■曲崇明

法治中國(guó)建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。從系統(tǒng)論的視角，法治與法治生態(tài)①各要素之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一、相生相助，才有利于法治的良性生長(zhǎng)。法治生態(tài)中的政治要素，對(duì)轉(zhuǎn)型國(guó)家來說尤為重要，政治因素對(duì)法律變遷具有強(qiáng)制力，“是法治存在的直接母體，因?yàn)榉ㄖ问钦蔚囊环N方式，政治是法治的定向者和決策者，政治要素對(duì)于法治建設(shè)最具決定性作用?！盵1](P19)在政治要素中，完善政府治理機(jī)制對(duì)于建設(shè)法治中國(guó)、實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系治理能力的現(xiàn)代化具有重要的意義。

一、錦標(biāo)賽體制:影響地方政府依法行政的生態(tài)要素

(一)錦標(biāo)賽:關(guān)于政府治理的一種理論模型

近年來，關(guān)于政府行為以及政府治理模式的研究可謂是成果豐碩。榮敬本(1998)提出了“壓力型體制”的概念;周黎安(2004，2007)認(rèn)為中央政府用“錦標(biāo)賽”機(jī)制激勵(lì)地方政府官員追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng);渠敬東(2012)提出了以“項(xiàng)目制”為核心的新的國(guó)家治理體制;周雪光(2012)提出了“控制權(quán)”理論模型。筆者認(rèn)為，行政行為的復(fù)雜性必然導(dǎo)致治理模式的多樣性，上述理論視角獨(dú)特、觀點(diǎn)新穎，但難言盡善盡美，如博登海默所言，真理是人們?cè)谌魏翁囟〞r(shí)間的經(jīng)驗(yàn)總和，用一盞燈很難同時(shí)照到每個(gè)角落。相比較之下，“錦標(biāo)賽”模型反映了目前地方政府治理的主要特征，更容易為大多數(shù)人所接受。本文正是基于這一理論建構(gòu)，論述目前政府治理模式對(duì)政府行為合法性的影響。

錦標(biāo)賽原本是企業(yè)對(duì)員工的一種激勵(lì)機(jī)制，該理論主張建立與員工晉升相聯(lián)系的工資增長(zhǎng)幅度，以此來激勵(lì)員工的積極性。作為一種政府治理機(jī)制，政治錦標(biāo)賽是指在地方分權(quán)、官員競(jìng)爭(zhēng)和財(cái)政分權(quán)所建構(gòu)的環(huán)境下，上級(jí)政府設(shè)置一定的量化考核指標(biāo)對(duì)下級(jí)政府部門進(jìn)行業(yè)績(jī)考核并按照業(yè)績(jī)排名作為對(duì)下屬行政長(zhǎng)官進(jìn)行晉升的砝碼。其中，地方的經(jīng)濟(jì)總量(如GDP 和財(cái)政收入)，對(duì)于地方官員的晉升或留任有顯著的影響。②錦標(biāo)賽作為中國(guó)政府官員的激勵(lì)模式，是目前政府治理最突出的特征，體現(xiàn)了縱向發(fā)包和橫向競(jìng)爭(zhēng)的統(tǒng)一。

(二)錦標(biāo)賽體制對(duì)地方政府依法行政③的影響

第一，錦標(biāo)賽體制下，權(quán)力主治代替了法律至上。目前地方政府的壓力來自哪里?如果說計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期這種壓力來自意識(shí)形態(tài)和政治運(yùn)動(dòng)的壓力，那么錦標(biāo)賽體制下這種壓力主要來自上級(jí)政府的壓力、同類城市的競(jìng)爭(zhēng)壓力和分稅制改革背景下財(cái)政分權(quán)帶來的壓力。目前政治體制下，上級(jí)政府集中了下級(jí)政府的許多權(quán)力，下級(jí)政府承擔(dān)過多的責(zé)任?；鶎诱苯用鎸?duì)的是過于復(fù)雜、快速變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為了完成上級(jí)政府制定的目標(biāo)，不得不處理超過其權(quán)力限度和制度容量的難題，其行為大都具有隨意性、短期性和變通性，行政主導(dǎo)的改革背景下，權(quán)力主治代替了法律至上，“法治”更多地局限于為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的作用。

第二，錦標(biāo)賽體制造成政府工作方式、權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的泛政治化。督促各級(jí)政府完成各項(xiàng)指標(biāo)任務(wù)的有政治機(jī)制、法律機(jī)制、道德機(jī)制等。在錦標(biāo)賽體制下，任務(wù)指標(biāo)的完成情況是和官員的升遷獎(jiǎng)勵(lì)掛鉤的，官員的政績(jī)考核主要是上級(jí)黨委政府根據(jù)考核指標(biāo)的完成情況來確定的，而缺少一種法律的、民主的評(píng)判，多了一份恣意和主觀。這種人事任免機(jī)制使得黨管干部的原則沒有落到實(shí)處，影響了以人民授權(quán)為宗旨的人民代表大會(huì)制度的真正落實(shí)。[2](P11)過度依賴權(quán)力機(jī)制，會(huì)造成政府目標(biāo)任務(wù)的“泛政治化”，“政治性”任務(wù)擠壓了地方政府應(yīng)該履行的其他責(zé)任，這導(dǎo)致了政府責(zé)任機(jī)制的失衡。

第三，在錦標(biāo)賽體制下，利益行政取代了依法行政。錦標(biāo)賽體制強(qiáng)化了政府的能動(dòng)性，被強(qiáng)化的政府權(quán)力也可以用來做有害的事情。目前，在財(cái)政分權(quán)和經(jīng)濟(jì)考核指標(biāo)過重的壓力下，地方政府更傾向于利益行政而不是依法行政，只有守法才能換來地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，限制約束公權(quán)力對(duì)地方政府來說才有動(dòng)力。以政府招商引資中的違法行為為例。一是政府大量征地的行為與土地管理法規(guī)相沖突。1999 年到2005 年，全國(guó)發(fā)現(xiàn)土地違法行為100 萬多件，涉及土地面積500 多萬畝，一些城市的違法用地至少在60%左右，多的甚至在90%以上。[3](P27)而且違法者很少被追究責(zé)任。有資料統(tǒng)計(jì)，截至2007 年2 月，在土地違法結(jié)案的9 萬余件中，只處理了相關(guān)責(zé)任人3593 名，其中2 名省級(jí)干部收到黨紀(jì)處分，4%的低處罰率，意味著超過96%的土地違法案件并未追究責(zé)任人，而刑事處罰率更是低到5‰。[4](P64)二是下級(jí)政府隨意制定稅收優(yōu)惠政策與有關(guān)法律相沖突。三是盲目追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度導(dǎo)致環(huán)境污染、資源浪費(fèi)與相關(guān)法律沖突。[5](P134-135)當(dāng)遵守法律和地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展相沖突時(shí)，為發(fā)展經(jīng)濟(jì)而沖破法律的羈絆幾乎成為地方政府的共同選項(xiàng)。

第四，錦標(biāo)賽體制下，地方政府對(duì)法的認(rèn)識(shí)和理念存在機(jī)會(huì)主義、實(shí)用主義的傾向。法具有多元價(jià)值目標(biāo)，每一種價(jià)值目標(biāo)都體現(xiàn)了人類生存和發(fā)展的需要，法的多元價(jià)值目標(biāo)之間存在著一定的矛盾沖突。法律本身是一門講究平衡的藝術(shù)，法律會(huì)合理兼顧自由與秩序、公平與效率、民主與人權(quán)等內(nèi)在價(jià)值之間的矛盾沖突。當(dāng)法的某一種價(jià)值目標(biāo)符合某些行為主體的意志和偏好、功利目標(biāo)時(shí)，其所包含正當(dāng)性或合理性就會(huì)被不當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)或放大，以至于減損了其價(jià)值目標(biāo)所包含的正當(dāng)性與合理性，與之相對(duì)立的價(jià)值目標(biāo)就受到壓制或排擠。錦標(biāo)賽體制下，地方政府從自身利益出發(fā)往往選擇執(zhí)行對(duì)己有力的法律，一些于己不利的法律規(guī)則被棄之不用或減損使用，出現(xiàn)“正式制度的非正式運(yùn)作”。在法律價(jià)值目標(biāo)選擇上，地方政府傾向于重效率而輕公平、重秩序而輕自由、重結(jié)果而輕過程、重管理而輕服務(wù)，制造了更多的“法律赤字”。

第五，錦標(biāo)賽體制下可能導(dǎo)致政府行為與人民的利益相對(duì)立。錦標(biāo)賽體制下，政府行為的行政目標(biāo)函數(shù)和社會(huì)目標(biāo)函數(shù)經(jīng)常不一致，事本主義代替了人本主義，行政有可能從社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)力量異化為社會(huì)發(fā)展的阻礙力量。錦標(biāo)賽體制下地方政府關(guān)注更多的經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)，抑制了社會(huì)多元目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，一些不能附和于政府的利益、主張即便合法也很難得到保障和救濟(jì)。目前，地方政府直接充當(dāng)了“經(jīng)濟(jì)人”角色，越來越深地陷入地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的微觀領(lǐng)域，導(dǎo)致政府和社會(huì)的關(guān)系緊張甚至對(duì)立。其主要表現(xiàn)為三點(diǎn)。一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的壓力造成地方政府對(duì)資本的過度倚重，對(duì)資本的責(zé)任壓倒了對(duì)民眾和法律的責(zé)任。由于地方政府對(duì)資本的要求大開綠燈，放縱一些侵害民眾權(quán)益的違法行為，資本在權(quán)力的庇護(hù)下，變得更加貪婪，甚至喪失了基本的倫理道德。二是地方政府存在明顯的短期行為。在當(dāng)前的政績(jī)考評(píng)體制下，官員升遷主要依據(jù)是任內(nèi)的政績(jī)，這就導(dǎo)致官員把任期內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的硬指標(biāo)作為自己的奮斗目標(biāo)，政府這種“炒短線”的行為不利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康協(xié)調(diào)發(fā)展。三是地方政府為發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)，直接充當(dāng)“投資人”的角色。在城市市政設(shè)施、公共投資、重點(diǎn)工程建設(shè)等領(lǐng)域，這些項(xiàng)目政府大都是直接投資者，在房屋拆遷、土地征用領(lǐng)域，政府往往是幕后操縱者或推動(dòng)者。政府作為投資主體介入經(jīng)濟(jì)微觀領(lǐng)域，角色易發(fā)生錯(cuò)位，與其他經(jīng)濟(jì)主體易發(fā)生糾紛，而且一旦發(fā)生糾紛，很難得到公正合理的解決。

錦標(biāo)賽體制目前對(duì)政府行為合法性的影響是多方面的。目前影響政府行為合法性的體制因素固然很多，而且有的現(xiàn)象并非單一的錦標(biāo)賽體制因素所導(dǎo)致，但錦標(biāo)賽體制所傳導(dǎo)給地方政府的壓力往往成為行政違法的動(dòng)機(jī)與起因。在錦標(biāo)賽體制下，地方政府盡管一再聲稱違法是為了“地方利益”，但在利益分化的社會(huì)格局下，“地方利益”本身就是一個(gè)理論烏托邦。為了“地方利益”而突破法律的底線，掩蓋不了地方政府為完成考核指標(biāo)將自身利益最大化的本質(zhì)。

二、錦標(biāo)賽體制下地方政府違法行政：一種可能的解釋

(一)實(shí)用主義法學(xué):守法更多的是一個(gè)利益問題

守法，并非單純是一個(gè)法律命題，實(shí)用主義法學(xué)派給了我們現(xiàn)成的答案?！胺姆筛嗟氖且粋€(gè)利益刺激的問題，而不是敬重和尊重的問題”，“只有那些符合法律主體的理性選擇、成本最小而收益最大的法律，才會(huì)被人們自覺遵守”[6](P297)。按照這種觀念，法律能否遵守，不在于行為主體的法律素養(yǎng)，服從法律本身不是目的，服從法律更多的是對(duì)規(guī)則背后利益的考量。法律作為一種利益衡量的工具，通過自身有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的信息，影響公民的行為選擇，公民則通過對(duì)法律責(zé)任中隱含的價(jià)格來確定其違法還是守法。行為主體在利益誘導(dǎo)下做出的行為選擇，構(gòu)成了所謂的“行動(dòng)中的法”。[7](P356)“行動(dòng)中的法”如果能給行為主體帶來正式制度所不能帶來的利益，就會(huì)得到越來越多的人的遵守，形成了一種所謂的潛規(guī)則。潛規(guī)則沒轉(zhuǎn)正為正式規(guī)則之前，與正式規(guī)則長(zhǎng)期處于博弈狀態(tài)。潛規(guī)則最終可以通過試行、試錯(cuò)機(jī)制，改變了正式規(guī)則，或者徹底轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂衅毡榧s束力的法律規(guī)則。④趨利避害是人的本性，在違法成本近乎為零或違法收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法成本的情況下，選擇守法還是違法已經(jīng)不言而喻了。

(二)“一權(quán)獨(dú)大”的權(quán)力結(jié)構(gòu)下政府推動(dòng)的法制改革具有“有限法治”的階段性特征

“任何人想了解法的當(dāng)下情況，就必須考量它的歷史演進(jìn)以及它對(duì)于未來的開放性?！盵8](P73)改革開放三十多年來，我國(guó)的各項(xiàng)改革是行政主導(dǎo)的，與此相適應(yīng)，是“一權(quán)(行政權(quán))獨(dú)大”、難以監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)。在立法權(quán)配置方面，行政機(jī)關(guān)根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)，分享了原本屬于人大的立法權(quán);⑤在司法監(jiān)督方面，司法權(quán)在一定程度上成為行政權(quán)的延伸，司法的地方化、行政化特征明顯;公民權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督制約目前更多地停留在口號(hào)上。由于上下級(jí)政府間信息不對(duì)稱以及過程監(jiān)管成本高等因素，上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的管理很大程度上屬于“結(jié)果管理”，相互之間產(chǎn)生一種所謂的由“經(jīng)濟(jì)發(fā)展驅(qū)動(dòng)”導(dǎo)致的“互惠關(guān)系”，[9](P62)下級(jí)政府只要能如期完成考核指標(biāo)，至于用哪些辦法去完成，上級(jí)政府不但不會(huì)主動(dòng)追究，而且會(huì)在下級(jí)政府違法行為的法律文書上“簽字蓋章”、“事后確認(rèn)”，甚至于出現(xiàn)上下聯(lián)手的“變通”或“共謀”行為。[10](P67)在這樣的背景下，我國(guó)的法治建設(shè)在價(jià)值理念方面至始缺乏獨(dú)立的價(jià)值和目標(biāo)，正如學(xué)者所說:“現(xiàn)階段的中國(guó)法制改革就其許多方面而言本來就是中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的一個(gè)從屬的組成部分?！盵11](P45)在改革模式選擇上，我國(guó)采取了試驗(yàn)主義、工具主義、漸進(jìn)主義的法律改革模式，[12](P138)改革中的有些領(lǐng)域缺乏必要的規(guī)則，沒有規(guī)則就意味著可以采取任何手段且不負(fù)任何代價(jià)。在規(guī)則的供給上，遵循了“行政性一致同意”原則，行政主導(dǎo)色彩濃厚。

(三) 傳統(tǒng)文化影響下法治建設(shè)具有實(shí)用主義、功利主義的導(dǎo)向

我國(guó)在外部壓力下走的是被動(dòng)的現(xiàn)代化之路，目前的法律制度基本上都是以引進(jìn)西方國(guó)家的現(xiàn)成范本為主要模式的。這種以引進(jìn)移植為主要方式、通過法律引導(dǎo)社會(huì)制度變遷的方式本身就決定了法律實(shí)施的困難。同西方相比，我們的傳統(tǒng)文化充斥著實(shí)用主義、功利主義的價(jià)值理念，數(shù)千年的傳統(tǒng)文化所承傳下來的這種精神導(dǎo)向和行為特征，給我們今天的法治建設(shè)留上深深的烙印，以至于當(dāng)下正在進(jìn)行的法治建設(shè)同樣具有很強(qiáng)的實(shí)踐導(dǎo)向和實(shí)用品格。祁克曾說過，如果法律不忠于正義，只以實(shí)利為目的，那么，法律的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在，實(shí)利也將不能得到。[13](P201)改革開放以來，原有的意識(shí)形態(tài)的束縛消失殆盡，利益取代意識(shí)形態(tài)的束縛成為當(dāng)下社會(huì)基本的驅(qū)動(dòng)力。當(dāng)利益取代意識(shí)形態(tài)成為基本的社會(huì)驅(qū)動(dòng)力，法律本應(yīng)該為利益背景下的權(quán)力設(shè)置明顯的邊界，但現(xiàn)實(shí)卻是，當(dāng)利益取代社會(huì)公正成為基本的社會(huì)驅(qū)動(dòng)力，我們還沒有為法律這部“操作系統(tǒng)”配備足夠的硬盤空間。[14](P87)在錦標(biāo)賽體制下，地方政府在職能履行和政策實(shí)施上存在著價(jià)值偏好和自主選擇的彈性空間，其行為目標(biāo)在相當(dāng)程度上是根據(jù)其自身利益以及制度環(huán)境所賦予的激勵(lì)結(jié)構(gòu)和約束機(jī)制的復(fù)合驅(qū)動(dòng)，在缺乏嚴(yán)格的司法獨(dú)立和新聞自由的約束下，地方政府有意無意地突破政策法律的紅線。

三、地方政府違法行為的規(guī)制:理順體制機(jī)制，優(yōu)化法治生態(tài)

我國(guó)當(dāng)前的錦標(biāo)賽體制盡管有種種局限與不足，但不應(yīng)對(duì)錦標(biāo)賽體制持徹底否定的態(tài)度。錦標(biāo)賽體制是改革開放以來我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治穩(wěn)定的制度基礎(chǔ)。從歷史和現(xiàn)實(shí)來看，光靠市場(chǎng)機(jī)制、僅靠經(jīng)濟(jì)和財(cái)政政策很難保證從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成功轉(zhuǎn)型，錦標(biāo)賽體制最大的優(yōu)點(diǎn)是保證在中央向各地放權(quán)的過程中，中央政府牢牢掌握對(duì)地方干部的任命權(quán)，通過適度的集權(quán)和放權(quán)，保證了改革的循序性、穩(wěn)定性和可控性。錦標(biāo)賽體制下也出現(xiàn)了法治程度低、法制地方化等問題，解決的關(guān)鍵是在現(xiàn)有制度上進(jìn)行改革創(chuàng)新，逐漸向社會(huì)下放權(quán)力，把官員的委任制與民眾的評(píng)議制切實(shí)結(jié)合起來，強(qiáng)化公眾的參與和民主監(jiān)督，將基于客觀標(biāo)準(zhǔn)的功績(jī)晉升和民意基礎(chǔ)上的評(píng)議晉升邏輯相結(jié)合，是錦標(biāo)賽體制下優(yōu)化法治生態(tài)的基本思路。

(一)傳統(tǒng)依法行政觀念的流變

隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)依法行政觀念產(chǎn)生了流變，判斷行政行為的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè):從消極方面看，要求控制權(quán)力，保障權(quán)利;從積極方面看，要求確保和提升行政效能，積極增加人民福利。行政行為應(yīng)實(shí)現(xiàn)“合法性”與最佳性”的統(tǒng)一;反之，“合法性”與“最佳性”⑥也應(yīng)該成為行政行為的評(píng)價(jià)考量標(biāo)準(zhǔn)?！昂戏ㄐ浴本褪莻鹘y(tǒng)行政法語境下的確定行政活動(dòng)的邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對(duì)人合法權(quán)益為導(dǎo)向，依職權(quán)法定、行政類型化、程序控權(quán)和司法救濟(jì)為核心內(nèi)容的傳統(tǒng)行政法視角;“最佳性”則是一個(gè)較新的視角，以探索行政過程中的實(shí)質(zhì)性命題，以利于提高行政效能為核心。[15](P20)其中，“(對(duì)最佳性的考量)，涉及跨學(xué)科的研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)乃至歷史學(xué)、自然學(xué)科等各種科學(xué)均大有用武之地，應(yīng)廣泛吸收這些學(xué)科的形式、方法和知識(shí)來解決行政法實(shí)踐中的課題;更可針對(duì)特定問題或課題進(jìn)行跨學(xué)科的研究，只要這樣有助于發(fā)現(xiàn)貼近現(xiàn)實(shí)和問題的解決辦法。”[16](P96)

(二)優(yōu)化法治生態(tài)，實(shí)現(xiàn)依法行政

目前我國(guó)法治研究的視角過于狹窄，大都跳不出“以法論法”的狹隘與片面，從理順體制機(jī)制、優(yōu)化法治生態(tài)的“由內(nèi)而外”的視角對(duì)地方政府行為合法性的重構(gòu)尤為必要。

1.實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)換，理順政府與市場(chǎng)的關(guān)系

目前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制建設(shè)等方面政府主導(dǎo)型特征明顯。經(jīng)典現(xiàn)代化理論揭示過這樣一個(gè)基本事實(shí)：越是發(fā)展后進(jìn)的國(guó)家，其政府在現(xiàn)代化進(jìn)程中的作用越會(huì)起主導(dǎo)作用。[17](P181)同西方國(guó)家的市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)先導(dǎo)不同，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以政府的政策驅(qū)動(dòng)為先導(dǎo)，在體制轉(zhuǎn)軌的過程中，政府作用很大，其地位不可代替。正如馬克思當(dāng)年在評(píng)論大衛(wèi)·李嘉圖的自由競(jìng)爭(zhēng)思想時(shí)所闡述的，在資本還無法以自己的力量自由運(yùn)動(dòng)時(shí)，會(huì)依靠政府這根“拐杖”開拓和發(fā)展市場(chǎng)。世界上沒有哪個(gè)后發(fā)國(guó)家完全依靠市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)而成功實(shí)現(xiàn)超常規(guī)發(fā)展的例子。我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是通過強(qiáng)化政府的作用，政府實(shí)質(zhì)上扮演著決策者、投資者、招商者、管理者、監(jiān)督者等角色，這種模式在一定時(shí)期有利于發(fā)揮我們的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。從長(zhǎng)期看，這種發(fā)展機(jī)制積累的詬病很多。這些年高速增長(zhǎng)的密碼就在于各級(jí)政府都是發(fā)動(dòng)機(jī)，都是投資主體，但我們過去促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)動(dòng)機(jī)變成當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的病灶。[18]從根本上解決這些問題，就要努力實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)換，理順政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系，讓資本回歸市場(chǎng)，讓權(quán)力回歸法治，建設(shè)有限政府和服務(wù)型政府，這是建設(shè)法治政府的前提和關(guān)鍵。

2.建立科學(xué)合理的官員考核機(jī)制，強(qiáng)化政府的公共服務(wù)職能

為提高行政權(quán)力的效能，確保公共權(quán)力以公共利益為依歸，應(yīng)建立科學(xué)合理的官員考核機(jī)制。一是，實(shí)現(xiàn)考核指標(biāo)的科學(xué)化、合理化。隨著科學(xué)發(fā)展觀、和諧社會(huì)、服務(wù)型政府建設(shè)等理念的提出，應(yīng)對(duì)官員的考核考評(píng)指標(biāo)做相應(yīng)的調(diào)整，弱化以GDP 為主的考核機(jī)制，把與公共服務(wù)相關(guān)的指標(biāo)列入考核內(nèi)容。基于公共服務(wù)的政績(jī)考核難以完全量化，⑦建議引入民主評(píng)議的模式。二是，建立簡(jiǎn)歷追蹤問責(zé)制度。由于目前政府官員的任期較短，流動(dòng)性較強(qiáng)，官員們往往將任期內(nèi)的利益最大化，不管自己任期后的結(jié)果。一些考核指標(biāo)和任期內(nèi)政績(jī)，往往很多年才能看出來。可探索建立官員的離任后考核制度和任職檔案制度，對(duì)于任期內(nèi)行為導(dǎo)致的后期影響，可追究該官員的責(zé)任。三是，堅(jiān)持多元、開放的評(píng)價(jià)理念。每個(gè)地區(qū)擁有的資源稟賦不均，發(fā)展基礎(chǔ)和條件各異，對(duì)不同地區(qū)的官員考核標(biāo)準(zhǔn)不能一刀切。在制定績(jī)效考核時(shí)，對(duì)官員的評(píng)價(jià)應(yīng)結(jié)合區(qū)域發(fā)展環(huán)境和條件，堅(jiān)持多元開放的評(píng)價(jià)理念。四是，建立起一種自上而下與自下而上相結(jié)合的政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)考核機(jī)制。將基層政府面臨的上級(jí)政府考核的壓力和人民的民意壓力結(jié)合起來，發(fā)揮“自上而下”和“自下而上”兩股監(jiān)督合力的作用，地方政府的管理邏輯與服務(wù)邏輯、經(jīng)濟(jì)職能與社會(huì)職能就會(huì)達(dá)致博弈平衡。

3.強(qiáng)化司法監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)司法的去地方化、去行政化

我國(guó)的法治建設(shè)是通過政治權(quán)力自上而下推動(dòng)的，長(zhǎng)期如此會(huì)造成很多弊端。目前許多地方將政府依法行政的水平被納入到目標(biāo)考核之中，地方官員就會(huì)相應(yīng)采取一些變通措施，造成依法行政目標(biāo)與手段之間的沖突，最終損害的是包括政治合法性在內(nèi)的公共利益，并最終將壓力返還給國(guó)家。同時(shí)，建立一種行政權(quán)力對(duì)另一種行政權(quán)力監(jiān)督的封閉體系，會(huì)強(qiáng)化權(quán)力與權(quán)利不對(duì)等的格局，最終會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的濫權(quán)腐敗現(xiàn)象。黃宗羲曾深刻地指出了體制內(nèi)監(jiān)督存在的弊端，“用一人焉則疑其自私，而人用一人以制其私。行一事焉則慮其可欺，而又設(shè)一事以防其欺?！势浞ú坏貌幻埽ㄓ芏煜轮畞y即生于法之中，所為非法之法也?！盵19](P21)借助媒體和公民社會(huì)的力量建立法治，這才能夠?yàn)榱己弥卫淼於▓?jiān)實(shí)基礎(chǔ)。審判機(jī)關(guān)作為介于國(guó)家與社會(huì)、政府與公民以及社會(huì)成員之間的中立者和公正的裁判者，不能偏向于包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的任何訴訟一方。恩格斯在《〈刑法報(bào)〉?？芬晃闹兄赋?，司法權(quán)與行政權(quán)是完全不同的東西，“這兩種權(quán)力混合勢(shì)必導(dǎo)致無法解決的混亂，這種混合必然結(jié)果就是讓人一身兼任警察局長(zhǎng)、偵查員和審判員”，“司法權(quán)是國(guó)民的直接所有物，國(guó)民通過自己的陪審員來實(shí)現(xiàn)這一權(quán)力，這一點(diǎn)不僅在于原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的”。[20](P321)目前司法的地方化、行政化是司法難以發(fā)揮監(jiān)督職能的濫觴，我國(guó)司法改革要想成功必須首先要解決這一問題。

4.加強(qiáng)對(duì)地方政府預(yù)算外資金的監(jiān)管，完善政府行為的利益約束機(jī)制

馬克思有句名言，人的奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同利益有關(guān)。政府的違法行為也不例外，政府違反法律，其背后的誘因大都是為了利益，盡管這種行為有時(shí)是打著公共利益的幌子。為防止政府權(quán)力之手伸得過長(zhǎng)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)政府資金、特別是預(yù)算外資金的監(jiān)管。預(yù)算不是簡(jiǎn)單的數(shù)字游戲，而是控制和約束政府的技術(shù)、方法，正如學(xué)者所言，“蓋一國(guó)之法治，莫重于規(guī)范國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作，限權(quán)之關(guān)鍵，首當(dāng)是對(duì)國(guó)家財(cái)權(quán)掌控，而控財(cái)之要義，則在于支配國(guó)家錢包的預(yù)算”[21](P360)，“政府行為法治化的一個(gè)標(biāo)志就是預(yù)算法治化”[22](P120)。缺乏對(duì)各級(jí)地方政府財(cái)政預(yù)算的監(jiān)管，很難保證公共資金用于公共目的。法國(guó)1982 年財(cái)政分權(quán)改革在適當(dāng)放開稅權(quán)的同時(shí)積極完善對(duì)地方政府監(jiān)督體系，防止公共資金的濫用。法國(guó)中央對(duì)地方政府預(yù)算監(jiān)督由國(guó)家代表和大區(qū)審計(jì)院共同行使，大區(qū)審計(jì)院具有審理建議權(quán)，真正的決定權(quán)掌握在國(guó)家代表手中。[23](P126)應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)政府預(yù)算外資金的監(jiān)管。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到，政府自身利益也是公共利益的一部分，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)政府對(duì)自身利益的合理追求，努力消除政府因自身利益給公共利益帶來的不利影響。

注釋:

①法治生態(tài)是相對(duì)于自然生態(tài)、經(jīng)濟(jì)生態(tài)、文化生態(tài)、社會(huì)生態(tài)等而言的一種社會(huì)政治生態(tài)，是法治建設(shè)過程中政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等要素之間緊密聯(lián)系、相互作用所形成的良性或非良性生態(tài)環(huán)境。參見賈東橋:《法治建設(shè)的生態(tài)學(xué)思考》，載《法學(xué)》2002年第2期;殷嘯虎、陳春雷:《營(yíng)造良好的法治生態(tài)環(huán)境》，載《上海法治報(bào)》2013年3月6日。

②渣打銀行的研究報(bào)告顯示，GDP 增長(zhǎng)率每提高一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)差，市委書記的晉升概率就提高4.7%，市長(zhǎng)的晉升概率就提高10%。

③鑒于改革的特殊背景，本文對(duì)行政行為合法與否的考量標(biāo)準(zhǔn)以是否符合“實(shí)質(zhì)意義上的法治”為標(biāo)準(zhǔn)。

④比如，聯(lián)產(chǎn)承包制、國(guó)有土地批租等做法原先都是違法的，是地方先這么做，后來才得到中央的肯定，上升為土地管理法的相關(guān)條款。

⑤1985年，第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例。

⑥國(guó)務(wù)院于2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，在規(guī)定依法規(guī)范公權(quán)力推進(jìn)政府依法行政的同時(shí)，還要求轉(zhuǎn)變政府職能、深化體制改革、改革行政管理方式，后者實(shí)際上是行政行為“最佳性”要求的體現(xiàn)。

⑦以政府保障房建設(shè)為例，目前各地對(duì)于保障房建設(shè)指標(biāo)大都實(shí)行了量化考核，但保障房建設(shè)中的偷工減料、弄虛作假、欺上瞞下、權(quán)力尋租現(xiàn)象足以證明了這種量化考核方式的局限性。

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