摘 要 “本土資源論”這一法學(xué)理論模式由蘇力先生于20世紀(jì)90年代首次提出，在當(dāng)時(shí)法學(xué)界引起一次“本土轟動(dòng)”，當(dāng)然也不免引起一片商榷之聲，但這都無法抹殺這一理論的“范式價(jià)值”，甚至?xí)r至今日都具有一種前瞻性意義。值此司法改革開局之年，筆者試圖重新解構(gòu)“本土資源論”，對(duì)“本土資源論”展開評(píng)議及論述，并試從本土資源與西方資源、法律多元與法律一元、法律生成與法律移植幾個(gè)向度探究中國(guó)司法改革應(yīng)有之義。

關(guān)鍵詞 本土資源 法律多元 法律移植 司法改革

作者簡(jiǎn)介：劉子旗，哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法律系。

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-126-03

一、“本土資源論”回溯

用蘇力本人的話說，“1996 年我出版了第一本論文集《法治及其本土資源》，在法學(xué)界引出了一些動(dòng)靜。除了不少贊揚(yáng)之外，也有不少懷疑和批評(píng)?！?事實(shí)也確實(shí)如此，“本土資源論”的首次提出形成了中國(guó)法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”“法條主義”“本土資源論”和“法律文化論”?！氨就临Y源論”一經(jīng)提出就引起學(xué)術(shù)界的一片商榷之聲，他的研究是對(duì)中國(guó)法學(xué)和法治盲目西化、移植、全球化的反叛與牽制，是對(duì)過分西化、不注重中國(guó)實(shí)際的一種糾偏與撥正?！?這種通過從實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)生活中挖掘問題并加以闡釋和解決的方法和意識(shí)吻合了中國(guó)人注重現(xiàn)實(shí)的經(jīng)世治學(xué)的傳統(tǒng)，并曾一度為中國(guó)法學(xué)界所疏漏，因此，蘇力此書在社會(huì)上反響較大，自然是意料之中的。從價(jià)值層面上來說，“本土資源論”中所蘊(yùn)含的“范式價(jià)值”值得一代法律學(xué)人沿其路徑繼續(xù)探索。這些應(yīng)是蘇力先生理論構(gòu)建的初衷，也是探求中國(guó)法學(xué)何處去的應(yīng)有之義。對(duì)于“本土資源論”的范式價(jià)值無論何時(shí)我們都要予以充分的承認(rèn)，因?yàn)樗_辟了中國(guó)法學(xué)理論的又一獨(dú)特視角，但是于此同時(shí)我們?nèi)孕璞３掷硇裕⌒那笞C，從本土資源與西方資源、法律多元與法律一元、法律生成與法律移植、法律規(guī)避幾個(gè)向度論證其理論中出現(xiàn)的難以做到邏輯自洽的問題，并探究其問題產(chǎn)生根源，為司法改革提供借鑒意義。

二、“本土資源論”的論證過程

（一）“本土資源論”的論理前提

正如伯爾曼所說“法律如果不被信仰那么他將形同虛設(shè)?！倍K力先生認(rèn)為一個(gè)國(guó)家一個(gè)民族要想建設(shè)發(fā)展為人民所信服并自覺遵守的法律，則必須根植于廣大人民共同生活的土壤，即從一國(guó)人民生產(chǎn)生活實(shí)踐的傳統(tǒng)和習(xí)慣中來再到本國(guó)人民生產(chǎn)生活實(shí)踐的傳統(tǒng)和習(xí)慣中去，而不是“外來的和尚會(huì)念經(jīng)”。其中預(yù)設(shè)了兩個(gè)論理前提，即：（1）中國(guó)社會(huì)完全可以自發(fā)形成適合當(dāng)今時(shí)代的法律制度而這種法律制度是不同于西方社會(huì)甚至是任一國(guó)度的；（2）中國(guó)民間法與西方模式的正式法律制度根本上都是具有現(xiàn)代性的。既然法制是人民社會(huì)生活的產(chǎn)物，中國(guó)的法制建設(shè)當(dāng)然應(yīng)該重視本土資源。這是蘇力的“本土資源論”的最初切入點(diǎn)。

（二）“本土資源論”對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治大有裨益

首先，蘇力從時(shí)間歷史、現(xiàn)在、未來空間小至村落大至社會(huì)論述了本土資源對(duì)中國(guó)社會(huì)的已經(jīng)產(chǎn)生的，正在發(fā)生的，即將發(fā)揮的作用，肯定了“本土資源”是國(guó)內(nèi)學(xué)者研究的一個(gè)亟待開采的富礦；其次，蘇力又從實(shí)證角度列舉家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制等具有中國(guó)特色的發(fā)端于“鄉(xiāng)土中國(guó)”的實(shí)例加以佐證；最后，闡述了本土資源的法治更具親和力與吸引力。

（三）中國(guó)法治的現(xiàn)代化必須扎根于本土

縱觀中國(guó)歷史和當(dāng)今社會(huì)，一方面蘇力認(rèn)為，中國(guó)近代以來法律移植以及一系列的變法失敗或者收效甚微的重要原因不是我們學(xué)習(xí)西方不夠全面系統(tǒng)而是因?yàn)椴贿m合中國(guó)的本土環(huán)境，這種法律移植就好比移花接木，最后難免淪為“四不像”。并且一遍遍拿西方標(biāo)準(zhǔn)度量中國(guó)社會(huì)自然格格不入。但另一方面，蘇力先生從知識(shí)的地方性、特殊性、具體性出發(fā)承認(rèn)必要的法律移植是應(yīng)當(dāng)值得肯定的。他指出“不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)的法治，因此法律移植不可避免”。

（四）法律多元化與法律規(guī)避使民間法與國(guó)家制定法之間的妥協(xié)成為一種必要

蘇力分析中國(guó)社會(huì)法律多元存在的幾種形態(tài)，外國(guó)法律影響下的我國(guó)法律中的外來法律制度、規(guī)則、概念、術(shù)語(yǔ)；“中國(guó)的傳統(tǒng)法律制度和文化，以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀”；1978年以來出現(xiàn)的各種與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的法律之間博弈。對(duì)于法律規(guī)避最為凸顯的沖突是民間法與國(guó)家制定法之間的矛盾，并引入影視作品“秋菊打官司”和“被告山杠爺”論證矛盾的代表性普遍性。最后，認(rèn)為民間法與國(guó)家制定法之間矛盾不是不可調(diào)和但是雙方必須做出妥協(xié)與讓步。

三、“本土資源論”邏輯問題剖析

正如蘇力本人所說：“不要過份關(guān)注文章的具體結(jié)論”，而是該“注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式；注意文章對(duì)其它社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的知識(shí)的利用，對(duì)那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實(shí)的人和事的關(guān)注和分析，對(duì)于我們的日常切身經(jīng)驗(yàn)的提煉和感悟”。故而本文更多的是關(guān)注其理論的內(nèi)在邏輯。

（一）“本土資源論”論理前提的現(xiàn)代性（化）是否等于中國(guó)化

現(xiàn)代化與西方化的爭(zhēng)議我們暫且擱置，但是作者論證所預(yù)設(shè)的前提是現(xiàn)代化即中國(guó)化。這是作者和我們所期待的，但這并不是事實(shí)。是事實(shí)中華大地上并不能自發(fā)自覺的孕育現(xiàn)代性，相反我們更多的“皇權(quán)至高無上”的封建化專制化；“君君臣臣父父子子”的等級(jí)觀；“親親尊尊”的宗法觀等等，與現(xiàn)代化所推崇的更加關(guān)注人的價(jià)值，“永遠(yuǎn)把人當(dāng)成目的而非手段”以及人的主體性的覺醒和對(duì)自己作為人而固有的尊嚴(yán)和權(quán)利的認(rèn)識(shí)大相徑庭。中國(guó)幾千年的歷史上多忠臣順民，卻難見公民與權(quán)利。到底什么是現(xiàn)代性我們很難證真，沒有定論，但是什么不屬于現(xiàn)代性則不言自明。馬克思指出法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，我很難想象中華大地上幾千年來沒有孕育出的現(xiàn)代性會(huì)在短短幾十年內(nèi)與現(xiàn)代化不期而遇高度吻合？經(jīng)驗(yàn)主義告訴我們僅靠我們本土的法治環(huán)境很難快速實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的法治，傳統(tǒng)文化更多滲透的是一種“人治思想”、“威權(quán)模式”，因此在這個(gè)意義上來說法治是一種“西方資源”。

（二）“本土資源”應(yīng)然與實(shí)然的落差

馬克思的唯物史觀指出人民群眾是實(shí)踐的主體，是歷史的創(chuàng)造者，但是這并不當(dāng)然導(dǎo)出每個(gè)個(gè)體的法治思想當(dāng)然被吸納。因?yàn)槿酥苑Q之為人在于其具有一種趨利避害的本性，在于其追逐自身利益的最大化，而這必然導(dǎo)致矛盾的出現(xiàn)。所以把人當(dāng)成能夠理性的尋求糾紛解決方式最大化的觀念無疑是一種美好的愿景，是應(yīng)然與實(shí)然的落差。因此，一類團(tuán)體或者說一個(gè)的精英階層的出現(xiàn)成為必要，這就需要法律共同體的參與，從而制定出具有一種普世價(jià)值的法律并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，而正是由于這種“元規(guī)則”才得以規(guī)制人的行為，起到保護(hù)與懲罰的作用。 對(duì)于民間法與國(guó)家制定法作者再次提出一種愿景，蘇力認(rèn)為“在這兩者之間，國(guó)家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要”，無論如何，“兩者之間都必須妥協(xié)、合作”。國(guó)家制定法代表一種權(quán)威，并輔以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，而作者預(yù)設(shè)二者平等的前提在現(xiàn)實(shí)中是根本不存在的，同時(shí)民間法也無法動(dòng)搖制定法合法性根基。 筆者以為僅僅寄希望于個(gè)體的理性與自律是一種“烏托邦”情結(jié)，法律人對(duì)中國(guó)法治理想圖景的刻畫固然是好事，但是于此同時(shí)我們更要做好直面現(xiàn)實(shí)的準(zhǔn)備。

（三）法律多元與法律一元的悖論

法律多元與法律一元的悖論在其論述民間法與國(guó)家制定法相互妥協(xié)中體現(xiàn)的尤為明顯。鄧正來對(duì)于蘇力論述國(guó)家法與民間法之間沖突解決時(shí)的內(nèi)在矛盾，曾做過非常深入的論述。一方面，蘇力傾向于強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的主體性，如“中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)重要任務(wù)就是要促進(jìn)民間法向國(guó)家制定法的融合和轉(zhuǎn)變” 又如“我還針對(duì)我們國(guó)家的現(xiàn)狀強(qiáng)調(diào)，為了促進(jìn)國(guó)家制定法向民間法的滲透，促進(jìn)民間法的轉(zhuǎn)變，國(guó)家制定法應(yīng)當(dāng)保持一種必要的權(quán)威?！?然而，另一方面，蘇力又做出了傾向于強(qiáng)調(diào)民間法的主體性的論述，如在中國(guó)當(dāng)下國(guó)家法與民間法的關(guān)系中，“國(guó)家制定法做出妥協(xié)也許更為緊要”。 這種矛盾的論述其實(shí)是對(duì)法律多元與法律一元主張之間的悖論。

不妨大膽假設(shè)一下，從民間法向國(guó)家制定法開始轉(zhuǎn)變則民間法會(huì)以制定法的姿態(tài)展現(xiàn)必然導(dǎo)致法律多元化立場(chǎng)向法律一元化立場(chǎng)轉(zhuǎn)變，而作者法律多元化的論理基礎(chǔ)將不復(fù)存在。倘若國(guó)家制定法向民間法做出妥協(xié)則會(huì)出現(xiàn)民間法和國(guó)家制定法平起平坐的現(xiàn)象，而此時(shí)法律的適用及其界限將帶來更大的矛盾與問題。

（四）法律本土生成與法律移植輾轉(zhuǎn)反側(cè)

正如蘇力所述近代以來我們的經(jīng)歷數(shù)次法律移植但是確實(shí)往往出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，因此也引導(dǎo)其轉(zhuǎn)而反求諸己，探求中國(guó)法治的本土資源，這固然是好事，但有一個(gè)前提——到底是我們請(qǐng)“佛”心不夠誠(chéng)，還是“佛”根本就不顯靈？唯有后者我們才可以更多考慮本土資源的問題，但如果我們反觀中國(guó)法治及司法現(xiàn)狀不難發(fā)現(xiàn)，有些時(shí)候正是因?yàn)楸就临Y源這種觀念的根深蒂固才導(dǎo)致法律移植“中國(guó)本土化”削弱了法治理念與法律信仰。

一方面，中國(guó)社會(huì)歷次進(jìn)行的法律移植，難得有心甘情愿的：公民的權(quán)利一但面對(duì)公權(quán)力就顯得有些勢(shì)單力薄微不足道了。例如我們的根本大法憲法賦予我們廣泛的權(quán)利，但是一旦我們的憲法性權(quán)利受侵害時(shí)，我們的法院是不允許在判決時(shí)援用憲法的，當(dāng)然更是無權(quán)受理憲法性權(quán)利糾紛。另一方面“本土資源”是否都符合現(xiàn)代法治潮流，這也是個(gè)問題。例如調(diào)解本是土生土長(zhǎng)在在中國(guó)大地上的很好的一種ADR ，也曾令西方一度想到中國(guó)取經(jīng)，制度本身具有很強(qiáng)的獨(dú)特性與優(yōu)越性，但是中國(guó)法院實(shí)際操作上就又變了味，法院片面為了結(jié)案率上下一片調(diào)解之聲，能調(diào)的必須調(diào)，不能調(diào)的創(chuàng)造機(jī)會(huì)也要調(diào)，還提倡司法要主動(dòng)近群眾，大搞馬錫五審判模式，深入田間地頭，大搞巡回審判，把中國(guó)法治本土資源變成了中國(guó)法治本土問題。

移植的法律制度在制度層面和操作層面上的“本土化”以及本土資源的扭曲化反過來更加佐證了本土資源在中國(guó)社會(huì)的根深蒂固程度，這無時(shí)不刻在提醒著我們要冷靜對(duì)待法治及其本土資源。

四、作為法律繼受國(guó)中國(guó)司法改革對(duì)“本土資源”合理借鑒

（一）司改立場(chǎng)的定位

蘇力的“本土資源論”雖然存在其論理上的悖論但是也無法抹殺它的“范式價(jià)值”。2014年作為司法改革的開局之年首先要重視法律經(jīng)驗(yàn)移植，更重視本土語(yǔ)境構(gòu)建?，F(xiàn)代法治的特點(diǎn)決定中國(guó)的司法改革也必須持開放的立場(chǎng)，其次，重視經(jīng)驗(yàn)。無論是英