fèi)者經(jīng)常居所地法時(shí)，即便《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定強(qiáng)行適用，也不能達(dá)到如適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法時(shí)對消費(fèi)者保護(hù)的力度。因此，縱然有第4條的存在，結(jié)果定向主義同樣不能顯山露水。第4條的規(guī)定依然無法取代在42條直接設(shè)立國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)則的規(guī)定。

其次，強(qiáng)制性規(guī)則分類的邏輯限定。強(qiáng)制性規(guī)則有不同種類的強(qiáng)制，分為國內(nèi)意義上的強(qiáng)制性規(guī)則和國際性的強(qiáng)制性規(guī)則。所謂國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)則，又稱廣義上的強(qiáng)行性規(guī)則，是指在國內(nèi)能直接適用，當(dāng)事人不能通過協(xié)議加以減損，但依然要服從沖突規(guī)范的指引的規(guī)則；而國際性的強(qiáng)行性規(guī)則，又稱為狹義的強(qiáng)行性規(guī)則，除了當(dāng)事人不能通過協(xié)議加以減損之外，還可以破除或無視沖突規(guī)范的指引，直接適用到涉外民商事案件中，這類強(qiáng)制性規(guī)則是真正意義上的強(qiáng)制性規(guī)則(directly applicable statutes)。[注]Kerstin Ann-Susann Sch?fer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts: A Critical Analysis of Approaches in Selected Continental and Common Law Jurisdictions, With a View to the Development of South African Law, Peter Lang GmbH, 2010, p.31《適用法》第4條“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”顯然是屬于后一種，即無需沖突規(guī)范的援引，直接予以適用。雖然，國際性的強(qiáng)制性規(guī)則的強(qiáng)行性比國內(nèi)意義上的強(qiáng)制性規(guī)則更強(qiáng)[注]Schurig RabelsZ 54 (1990) 217, 220, 轉(zhuǎn)引自Kerstin Ann - Susann Sch?fer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts: A Critical Analysis of Approaches in Selected Continental and Common Law Jurisdictions, With a View to the Development of South African Law, Peter Lang GmbH, 2010, p.31，但一部法律中國際性強(qiáng)制性規(guī)定的存在并不妨礙國內(nèi)意義上強(qiáng)制性規(guī)定的共生(如羅馬Ⅰ第9條是國際強(qiáng)制性規(guī)定，而第6條第2款是國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定)。如果消費(fèi)者的經(jīng)常居所地在外國，并且該地法律比消費(fèi)者選擇的法律對消費(fèi)者的保護(hù)更周全時(shí)，目前42條的規(guī)定不能導(dǎo)致經(jīng)常居所地法的適用，即42條所真正需要的、“非理性”的“消費(fèi)者的選擇所不能減損的國內(nèi)意義上強(qiáng)制性規(guī)則對消費(fèi)者保護(hù)”的規(guī)定顯然是不存在的。

四、結(jié)語

《適用法》第42條通過對消費(fèi)者合同的法律適用進(jìn)行專門規(guī)定，體現(xiàn)了我國在沖突法立法中開始重視對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，在消費(fèi)者合同的法律選擇中詮釋弱者權(quán)益保護(hù)的理念。42條采納了國外和國際消費(fèi)者合同沖突立法中廣為接受的“經(jīng)常居所地”這一連接點(diǎn)，并開創(chuàng)性地把單方意思自治運(yùn)用到消費(fèi)者合同領(lǐng)域，賦予消費(fèi)者單方選擇法律的權(quán)利，這淋漓盡致地彰顯了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的結(jié)果定向主義。但是，42條中，消費(fèi)者選擇法律范圍的極度限定以及強(qiáng)制性規(guī)則的缺失，致使結(jié)果定向主義又顯得并不徹底，是為不徹底的結(jié)果定向主義。為了不至于使42條的規(guī)定形同虛設(shè)，借鑒2008羅馬Ⅰ的相關(guān)規(guī)定，我們可以在42條中設(shè)置國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定，即在42條最后添加：消費(fèi)者選擇的法律不能減損消費(fèi)者經(jīng)常居所地法中強(qiáng)制性規(guī)定對消費(fèi)者保護(hù)的效力?！?/p>