張 晶

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

應(yīng)對(duì)盜竊罪中“扒竊”作限縮解釋

張 晶

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

形式解釋謹(jǐn)守入罪，而實(shí)質(zhì)解釋在出罪上發(fā)揮功效，是解釋盜竊罪中“扒竊”時(shí)應(yīng)堅(jiān)持的立場(chǎng)，這構(gòu)成了對(duì)“扒竊”的限縮解釋，而這一解釋既要受總則條款的制約，也要受分則中盜竊罪本條及相關(guān)條款的制約?！肮矆?chǎng)所”是“扒竊”成立盜竊罪的重要參考因素之一，但并非“扒竊”成立盜竊罪的必要要素和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。被害人“隨身攜帶的財(cái)物”才是“扒竊”成立盜竊罪的必要要素；在四要件犯罪論體系下“扒竊”入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)僅是社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握則要借助“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”等的具體指引。

扒竊；形式解釋；實(shí)質(zhì)解釋；盜竊罪

一、問題的提出

1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《1997年盜竊罪解釋》)第4條中規(guī)定“1年內(nèi)在公共場(chǎng)所扒竊3次以上”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。其后，2011年《刑法修正案(八)》進(jìn)一步確立了“扒竊”在盜竊罪中的獨(dú)特地位。只是“扒竊”入罪所引發(fā)的理論上的爭(zhēng)端與司法實(shí)務(wù)中的混亂，在當(dāng)前卻大有愈演愈烈之勢(shì)，*顯然，《盜竊罪解釋》中的“扒竊”與《刑法修正案(八)》盜竊罪中的“扒竊”在內(nèi)涵上不盡相同。而2013年4月4日起施行的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2013年盜竊罪解釋》)對(duì)“扒竊”作出“在公共場(chǎng)所或者交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)務(wù)”的解釋，似乎并未讓原有的爭(zhēng)議戛然而止。

就前者而言，肯定“扒竊”一律入罪的主張并不鮮見，*參見劉康奇：《扒竊幾十元 領(lǐng)刑快半年》，載http://xazy.chinacourt.org/public/detail.php?id=6509，2012年11月15日訪問；麥翠如：《結(jié)伙扒竊一元 兩男獲刑半年》，載《新快報(bào)》2011年12月30日；王?。骸栋歉`入罪 陷量刑“怪圈”》，載《法制晚報(bào)》2012年2月29日。而反對(duì)“扒竊”一律入罪的論調(diào)也不絕于耳！*參見李慧：《扒竊并非一律定罪判刑》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年8月22日。就后者而言，“扒竊”是財(cái)產(chǎn)性犯罪中的高頻案件，對(duì)此，部分地方司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了(準(zhǔn))地方性“扒竊”認(rèn)定范圍，如成都市的《關(guān)于辦理扒竊案件適用有關(guān)法律問題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》)，但理論上的爭(zhēng)端無疑加劇了司法實(shí)務(wù)中在“扒竊”行為應(yīng)否定罪上的分歧，甚至導(dǎo)致了混亂。試舉幾例：

例一，2011年5月14日晚，陳某靖和朋友在佛山市順德區(qū)大良街道大潤(rùn)發(fā)商場(chǎng)西門城巴站處，趁著乘客陳某上城巴時(shí)，扒竊了陳某的一臺(tái)價(jià)值900多元的手機(jī)。陳某發(fā)現(xiàn)后，抓住了陳某靖，拿回手機(jī)。同年8月10日，順德區(qū)人民檢察院向順德區(qū)人民法院提起訴訟，經(jīng)過審理，法院認(rèn)為陳某靖實(shí)施扒竊行為構(gòu)成盜竊罪，判處陳某靖有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。*參見陳麗莉：《扒竊手機(jī)一臺(tái) 獲刑半年》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2011年8月23日。(以下簡(jiǎn)稱“足額扒竊”案)

例二，2011年夏天，徐某在長(zhǎng)途客運(yùn)汽車上，用隨身攜帶的雙刃刀片劃破一乘客的褲包，扒竊了88元錢。2012年2月16日，遂寧市射洪縣人民法院以盜竊罪判處徐某有期徒刑6個(gè)月，并處罰金1000元。徐朝天當(dāng)庭表示不上訴。*參見汪仁洪：《客車上扒竊88元 領(lǐng)刑半年》，載《華西都市報(bào)》2012年2月26日。類似的案件有：重慶一男子在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)用鑷子扒竊7角錢，被重慶市南岸區(qū)人民法院判處拘役5個(gè)月、罰金1000元，因該男子是艾滋病患者，法院對(duì)其宣告緩刑1年。參見羅彬：《扒竊7角錢》，載《重慶晚報(bào)》2012年5月22日。(以下簡(jiǎn)稱“不足額扒竊”案)

例三，2011年8月4日，三名聾啞人潘某、唐某、滕某共謀在公交車上實(shí)施盜竊，并搭乘了?？谑?路公交車。三人鎖定乘客黃某攜帶的單肩包為作案目標(biāo)后，利用車上人多擁擠的環(huán)境，由唐某和滕某故意擠到黃某旁邊，用身體擋住旁人視線，潘某動(dòng)手從單肩包內(nèi)盜取價(jià)值383元的MP5一部。在三人下車離開之際，被當(dāng)場(chǎng)擒住，人贓俱獲。法院審理認(rèn)為，潘某、唐某、滕某扒竊他人財(cái)物的行為已構(gòu)成盜竊罪，又潘某、唐某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，系累犯，依法均應(yīng)從重處罰。因此，法院判處潘某有期徒刑8個(gè)月，并處罰金1000元；判處唐某有期徒刑7個(gè)月，并處罰金1000元；滕某有期徒刑6個(gè)月，并處罰金1000元。*參見邢增豐：《?？谌@啞人扒竊383元財(cái)物獲刑》，載《南島晚報(bào)》2012年2月17日。(以下簡(jiǎn)稱“共同扒竊”案)

例四，甲乙二人共謀盜竊，后在某大街上一同尾隨一女性丙欲行扒竊。抓住時(shí)機(jī)后，甲下手扒竊了價(jià)值980元手機(jī)一部后逃離，而乙在逃離過程中被丙發(fā)現(xiàn)，丙大聲呼救，乙情急之下用拳頭毆打丙右側(cè)面部后逃離?，F(xiàn)甲乙二人均已到案。公安機(jī)關(guān)以甲乙涉嫌盜竊罪刑事拘留并提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，結(jié)果檢察院以甲涉嫌盜竊罪，乙涉嫌搶劫罪批準(zhǔn)逮捕，該案目前尚處于公訴階段。*該案所在地的盜竊罪地方入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為2000元。(以下簡(jiǎn)稱“暴力扒竊”案)

很明顯，上述案件如何處理，直接取決于對(duì)盜竊罪中“扒竊”的認(rèn)定，而不同的認(rèn)定可能導(dǎo)致罪與非罪結(jié)果的巨大差異。不可否認(rèn)，就“扒竊”的部分《2013年盜竊罪解釋》適度調(diào)整了《1997年盜竊罪解釋》的內(nèi)容，對(duì)理順“扒竊”與“多次盜竊”之間的關(guān)系有一定的功效。但是，該解釋所據(jù)以界定“扒竊”的要素尚難以明確“扒竊”成立盜竊罪的邊界，“扒竊”范圍的明確必須求助于盜竊罪本條及相關(guān)條款等的實(shí)質(zhì)性制約。鑒于此，本文擬結(jié)合上述案例對(duì)盜竊罪中的“扒竊”進(jìn)行探討，以期裨益爭(zhēng)議問題的解決。

二、理論先行：解釋選取的立場(chǎng)與邊界

(一)實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)謹(jǐn)守出罪

要解決現(xiàn)行《刑法》在盜竊罪中“扒竊”上的難題，繞不開選取解釋的立場(chǎng)與邊界?！耙?guī)范永遠(yuǎn)只是許多可能產(chǎn)生的案件之標(biāo)準(zhǔn)而已，但規(guī)范絕非因此就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件之判決，由此可知制定法不是現(xiàn)實(shí)性，只是法的可能性?！?[德]亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第25頁。因此，法條的妥當(dāng)適用離不開必要的解釋。

一般來說，解釋論的發(fā)展遵循著先形式后實(shí)質(zhì)的路徑。畢竟，形式解釋具有自身難以克服的僵硬性缺陷，這長(zhǎng)久以來受到了批判。例如，蓋尤斯(Gaius)就曾批判法官依據(jù)《十二表法》中只規(guī)定“不法砍人樹木(arbor)的，每棵處25阿司(古羅馬銅幣)的罰金”，而判處砍人葡萄“藤”(vites)不承擔(dān)法律責(zé)任的行為不具有合理性。*轉(zhuǎn)引自周枏：《關(guān)于羅馬法基本特征的商榷》，載安徽大學(xué)法學(xué)院編：《安徽大學(xué)知名法學(xué)教授論文選》，安徽大學(xué)出版社1999年版，第177頁。實(shí)質(zhì)解釋是調(diào)和形式解釋在法條或既判例的僵硬性與國(guó)民法感情之間沖突的產(chǎn)物。然而，與域外解釋論的發(fā)展路徑不同的是：我國(guó)刑法中的形式解釋論在成型上要滯后于實(shí)質(zhì)解釋論。但是，這并不影響形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論*實(shí)質(zhì)解釋論內(nèi)部又有激進(jìn)的實(shí)質(zhì)解釋論與保守(古典)的實(shí)質(zhì)解釋論的分野。參見魏東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場(chǎng)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第3-10頁。在我國(guó)對(duì)立的日趨明朗化，且若認(rèn)為前者以陳興良教授為代表，則后者應(yīng)以張明楷教授(激進(jìn)的實(shí)質(zhì)解釋論)與劉艷紅教授(古典的實(shí)質(zhì)解釋論)為代表。

應(yīng)當(dāng)說，就解釋而言，最直觀的含義莫過于：“解(開)”+“釋(放)”。如果是這樣，那么解釋的前提一定是“有”——形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的共同前提，而不可能是“無中生有”。因此，無論是形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋，都只能在“有”上下功夫，否則就會(huì)被斥之為違反罪刑法定原則的類推解釋。那么，具有共同前提的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，為何屢屢在解釋結(jié)論上走向了對(duì)立面？例如，真正的軍警人員顯示身份進(jìn)行搶劫的行為，是否屬于搶劫罪(第263條)中作為法定加重處罰事由的“冒充軍警人員搶劫”情形？形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)呈鮮明的對(duì)立之勢(shì)。有趣的是：形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論均宣稱自己遵循著罪刑法定原則。

實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論分歧的核心被認(rèn)為不在于要不要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而在于“在對(duì)刑法進(jìn)行解釋的時(shí)候，是否先進(jìn)行形式判斷，然后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。換言之，在形式判斷與實(shí)質(zhì)解釋判斷之間形成邏輯上的位階關(guān)系。尤其是在刑法沒有所謂的形式規(guī)定的情況下，能否通過實(shí)質(zhì)解釋將其入罪？”*參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。即若主張形式判斷在邏輯上先于實(shí)質(zhì)判斷，否定無法律形式規(guī)定下的實(shí)質(zhì)解釋入罪，則是形式解釋論。反之，若主張刑法的解釋“既不是絕對(duì)的形式優(yōu)先，也不是絕對(duì)的實(shí)質(zhì)優(yōu)先，而是取決于沖突內(nèi)容”，*參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。則是實(shí)質(zhì)解釋論。然而，實(shí)質(zhì)解釋論中古典的實(shí)質(zhì)解釋論堅(jiān)守的卻是“形式的刑事法治國(guó)之優(yōu)位原則”。*參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第102-111頁。因此，上述抽象的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在用于解決具體問題時(shí)，推導(dǎo)出的結(jié)論往往并非涇渭分明，而是出現(xiàn)了“交集”。前文所述的司法實(shí)踐中“扒竊”應(yīng)否一律入罪就是適例。于是，解釋的立場(chǎng)與邊界始終成為困擾著我國(guó)刑法學(xué)者的一大難題。*至于部分學(xué)者提出的“法律的適用性”概念，以圖化解形式與實(shí)質(zhì)之間的矛盾，似乎并未能使問題簡(jiǎn)單化。參見周少華：《刑法之適用性》，法律出版社2012年版。

筆者以為，我國(guó)四要件犯罪論體系在定罪上存在出罪不力的弊病，這突出地表現(xiàn)在“排除犯罪性事由”與四要件犯罪構(gòu)成之間含混不清的關(guān)系上，*參見梁云寶：《超法規(guī)的違法性阻卻事由之外置化——四要件犯罪論體系下的定位》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期。表現(xiàn)在犯罪概念與四要件犯罪構(gòu)成之間糾纏不清的關(guān)系上。*參見梁云寶：《定罪標(biāo)準(zhǔn)之比較及省思》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第24卷，法律出版社2010年版，第408-410頁。此外，作為現(xiàn)代法治國(guó)節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)必不可少且行之有效的罪刑法定原則，在我國(guó)受積極側(cè)面的異化*參見梁云寶：《論相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任能力人責(zé)任范圍的限縮》，載《政治與法律》2010年第11期。和“懲罰犯罪，保護(hù)人民”刑事立法目的的削弱，其在保護(hù)人權(quán)的力度上將大打折扣。

畢竟，“新刑法有一個(gè)突出的特點(diǎn)，這就是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，強(qiáng)化刑法的社會(huì)保護(hù)功能。”*儲(chǔ)槐植：《新刑法的社會(huì)保護(hù)功能》，載《法制日?qǐng)?bào)》1997年5月24日。罪刑法定原則的積極側(cè)面以有罪必罰和出罪從嚴(yán)為要義，是對(duì)出罪禁止機(jī)能的宣示。相反地，消極側(cè)面是以節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)為要義，是對(duì)入罪禁止機(jī)能的宣示。若似此，則從積極側(cè)面到消極側(cè)面的表述，恐非一個(gè)簡(jiǎn)單的語序先后排列或用語習(xí)慣問題，其清晰地傳達(dá)出在價(jià)值取向上的傾斜立場(chǎng)。而“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的立法目的，在刪除了“嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐芎腿嗣駜?nèi)部矛盾”的固有語境后，邏輯上的困境為：屬于“敵我矛盾”的犯罪，對(duì)行為人之人權(quán)應(yīng)持怎樣的立場(chǎng)？若“保護(hù)”，則落實(shí)了罪刑法定原則之人權(quán)保障機(jī)能，但將置“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的立法目的于困境；若不“保護(hù)”，則虛化了罪刑法定原則，也悖逆了刑法也是犯罪人人權(quán)之大憲章的普遍確信。

因此，在解釋論立場(chǎng)的選取上，必須要對(duì)四要件犯罪論體系在出罪上的不力作必要的矯正，尤其是在我國(guó)罪刑法定原則因諸多因素影響導(dǎo)致節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)不力時(shí)，通過解釋論的努力對(duì)人權(quán)價(jià)值做出適度傾斜，具有必要性與可行性。在此意義上，在入罪時(shí)謹(jǐn)守形式解釋，實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)在出罪上發(fā)揮功效，是解釋論應(yīng)堅(jiān)持的立場(chǎng)與邊界。

(二)實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行入罪不可取

如果認(rèn)為在當(dāng)前我國(guó)的法治客觀情勢(shì)宜矯正節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)不力的傾向下，那么刑法解釋的立場(chǎng)與邊界有必要是：入罪時(shí)謹(jǐn)守形式解釋，出罪時(shí)應(yīng)發(fā)揮實(shí)質(zhì)解釋的功效。然而，以這樣的標(biāo)準(zhǔn)來審視我國(guó)晚近的司法實(shí)踐，結(jié)果似乎令人沮喪。因?yàn)槲覈?guó)既有的刑事判例，在入罪上明顯呈現(xiàn)出向借助實(shí)質(zhì)解釋入罪的立場(chǎng)傾斜。本文開篇所列的“扒竊”案例中，部分即如此(后面詳細(xì)展開)。在此，筆者再舉故意毀壞財(cái)物罪(第275條)中“毀壞”為例，略作分析。

故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”被立法者闡釋為：“‘毀壞’，是指毀滅和損壞?！畾纭侵甘褂酶鞣N方法故意使公私財(cái)物的價(jià)值和使用價(jià)值全部喪失。‘損壞’，是指將某項(xiàng)公私財(cái)物部分毀壞，使其部分喪失價(jià)值和使用價(jià)值?！?全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第572頁。實(shí)務(wù)中，“朱建勇故意毀壞財(cái)物案”等判例無疑支持了實(shí)質(zhì)解釋論入罪的立場(chǎng)。該案案情為：被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人的股票委托交易賬戶并篡改密碼，在他人賬戶內(nèi)以高進(jìn)低出股票的手段，造成他人財(cái)產(chǎn)損失19萬元。對(duì)此，法院認(rèn)定被告人朱建勇成立故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，宣告緩刑2年。*參見《上海市靜安區(qū)人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財(cái)物案》，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2004年第4期。事實(shí)上，類似的案件在審判實(shí)務(wù)中并非個(gè)案，如劉玲菊故意毀壞財(cái)物案。參見黨玉紅等：《倒賣股票毀了姐妹情》，http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=79864，2012年11月16日訪問。

在德國(guó)，審判實(shí)踐及理論通說采取了“有形侵害說”的立場(chǎng)；在日本，“效用侵害說”系通說。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第207-208頁。一般認(rèn)為，“有形侵害說”系基于形式解釋論的立場(chǎng)，而“效用侵害說”系基于實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)。在我國(guó)，部分實(shí)質(zhì)解釋論者宣稱實(shí)質(zhì)解釋論是在罪刑法定原則“形式側(cè)面”的一次限制解釋前提下，依據(jù)罪刑法定原則“實(shí)質(zhì)側(cè)面”對(duì)犯罪進(jìn)行的二次限制解釋。若似此，則實(shí)質(zhì)解釋論所劃定的犯罪圈要較形式解釋論狹窄。然而，現(xiàn)實(shí)情況并非如此。例如，對(duì)“毀壞”采取“效用侵害說”的立場(chǎng)，即毀壞不限于物理上變更或消滅財(cái)物的形體，還包括喪失或減少財(cái)物的效用的一切行為，如向他人的美術(shù)作品潑灑臟物、涂黑他人的廣告牌內(nèi)容等。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第911頁。

顯然，若實(shí)質(zhì)解釋能謹(jǐn)守出罪，則對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪之“毀壞”應(yīng)傾向于“有形侵害說”的立場(chǎng)。由此產(chǎn)生的疑問是：“有形侵害說”所包含的缺陷是否會(huì)導(dǎo)致輕縱犯罪？答案是否定的。故意毀壞財(cái)物罪等財(cái)產(chǎn)型犯罪的非罪化及刑罰的輕緩化處理是業(yè)已明朗的世界性趨勢(shì)*參見張?zhí)煲唬骸敦?cái)產(chǎn)犯罪在歐陸法制史上之發(fā)展軌跡——從羅馬法時(shí)代至現(xiàn)代德國(guó)法》，載《玄奘法律學(xué)報(bào)》2007年第8期?！?cái)產(chǎn)大抵具有完全的恢復(fù)性或替代補(bǔ)償性，在行為人賠償能力范圍內(nèi)或賠償能力可及的范圍內(nèi)之財(cái)產(chǎn)型犯罪中，過分依賴刑罰的功效恐非明智之舉。實(shí)際上，“朱建勇故意毀壞財(cái)物案”及“劉玲菊故意毀壞案”中行為人最終均被判處緩刑，而作為民事侵權(quán)糾紛處理或給予行政處罰等非罪化處理，除了能減少行為人“犯罪人”的身份及與該身份相伴的歧視的眼光所帶來的隱性社會(huì)隔離外，很難說會(huì)實(shí)質(zhì)性地降低糾紛處理的有效性。畢竟，民事責(zé)任、行政處罰也是否定性的法律效果及對(duì)行為人來說并不輕松的負(fù)擔(dān)，至于由此產(chǎn)生的放縱犯罪和可能毀壞刑法一般預(yù)防功效的擔(dān)憂，純屬多余。因?yàn)椋槍?duì)前者，刑法適用的趣旨并在于解決也無法解決立法時(shí)隱性漏洞所導(dǎo)致的不能入罪問題，否則就是“越俎代庖”；針對(duì)后者，兩百多年前的刑法巨擘貝卡里亞已然給出了振聾發(fā)聵的答案：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！?[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第72頁。

那么，通過實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行入罪，為何不可取？答案是，這會(huì)加劇我國(guó)長(zhǎng)期以來一直存在的國(guó)家刑罰權(quán)膨脹的趨勢(shì)而擴(kuò)張犯罪圈。盡管1997年《刑法》在推進(jìn)節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)上取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，這突出地表現(xiàn)為廢“類推”立罪刑法定原則，但原有的“權(quán)威刑法”的慣性、刑法理論上的儲(chǔ)備不足等因素使得對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的節(jié)制很難一步到位?！皯土P犯罪，保護(hù)人民”的刑事立法目的在這一點(diǎn)上表現(xiàn)的十分明顯。

刑法固然有其目的，但細(xì)察我國(guó)歷次刑法草案可知，刑法目的并非必須予以敘明的條款，這也為域外刑事立法例所印證，而1997年《刑法》首條直陳的“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的立法目的大抵是節(jié)制國(guó)家刑罰權(quán)背景下弱化意識(shí)形態(tài)時(shí)急功近利的表述。*部分學(xué)者認(rèn)為，在司法邏輯中刑法典第1條不僅僅涉及刑法的目的、根據(jù)，更是關(guān)于作為司法法的刑法是什么的宣示。參見劉遠(yuǎn)：《刑法概念的司法邏輯建構(gòu)——〈刑法〉第1條之解讀》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。不過，雖然刑法典第一章章名“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”中無“目的”詞條，但認(rèn)為“懲罰犯罪，保護(hù)人民”系刑法目的的敘明，似乎并無不妥。畢竟，“保護(hù)人民”有其固有語境，脫離特定的語境將導(dǎo)致與罪刑法定原則之人權(quán)保障機(jī)能相抵觸。因?yàn)樵谖覈?guó)既有的法律體系中“人民”與“公民”系內(nèi)涵不同的范疇，新中國(guó)成立后與依托刑法“保護(hù)人民”緊密聯(lián)系的是“嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐芎腿嗣駜?nèi)部矛盾”——這屢次為刑法草案所列明，也是“保護(hù)人民”的固有語境，這樣在邏輯上屬于“公民”且為“人民”所包含的主體實(shí)施的犯罪，是我國(guó)刑法要“懲罰”的，而犯罪人也是要“保護(hù)”的(人民內(nèi)部矛盾)；屬于“公民”卻為“人民”所排斥的主體(敵人等)實(shí)施的犯罪，是我國(guó)刑法要“懲罰”的，而犯罪人卻難以“保護(hù)”(敵我矛盾)——在刑罰報(bào)應(yīng)與教育二元論下對(duì)死刑的容忍即為明證。所以，在刪除了“嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐芎腿嗣駜?nèi)部矛盾”并確立罪刑法定原則后，必然產(chǎn)生前文所述的困境。

三、對(duì)“扒竊”的限縮解釋

《刑法修正案(八)》在盜竊罪罪狀上增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，這被認(rèn)為刑法加大了對(duì)非數(shù)額(原有的“多次盜竊”)型盜竊罪的懲處，且系行為犯！由此，“扒竊”一律入罪的觀點(diǎn)甚囂一時(shí)！而“扒竊”的內(nèi)涵大抵被闡釋為：以非法占有為目的，在公共場(chǎng)所秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為；*參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對(duì)〈刑法修正案(八)〉的分析與解讀》，載《法律科學(xué)》2011年第4期?；蛘咴诠矆?chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。*參見邱勇：《“扒竊”在司法實(shí)踐中的認(rèn)定》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年4月18日；吳加明：《〈刑法修正案(八)〉中“扒竊”的司法實(shí)踐認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2011年第7期；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第879頁。其共通之處有二：一是“扒竊”發(fā)生在公共場(chǎng)所；一是“扒竊”對(duì)象為被害人隨身攜帶的財(cái)物。理論界對(duì)“扒竊”的爭(zhēng)議大致也只限于這兩點(diǎn)，尤其是“隨身攜帶”的范圍問題?！?013年盜竊罪解釋》采取的立場(chǎng)恰恰是主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的法律化。

問題是：細(xì)查晚近的“扒竊”入罪案例可知，司法實(shí)務(wù)中“扒竊”的內(nèi)涵已有質(zhì)的拓展，而拓展部分并非《2013年盜竊罪解釋》的界定所能涵蓋的，而司法實(shí)務(wù)中“扒竊”所拓展的內(nèi)涵卻基本能從既有的刑法典中獲得依據(jù)和合理性。因此，對(duì)盜竊罪中“扒竊”的解釋，應(yīng)從形式與實(shí)質(zhì)兩方面入手，實(shí)質(zhì)解釋以出罪為要，這恰恰構(gòu)成了對(duì)“扒竊”的限縮解釋！

(一)“扒竊”的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋

由于“扒竊”系屬刑法分則中盜竊罪，因此，將“從別人身上偷竊(財(cái)物)”*中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第943頁。的“扒竊”文義，僅僅等價(jià)于在“扒竊”入罪條件限定上對(duì)被害人“隨身攜帶的財(cái)物”的要求，無疑既得不到形式解釋論的贊同，也得不到實(shí)質(zhì)解釋論的認(rèn)可。換言之，“隨身攜帶的財(cái)物”要素固然是“扒竊”入罪不可或缺的要素，但形式解釋論“并不反對(duì)實(shí)質(zhì)判斷，更不反對(duì)通過處罰必要性的實(shí)質(zhì)判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪”的立場(chǎng)，使得“扒竊”入罪的必要要素絕不止步于此！而基于筆者前文所述的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之立場(chǎng)，對(duì)盜竊罪中“扒竊”的解釋，至少應(yīng)受總則條款及相關(guān)條款與分則中盜竊罪本條及相關(guān)條款的雙重制約。

1、總則條款的制約。對(duì)“扒竊”的解釋，受刑罰總則條款或相關(guān)條款的制約，這至少包括：

其一，犯罪概念“但書”(第13條)的制約。一般認(rèn)為，我國(guó)犯罪概念“但書”是定罪中關(guān)于定量要素的規(guī)定。盜竊罪罪狀修改后，“扒竊”入罪理應(yīng)受犯罪概念“但書”的制約，即以“扒竊”形式盜竊的，如果“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這是理論上對(duì)“扒竊”解釋時(shí)必須予以遵守的，也是司法實(shí)務(wù)辦理“扒竊”案應(yīng)遵守的。在域外，與我國(guó)犯罪概念“但書”類似的是“社會(huì)相當(dāng)性”概念。*關(guān)于社會(huì)相當(dāng)性理論，可參見陳璇：《刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版。在此意義上，“扒竊”并非一律入罪的論調(diào)更為妥當(dāng)。

其二，我國(guó)《刑法》第37條等的制約。我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。只是現(xiàn)行刑法典除分則貪污罪處罰(第383條)中明文規(guī)定了“免予刑事處罰”外，其他的均未作明文規(guī)定，但這并不意味著“免予刑事處罰”的總則條文不能適用于其他分則條文，譬如盜竊罪。相反地，“扒竊”的解釋應(yīng)當(dāng)受第37條制約，即以“扒竊”形式盜竊的，如果“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。例如，當(dāng)行為人因“扒竊”犯盜竊罪較輕且是又聾又啞的人或者盲人(第19條)或具有自首(第67條)、重大立功表現(xiàn)(第68條)等時(shí)，并非不具有適用“免予刑事處罰”的總則條文的余地。這也是刑法總則中量刑根據(jù)條款(第61條)的存在意義。

其三，總則相關(guān)條款的制約。與我國(guó)刑法典相配套的是大量有權(quán)解釋，其中最主要是司法解釋，因此，司法解釋中關(guān)于行為人輕緩化的處理規(guī)定，也應(yīng)成為解釋“扒竊”時(shí)的考慮要素。例如，2007年發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中對(duì)老年人、初犯、從犯、偶犯等有“不捕”與“不訴”的特殊規(guī)定(第7、8、11、13條等)。因此，對(duì)“扒竊”是否入罪時(shí)應(yīng)充分考慮上述規(guī)定的趣旨，而不能簡(jiǎn)單地一律對(duì)“扒竊”予以(批準(zhǔn))逮捕、起訴、入罪。

2、盜竊罪本條及相關(guān)條款的制約。對(duì)“扒竊”的妥善解釋，僅考慮總則條款與相關(guān)條款是不夠的，盜竊罪本條及相關(guān)條款也實(shí)質(zhì)性地影響著“扒竊”范圍的認(rèn)定。具體而言：其一，盜竊罪本條的制約。對(duì)“扒竊”的解釋，除“扒竊”一詞文義所確立的范圍外，盜竊罪條文本身也應(yīng)成為確立“扒竊”范圍的依據(jù)。其中，與“扒竊”并列的“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”，尤其應(yīng)成為重點(diǎn)。

實(shí)際上，在《刑法修正案(八)》以前“扒竊”是“多次盜竊”的重要內(nèi)容之一，即“在公共場(chǎng)所扒竊3次以上”等價(jià)于“多次盜竊”。鑒于此，《刑法修正案(八)》出臺(tái)后部分學(xué)者將盜竊罪中“扒竊”內(nèi)涵與“公共場(chǎng)所”(包括公共交通工具)聯(lián)系起來，作為排除“缺乏處罰必要性”的“扒竊”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之一，從而限縮“扒竊”成立盜竊罪的范圍。這也為《刑法修正案(八)》條文說明所認(rèn)可，并最終為《2013年盜竊罪解釋》所采納。*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第141頁。筆者一再強(qiáng)調(diào)，實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)在出罪上發(fā)揮功效。因此，通過實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)限縮“扒竊”成立盜竊罪范圍的設(shè)想與做法，應(yīng)當(dāng)予以肯定。不過，僅僅通過“公共場(chǎng)所”(包括公共交通工具)對(duì)“扒竊”范圍進(jìn)行限定，顯然既不合理，也不充分，更無法妥善解決當(dāng)前司法實(shí)務(wù)在“扒竊”上面臨的難題。

筆者以為，“公共場(chǎng)所”是“扒竊”成立盜竊罪的重要參考因素之一，而非“扒竊”成立盜竊罪的必要要素和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，晚近的刑事司法實(shí)踐已然印證了這一點(diǎn)。就前者而言，“扒竊”文義所包含的“隨身攜帶的財(cái)物”，才是“扒竊”成立盜竊罪的必要要素。盡管“隨身攜帶的財(cái)物”應(yīng)否包括“置于身邊或附近的財(cái)物”，理論上存在較大分歧，而司法實(shí)務(wù)中該類型案件屢屢出現(xiàn)，*例如，2011年6月12日下午，廣東省佛山市的小奇在嶺南明珠體育館和朋友打球，一男子偷走了小奇放在籃球架下面的手機(jī)。參見秦瑩等：《“扒竊”入罪 爭(zhēng)議也不小》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年9月14日。再如，列車貨架上的包裹、就餐時(shí)放置在身邊的包裹等，是不是“隨身攜帶的財(cái)物”？但立足于形式解釋謹(jǐn)守入罪而實(shí)質(zhì)解釋發(fā)揮出罪功效的立場(chǎng)，應(yīng)對(duì)“隨身攜帶的財(cái)物”作狹義上的解釋，即其內(nèi)涵不應(yīng)包括“置于身邊或附近的財(cái)物”。據(jù)此，行為人“扒竊”被害人“置于身邊或附近的財(cái)物”，僅是普通盜竊行為，應(yīng)承擔(dān)民法或行政法上的責(zé)任，而不成立盜竊罪，除非數(shù)額達(dá)到了普通盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，否則刑法的謙抑性在遭受破壞的同時(shí)，必將陷入前文所指陳的困境中。

就后者而言，在四要件犯罪論體系下，“扒竊”據(jù)以解釋的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)僅是社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，單純依據(jù)“扒竊”詞條的文義所確立的“扒竊”形式的盜竊罪的范圍極為寬泛，因此，誠(chéng)如拉倫茨所言：“因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)則，其將被限制于僅適用于——依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)——宜于適用的范圍，質(zhì)言之，其適用范圍即被‘限縮’，因此，吾人稱之為‘目的論的限縮’?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。那么，對(duì)“扒竊”進(jìn)行目的論的限縮，就成為厘定“扒竊”范圍不得不明晰的選擇。細(xì)察盜竊罪修正的條文說明與立法理由，筆者以為“技術(shù)性強(qiáng)，多為屢抓屢放的慣犯”的論調(diào)，*同①。確立了盜竊罪法益侵害的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但它并非刑法懲處“扒竊”的“規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)”本身，即盜竊的技術(shù)性、行為人的慣犯屬性等在衡量法益侵害的等價(jià)性上具有實(shí)質(zhì)性意義。理由是：“扒竊”與“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”是并列關(guān)系，而“入戶盜竊”的技術(shù)性要求往往并不比“扒竊”的低，“扒竊”的慣犯特征也不見得比“多次盜竊”的鮮明——這也是原有司法解釋將多次“扒竊”作為“多次盜竊”對(duì)待的重要依據(jù)，所以，若似此，則“扒竊”與“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”之間將形成實(shí)質(zhì)性的重疊關(guān)系，這將否定盜竊罪罪狀中“扒竊”的獨(dú)立性。正是在此意義上，《2013年盜竊罪解釋》一改原先司法解釋關(guān)于“多次盜竊”的立場(chǎng)，大力度限縮“多次盜竊”的成立范圍，僅以單位時(shí)間內(nèi)的盜竊次數(shù)(2年內(nèi)盜竊3次)來界定“多次盜竊”，從而將“多次盜竊”與“入戶盜竊”、“扒竊”由不同的位階變?yōu)橥晃浑A。實(shí)際上，如果以行為人的慣犯屬性作為“扒竊”懲處的依據(jù)，將會(huì)使“扒竊”的懲處依據(jù)陷入行為人刑法之虞，這既是努力剔除人身危險(xiǎn)性理論行為人刑法特質(zhì)的我國(guó)刑法學(xué)界主流所難以認(rèn)可的，又是行進(jìn)在刑事法治道路上的我國(guó)客觀司法實(shí)踐所不能允許的。

因此，“扒竊行為往往采取掏兜、割包等手法，嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)和人身安全，擾亂公共場(chǎng)所秩序?！币约啊皩?shí)際中一些盜竊行為，雖然達(dá)不到‘?dāng)?shù)額較大或者多次盜竊’的入罪門檻，但嚴(yán)重危害廣大人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全，并對(duì)群眾人身安全形成威脅，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰?！?全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第141、143頁。就成為刑法懲處“扒竊”的“規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)”之所依，即“扒竊”及“扒竊”所采取的破壞性手段對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的嚴(yán)重侵犯和對(duì)公共場(chǎng)所秩序的擾亂，才是懲處“扒竊”的“規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)”。據(jù)此，顧及盜竊罪在刑法典中的位置可知，構(gòu)成盜竊罪的“扒竊”在侵害法益上應(yīng)以財(cái)產(chǎn)法益為核心(包括部分人身法益與公共秩序法益)。

那么，將與“扒竊”文義中被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)(“隨身攜帶的財(cái)物”)相距甚遠(yuǎn)的人身權(quán)、公共場(chǎng)所秩序納入“扒竊”的范圍，是否違背了形式解釋謹(jǐn)守入罪而實(shí)質(zhì)解釋在出罪上發(fā)揮功效的立場(chǎng)？答案是否定的。如后文所述，將行為人實(shí)施的特定“扒竊”后為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或暴力相威脅的行為，以盜竊罪而非轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪處罰(這并不排除抗拒等行為可能構(gòu)成的其他犯罪)，恰恰實(shí)質(zhì)性堅(jiān)持了實(shí)質(zhì)解釋出罪的立場(chǎng)，這也是“扒竊”并非一律入罪(而不是一律不入罪)——作為解釋前提的“有”——在邏輯上的當(dāng)然要求。

立足于盜竊罪條文本身，準(zhǔn)確把握社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)有二：一是，與“扒竊”并列的“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”，即與多次盜竊、入戶盜竊或攜帶兇器盜竊所征表出來的社會(huì)危害性大體相當(dāng)?shù)摹鞍歉`”，才成立盜竊罪。“多次”、“入戶”、“攜帶兇器”所呈現(xiàn)出來的行為人的慣犯屬性、盜竊的技術(shù)性、破壞性等，在法益侵害的等價(jià)性(社會(huì)危害性)上為構(gòu)成盜竊罪的“扒竊”確立了范圍。在此意義上，以破壞性手段“扒竊”、故意犯罪后5年內(nèi)“扒竊”、結(jié)伙“扒竊”等都是應(yīng)成立盜竊罪的“扒竊”，而“攜帶兇器”“扒竊”屬于“攜帶兇器盜竊”的情形，即“扒竊”在范圍上應(yīng)排除“攜帶兇器”的情形，但對(duì)于現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮的違背被害人意愿的“拍肩取物”，如果竊得財(cái)物數(shù)額達(dá)到盜竊罪的法定標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)成立盜竊罪，否則此類“扒竊”不宜入罪。二是，與數(shù)額型盜竊罪所征表出來的社會(huì)危害性大體相當(dāng)?shù)摹鞍歉`”，也成立盜竊罪?！鞍歉`”應(yīng)否有數(shù)額上的限制？也是理論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題?；谇拔乃鲋?chǎng)，筆者以為“扒竊”入罪應(yīng)當(dāng)有數(shù)額限制，即累計(jì)數(shù)額不少于盜竊罪常規(guī)法定標(biāo)準(zhǔn)，若一次“扒竊”數(shù)額達(dá)到盜竊罪法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以數(shù)額型盜竊罪定罪處刑，否則將出現(xiàn)罪刑裁判上不均衡的怪現(xiàn)象。理由是：如果“扒竊”無數(shù)額限制，即只要“扒竊”行為一著手，即便沒竊得或竊得小額財(cái)物，也要入罪；而以普通盜竊行為竊得尚未達(dá)到數(shù)額型盜竊罪的法定數(shù)額時(shí)，卻不成立犯罪。這會(huì)造成罪刑裁判上的不均衡，甚至可能淪為鼓勵(lì)犯罪的立法例。針對(duì)這一點(diǎn)，已有學(xué)者提出了類似的批判。*參見王?。骸栋歉`入罪 陷量刑“怪圈”》，載《法制晚報(bào)》2012年2月29日。

3、盜竊罪相關(guān)條款的制約。對(duì)“扒竊”的解釋，僅考慮分則中盜竊罪本條的制約是否已充足？答案是否定的。畢竟，在“扒竊”應(yīng)受數(shù)額限制的前提下，行為人實(shí)施了尚未構(gòu)成盜竊罪的“扒竊”行為后為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或暴力相威脅的，是成立盜竊罪還是(轉(zhuǎn)化型)搶劫罪？在現(xiàn)行刑法典中，與盜竊罪緊密聯(lián)系的是轉(zhuǎn)化型搶劫罪(第269條)，即犯盜竊罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。針對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪前提中“犯盜竊罪”如何理解，一直存在罪名說與罪行說的爭(zhēng)議。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第853頁。其中，前者主張“犯盜竊罪”是指成立盜竊罪名，后者則主張其僅指盜竊罪行。筆者以為，立足于實(shí)質(zhì)解釋出罪以限縮犯罪圈的立場(chǎng)，罪名說似乎更為妥當(dāng)。*參見梁云寶：《論相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任能力人責(zé)任范圍的限縮》，載《政治與法律》2010年第11期。因此，行為人實(shí)施了尚未構(gòu)成盜竊罪的“扒竊”行為后為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或暴力相威脅的，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，而非論以轉(zhuǎn)化型搶劫罪。*張明楷先生主張此時(shí)應(yīng)成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪(事后搶劫罪)，參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第853頁。當(dāng)然，如果暴力造成被害人重傷，那么將成立傷害罪。

綜上，盡管《2013年盜竊罪解釋》第3條中界定了“扒竊”，但其具體范圍很難說是明確的，而要補(bǔ)充的部分是必要的，即在四要件犯罪論體系下，所謂“扒竊”，是指違背他人意愿竊取其隨身攜帶的財(cái)物，并達(dá)到了相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性的行為；而據(jù)以確定“扒竊”入罪的“相當(dāng)?shù)摹币罁?jù)是總則條款及總則相關(guān)條款與分則中盜竊罪本條及相關(guān)條款。例如，在征遷房屋過程中，一棟樓僅剩兩戶“釘子戶”甲和乙，甲在乘電梯時(shí)偶然心生歹念順手掏了年長(zhǎng)的乙的口袋里的老年人用手機(jī)(價(jià)值240元)。若對(duì)“扒竊”補(bǔ)充上述的必要內(nèi)容，則此種情形將不屬于《2013年盜竊罪解釋》第3條中入罪化的“扒竊”。

(二)《會(huì)議紀(jì)要》評(píng)析與案例解析

在明確了盜竊罪中“扒竊”的內(nèi)涵后，尤其是《2013年盜竊罪解釋》第3條所劃定的“扒竊”范圍必須補(bǔ)充必要的要素后，對(duì)以往實(shí)務(wù)中具有代表性的做法，進(jìn)行審視似乎具有積極的意義。其中，《會(huì)議紀(jì)要》就具有一定的典型性，而依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)其所確立的“扒竊”范圍是否妥當(dāng)以及前文所列案例應(yīng)如何處理，似乎并不難判定。具體而言：

《會(huì)議紀(jì)要》列出了“扒竊”成立盜竊罪的9種情形：(1)因盜竊犯罪被依法判處刑罰執(zhí)行期滿后5年內(nèi)又實(shí)施扒竊行為的，或者因盜竊被公安機(jī)關(guān)予以罰款、行政拘留、收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)執(zhí)行期滿后3年內(nèi)又實(shí)施扒竊行為的；(2)扒竊后不講真實(shí)姓名，無法查清真實(shí)身份的；(3)受害人為老、病、殘、孕、未成年人、外國(guó)人等特殊人群的；(4)流竄作案、結(jié)伙作案的；(5)作案后實(shí)施暴力或以暴力相威脅抗拒抓捕的；(6)具有吸食毒品情形的；(7)以破壞性手段扒竊的；(8)攜帶工具作案的；(9)扒竊財(cái)物的數(shù)額，城區(qū)為500元以上(含500元)，農(nóng)村地區(qū)為300元以上(含300元)的。

顯然，上述(1)、(6)、(8)、(9)4種情形，均不宜以盜竊罪定罪處罰。理由分別是：(1)“扒竊后不講真實(shí)姓名”，在階層化犯罪論體系下被視為欠缺期待可能性而不得入罪的事由，也不能作為刑罰從重或加重的事由。盡管期待可能性理論無法與四要件犯罪論體系兼容，但以出罪為己任的期待可能性理論的部分內(nèi)容已然為四要件犯罪論體系所包含，這典型地體現(xiàn)在《刑法》第61條量刑根據(jù)中的“情節(jié)”(而非“犯罪情節(jié)”)表述中。*參見梁云寶：《四要件犯罪論體系下期待可能性理論之否定》，載《政法論壇》2013年第2期。張明楷先生也直陳：“在行為人犯罪后，不應(yīng)當(dāng)期待其坦白交代、認(rèn)罪，也不能期待其保護(hù)罪證。所以，上述事實(shí)都不應(yīng)當(dāng)成為從重處罰的根據(jù)，否則便違反了責(zé)任主義。”*張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，法律出版社2010年版，第58頁。因此，“扒竊后不講真實(shí)姓名”既不是入罪條件，也不是刑罰從重條件。(2)將“吸食毒品”作為“扒竊”的入罪條件，與社會(huì)危害性理論相沖突。因?yàn)椤拔扯酒贰毙袨楸旧聿粯?gòu)成犯罪，“吸食毒品”后“扒竊”的，“扒竊”行為并不會(huì)因“吸食毒品”情形的存在而其侵害法益的程度得以提高，這明顯不同于“吸食毒品”后危險(xiǎn)駕駛的行為。畢竟，“扒竊”屬于財(cái)產(chǎn)性犯罪，而危險(xiǎn)駕駛屬于危害公共安全的犯罪，這會(huì)導(dǎo)致“吸食毒品”在能否提升行為人的法益侵害性上有著本質(zhì)性的區(qū)別。至于“吸食毒品”往往會(huì)實(shí)質(zhì)性影響行為人的控制能力的客觀情形，是不應(yīng)通過“扒竊”予以評(píng)價(jià)的。因“吸食毒品”在“扒竊”中發(fā)生致人傷亡等情形的，也不是“扒竊”入罪所能解決的，而是傷害罪等的任務(wù)。(3)在以往的司法實(shí)踐中“扒竊”通常是采取一定的技巧竊取隨身攜帶的財(cái)物，而“攜帶工具作案”(比如鑷子、刀片、剪刀等)是“扒竊”的常態(tài)，如果將其一律入罪，必然陷入不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈和罪刑裁判上不均衡的困境中，也會(huì)進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐既有的在實(shí)質(zhì)解釋入罪上傾斜的不當(dāng)立場(chǎng)。(4)降低數(shù)額以提升“扒竊”入罪標(biāo)準(zhǔn)，同樣會(huì)陷入前已述及的罪刑裁判上不均衡和鼓勵(lì)犯罪的怪圈中。

至于前列案例，例一的“足額扒竊”案應(yīng)成立普通盜竊罪(數(shù)額型)，例二的“不足額扒竊”案不成立盜竊罪。理由如前所述，若“扒竊”不考慮數(shù)額而一律入罪，將產(chǎn)生罪刑裁判上不均衡和鼓勵(lì)犯罪的弊害，也會(huì)在消耗有限的司法資源應(yīng)對(duì)不當(dāng)擴(kuò)大的犯罪圈的同時(shí)破壞刑法謙抑性。另外，在“不足額扒竊”案中行為人攜帶“雙刃刀片”作案，不應(yīng)成為提升“扒竊”入罪的條件。例三的“共同扒竊”案成立盜竊罪，因?yàn)椤肮餐歉`”是與多次盜竊、入戶盜竊或攜帶兇器盜竊所征表出來的社會(huì)危害性大體相當(dāng)?shù)摹鞍歉`”，而部分行為人又具有提升行為社會(huì)危害性的情節(jié)(累犯)，因此，行為人應(yīng)以盜竊罪論處。例四的“暴力扒竊”案中甲、乙均應(yīng)以盜竊罪定罪，而非對(duì)乙論以轉(zhuǎn)化型搶劫罪，但乙的暴力情節(jié)應(yīng)體現(xiàn)在刑罰裁量上，否則將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)解釋不當(dāng)入罪，也會(huì)使普通盜竊行為、盜竊罪與轉(zhuǎn)化型搶劫罪在懲處上出現(xiàn)體系性的不協(xié)調(diào)。

四、結(jié)語

在形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)與邊界始終困擾著我國(guó)刑法學(xué)者時(shí)，在刑事司法實(shí)踐顯現(xiàn)出向借助實(shí)質(zhì)解釋以入罪的立場(chǎng)傾斜時(shí)，立足于夯實(shí)我國(guó)罪刑法定原則的根基，尤其是矯正“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的立法目的與罪刑法定原則之間的潛在沖突，完善四要件犯罪論體系在出罪上的不力，確立形式解釋謹(jǐn)守入罪而實(shí)質(zhì)解釋在出罪上發(fā)揮功效的立場(chǎng)，具有積極的意義。

以此為視角審視盜竊罪中“扒竊”，《2013年盜竊罪解釋》中“扒竊”的邊界并不清晰，需要注入客觀的必要要素，這構(gòu)成了對(duì)“扒竊”的限縮解釋。即：對(duì)盜竊罪中“扒竊”進(jìn)行解釋，既要受總則條款及總則相關(guān)條款的制約，也要受分則中盜竊罪本條及相關(guān)條款的制約。其中，“公共場(chǎng)所”是“扒竊”成立盜竊罪的重要參考因素之一，但并非“扒竊”成立盜竊罪的必要要素和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。“扒竊”文義中包含的被害人“隨身攜帶的財(cái)物”才是“扒竊”成立盜竊罪的必要要素；在四要件犯罪論體系下“扒竊”入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)僅是社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握尤其要借助盜竊罪本條及轉(zhuǎn)化型搶劫罪的具體指引。據(jù)此，以破壞性手段“扒竊”、結(jié)伙“扒竊”、故意犯罪后5年內(nèi)“扒竊”等情形，才是成立盜竊罪的“扒竊”，而“扒竊”應(yīng)有數(shù)額限制，行為人實(shí)施了尚未構(gòu)成盜竊罪的“扒竊”行為后為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或暴力相威脅的，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，不宜論以轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:Necessity of Restrictive Interpretation on Pickpocketing in Larceny

Author&unit:ZHANG Jing

(Law school of Southeast University,Nanjing Jiangsu 211189,China)

In interpreting pickpocketing in larceny, the principle of restrictive interpretation is proposed, that is, formalistic interpretation should be only responsible for conviction and substantive interpretation for decriminalization. Restrictive interpretation is not only subject to general principles and related clauses, but also to special provisions on larceny and related clauses. "Public place", as an important reference factor in designating pickpocketing as larceny, is not the necessary factor and de facto standard. In convicting pickpocketing, victim's possessions should be the necessary factor, and under the four-constituent theoretical system of crime the de facto standard should be confined to the criteria of social harmfulness, which should be evaluated on the basis of "repetitious theft, in-door theft and theft with lethal weapons".

pickpocketing； formalistic interpretation； substantive interpretation； larceny

2014-04-16

張晶(1981-)，女，湖北武漢人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師，主要研究方向：刑法學(xué)。

D924

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1009-8003(2014)04-0129-09