劉艷紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211100）

環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對

劉艷紅

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211100）

環(huán)境犯罪治理早期化是一條消解法益之路，它超越了我國刑法當(dāng)前所處的發(fā)展階段?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”所具有的反法治屬性、對積極一般預(yù)防的過度依賴以及生態(tài)中心主義環(huán)境法益觀的脫離現(xiàn)實(shí)，決定了以之為據(jù)的環(huán)境犯罪治理的早期化欠缺合理性。我國環(huán)境犯罪治理應(yīng)堅(jiān)守以侵害或者威脅人的生命身體等保護(hù)法益的人類中心主義環(huán)境法益觀，以充分實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑主義。我國刑法中的環(huán)境犯罪在刑事立法上基本恪守了刑法謙抑主義，有關(guān)司法解釋等對懲處的早期化也表現(xiàn)出相當(dāng)謹(jǐn)慎的立場。

法益；環(huán)境犯罪；人類中心主義；刑法謙抑性

現(xiàn)行刑法以9個(gè)條文15個(gè)罪名對環(huán)境資源進(jìn)行保護(hù)，其在類型上分為污染型環(huán)境犯罪和破壞型環(huán)境犯罪兩種；其中污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪和擅自進(jìn)口固體廢物罪屬于污染型環(huán)境犯罪，其他則屬于破壞型環(huán)境犯罪。從刑法修改的角度來看，僅1997年至今，在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)（包括罪和刑）的意義上，該部分直接變動(dòng)的條文就達(dá)2/3，它們分別涉及《中華人民共和國刑法修正案（二）》、《中華人民共和國刑法修正案（四）》（以下簡稱：《修（四）》）和《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱：《修（八）》），環(huán)境犯罪立法修訂力度為國內(nèi)外所罕見。雖然破壞型環(huán)境犯罪在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)時(shí)基本堅(jiān)守了以侵害或者危害環(huán)境法益的結(jié)果發(fā)生的立場，但是最新的修正案在降低污染環(huán)境罪（第338條）入罪門檻時(shí)已經(jīng)打開了危險(xiǎn)犯進(jìn)入的通道，這預(yù)示著面對環(huán)境犯罪，刑事治理的早期化趨勢已然顯現(xiàn)。在“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論、積極的一般預(yù)防理論與生態(tài)環(huán)境理念等浪潮推動(dòng)下，環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化觀念正聚集成一股強(qiáng)大的力量沖擊著傳統(tǒng)刑法的謙抑主義。

然而，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論帶有一定的反法治色彩，①參見劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。并且積極的一般預(yù)防理論與生態(tài)環(huán)境理念都存在嚴(yán)重的弊端，因此，環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化無疑是一個(gè)值得警惕的現(xiàn)象。實(shí)際上，盡管《修（八）》在污染環(huán)境罪的最新表述上采用了“嚴(yán)重污染環(huán)境”的字樣，但在立法說明中卻探尋不出對環(huán)境犯罪治理早期化立場；同時(shí)2013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《環(huán)境污染刑事解釋》）在污染環(huán)境罪危險(xiǎn)犯上所體現(xiàn)的謹(jǐn)慎態(tài)度，也說明環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化不是對現(xiàn)實(shí)的描述來的預(yù)期。相反地，環(huán)境犯罪的懲處宜在傳統(tǒng)刑法框架下恪守謙抑主義。由此，我國刑法在懲處環(huán)境犯罪上的準(zhǔn)確立場是應(yīng)當(dāng)早期化還是恪守謙抑主義，就成為了本文要著重探討的問題。

一、環(huán)境犯罪懲處的早期化會(huì)沖擊刑法的謙抑性

毋庸置疑，近幾十年來科技的飛速進(jìn)步推動(dòng)了社會(huì)的急劇發(fā)展，相應(yīng)地，大陸法系成文法國家出現(xiàn)了前所未有的刑事立法活躍化現(xiàn)象。例如，日本的立法早已打破了以往的“沉默”，刑事立法進(jìn)入了活躍期，“刑罰積極主義”、“政治化”等是其醒目的標(biāo)志。②參見[日]亀井源太郎：《刑事立法と刑事法學(xué)》，弘文堂2010年版，第7-8頁。對此，我國部分學(xué)者也進(jìn)行了介紹和評價(jià)，代表性的有張明楷教授③參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期；張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期。和黎宏教授④參見黎宏：《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，《人民檢察》2014年第21期；黎宏：《法益論的研究現(xiàn)狀和展望》，《人民檢察》2013年第7期。。不過，在我國活躍的刑事立法背景下對環(huán)境犯罪立法的相關(guān)變化，與其說是在入罪化的思維模式下法益保護(hù)的早期化，不如說是在入罪化的思維模式下對刑法謙抑主義的遵循。

（一）我國刑法在謙抑性上的表達(dá)

盡管我國刑事立法在犯罪化的道路上行進(jìn)得卓有成效，但遵循刑法謙抑性，停止犯罪化的刑事立法，才是我國刑事法治的應(yīng)然之路，⑤參見劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期。我國刑法第13條“但書”是刑法謙抑性的直觀表達(dá)?？梢哉J(rèn)為，刑法謙抑性的重要內(nèi)容就是限縮犯罪圈，擴(kuò)張犯罪圈的犯罪化以及作為犯罪化必要內(nèi)容的法益保護(hù)的早期化和精神化，會(huì)削弱刑法謙抑性，沖擊“但書”條款。

追根溯源，恪守刑法謙抑主義繞不開里程碑式的“一厘事件”。所謂“一厘事件”，指受政府（專賣局）委托栽培煙草的被告人負(fù)有將生產(chǎn)的煙葉全部交給政府的義務(wù)，但他卻隨意吸食了其中一葉——按當(dāng)時(shí)的價(jià)格值一厘錢，該事件被以違反煙草專賣法而起訴，但日本大審院否定了犯罪的成立。⑥[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第121頁。審視“一厘事件”的背景不難發(fā)現(xiàn)，此時(shí)的日本刑法完全繼受了德國古典犯罪論體系，該體系將構(gòu)成要件設(shè)定為客觀、描述性、價(jià)值中立的行為外部形象，而在違法性階層僅以法定的違法性阻卻事由為限。并且，此時(shí)刑事訴訟法上微害不起訴及緩起訴理論尚未成型，故司法實(shí)務(wù)中該類案件一般會(huì)進(jìn)入審判程序。因此，對于進(jìn)入了審判程序的該類案件，若依據(jù)古典犯罪論體系嚴(yán)格入罪，則會(huì)限刑法于苛嚴(yán)之泥潭，也會(huì)破壞刑法作為維持社會(huì)秩序之最后手段的有效性，并抵觸自羅馬法以后就形成并逐步為各國法律實(shí)踐所遵循的“法不關(guān)微事”、“法官不管小事”等理念。于是，為克服古典犯罪論體系在以法定的違法性阻卻事由為違法性全部內(nèi)容所導(dǎo)致的缺陷，在違法性階層擴(kuò)張實(shí)質(zhì)性判斷內(nèi)容（如該案判決中的“不存在什么應(yīng)該視為危險(xiǎn)的狀況”⑦同前注⑥，大塚仁書，第121頁。）以限縮犯罪圈，遂成為必然選擇。

階層化犯罪論體系的實(shí)質(zhì)性變化、微害不起訴/緩起訴制度的發(fā)展與完善、親告罪制度的發(fā)展等讓犯罪圈的限縮對實(shí)質(zhì)違法性階層所具有的過濾機(jī)制的直接依賴大大降低，但這種對違法性階層過濾機(jī)制的“消極態(tài)度”并不是對限縮犯罪圈的反動(dòng)，刑法謙抑性并未根本性地動(dòng)搖。較為典型的是我國刑法總則第22條、第23條分別規(guī)定了犯罪預(yù)備和犯罪未遂，在刑法分則個(gè)罪未列舉式地明確犯罪預(yù)備和未遂的處罰時(shí)，司法實(shí)踐中個(gè)罪的預(yù)備和未遂并非都是原則上作處罰。相反地，個(gè)罪的預(yù)備和未遂呈現(xiàn)出限制性處罰態(tài)勢，其中刑法總則第22條、第23條劃定的范圍與第13條“但書”確定的范圍之間的差額就是實(shí)際的處罰范圍（包括部分通過司法解釋等明確的）。此外，如后文所述我國刑法對罪刑法定原則在表述上包含的積極側(cè)面，也削弱了刑法的謙抑性。但是，我國刑法謙抑性所具有的這些瑕疵，并不會(huì)根本性地否定謙抑性本身的存在，在刑法謙抑性的表達(dá)上我國刑法有著自身的“特色”。

（二）我國環(huán)境犯罪的懲處重在謙抑性而非早期化

就環(huán)境犯罪而言，剔除較少體現(xiàn)環(huán)境法益保護(hù)早期化的過失犯罪，再排除受刑法謙抑性節(jié)制十分明顯的“情節(jié)”、“數(shù)量”、“結(jié)果”（包括“后果”）等罪名，將只剩下污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、破壞性采礦罪、非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪7個(gè)罪名。同時(shí)，考慮到2003年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第6條、第7條等以“數(shù)額”對破壞性采礦罪中的“礦產(chǎn)資源嚴(yán)重破壞”進(jìn)行了限制解釋，因此，真正需要分析是否體現(xiàn)環(huán)境法益保護(hù)早期化的是剩下的6個(gè)罪名。

第一，污染環(huán)境罪對法益保護(hù)的早期化持相對謹(jǐn)慎的立場。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為污染環(huán)境罪的主觀方面是過失，⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第580頁。但《修（八）》之后部分學(xué)者主張“本罪的責(zé)任形式為故意”，⑨張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第995頁。甚至有學(xué)者主張?jiān)撟锏淖镞^形式是“故意與過失說”。⑩參見張鐸：《污染環(huán)境罪罪過形式探究》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。不可否認(rèn)，污染環(huán)境罪經(jīng)過《修（八）》修改后，“嚴(yán)重污染環(huán)境”及《環(huán)境污染刑事解釋》在強(qiáng)化“結(jié)果無價(jià)值”的同時(shí)，擴(kuò)張了對“行為無價(jià)值”的刑法管制。如果據(jù)此認(rèn)為污染環(huán)境罪已經(jīng)舍棄了刑法謙抑主義走向了環(huán)境法益保護(hù)的早期化，則無疑陷入了誤區(qū)。雖然《修（八）》前后的污染環(huán)境罪（之前名稱是重大環(huán)境污染事故罪）的保護(hù)法益都是環(huán)境法益，但修訂前的環(huán)境法益對與環(huán)境污染存在因果關(guān)系的財(cái)產(chǎn)法益或人身法益具有依附性，因?yàn)樵瓧l文中“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”是該類污染型環(huán)境犯罪成立的必備要件。顯然，“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”是對“結(jié)果無價(jià)值”的強(qiáng)調(diào)。修訂后的環(huán)境法益保護(hù)形式上取消了對環(huán)境污染具有因果關(guān)系的財(cái)產(chǎn)法益或人身法益的依附，這似乎有使該罪走向“行為無價(jià)值”的境地。其實(shí)，將污染環(huán)境罪法條簡化為“違反……規(guī)定，排放、傾倒或者處置……有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處……”后，不難發(fā)現(xiàn)“嚴(yán)重污染環(huán)境”既可以是一種結(jié)果（結(jié)果型），是違規(guī)行為、排放/傾倒/處置行為的結(jié)果，類似于原法條中的“造成重大環(huán)境污染事故”，也可以是一種行為狀態(tài)或行為屬性（行為型），是違規(guī)行為、排放/傾倒/處置行為危害環(huán)境法益的屬性表現(xiàn)。在《環(huán)境污染刑事解釋》第1條對“嚴(yán)重污染環(huán)境”14種情形的列舉中，除第14項(xiàng)是兜底性規(guī)定外，其余13項(xiàng)既有屬于結(jié)果型的情形（如致人重傷），又有屬于行為型的情形（如在飲用水源一級(jí)保護(hù)區(qū)傾倒有毒物質(zhì)），且前者的數(shù)量遠(yuǎn)多于后者。因此，變動(dòng)后的污染環(huán)境罪在入罪上不是以“行為無價(jià)值”代替了“結(jié)果無價(jià)值”，也不是在“行為無價(jià)值”和“結(jié)果無價(jià)值”上等量齊觀，在“結(jié)果無價(jià)值”基礎(chǔ)上對“行為無價(jià)值”進(jìn)行了必要的照顧才是我國刑法的準(zhǔn)確立場。即污染環(huán)境罪在法益保護(hù)的早期化上相當(dāng)謹(jǐn)慎，而《環(huán)境污染刑事解釋》對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的一系列量化規(guī)定，不是對“但書”規(guī)定的妥協(xié)，而是對“但書”規(guī)定的實(shí)質(zhì)性遵循，這有力地貫徹了刑法的謙抑主義。類似地，德國刑法在法益保護(hù)的早期化和精神化上相當(dāng)謹(jǐn)慎，因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)原則的功能在危險(xiǎn)犯的情況下有其極限，Wohlers、Hefendehl等學(xué)者就一直強(qiáng)調(diào)“犯罪結(jié)構(gòu)”（預(yù)備犯和危險(xiǎn)犯）對法益原則補(bǔ)充的必要性。①參見[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，《月旦法學(xué)雜志》第211期（2011年）。可見，類似于“本罪從結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU(xiǎn)犯”的結(jié)論未免過于武斷、草率。②王勇：《環(huán)境犯罪立法：理念轉(zhuǎn)換與趨勢前瞻》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期。同時(shí)，能夠體現(xiàn)污染環(huán)境罪在法益保護(hù)早期化上相對謹(jǐn)慎的是對“刪去了”的“土地、水體、大氣”字樣的說明?！缎蓿ò耍贰皠h去了”原第338條中“土地、水體、大氣”字樣，這被不少學(xué)者視為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的一大舉措，③參見郭世杰：《從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪的理念嬗遞》，《中國刑事法雜志》2013年第8期。但同時(shí)期的立法說明特別強(qiáng)調(diào)：“《刑法修正案（八）》刪去了原來?xiàng)l文中規(guī)定的排放、傾倒、處置行為的對象，即‘土地、水體、大氣’，這只是文字修改，使條文更簡練，實(shí)際上，排放、傾倒、處置行為的對象，通常情況下仍然是土地、水體、大氣?！雹苋珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第177頁。也就是說，盡管條文的上述變動(dòng)的確能夠擴(kuò)大污染環(huán)境罪的處罰范圍，但立法者對變動(dòng)條文所作的“刪去”解讀只是形式上的，基于立法技術(shù)的簡練需求所作的省略解讀才是實(shí)質(zhì)性的，立法者的這種謹(jǐn)慎態(tài)度很難說與刑法的謙抑性無關(guān)。此外，在《環(huán)境污染刑事解釋》第10條關(guān)于“有毒物質(zhì)”明細(xì)規(guī)定的情形下，司法實(shí)踐對于“有毒物質(zhì)”以及與之相當(dāng)?shù)摹胺派湫缘膹U物”、“含傳染病病原體的廢物”、“危險(xiǎn)廢物”范圍的確定十分謹(jǐn)慎，符合刑法謙抑主義的限縮解釋立場。

第二，非法處置進(jìn)口的固體廢物罪與法益保護(hù)的早期化關(guān)系不大。非法處置進(jìn)口的固體廢物罪同污染環(huán)境罪一樣屬于污染型環(huán)境犯罪，該罪通常被視為入罪門檻較低的抽象危險(xiǎn)犯（行為犯），即只要對進(jìn)口的固體廢物進(jìn)行非法“傾倒、堆放、處置”就成立犯罪。的確，該罪入罪的行為犯規(guī)定，易產(chǎn)生我國環(huán)境法益保護(hù)的早期化誤解，但是只要稍微研究一下同時(shí)期的立法說明，該問題就會(huì)迎刃而解。事實(shí)上，我國刑法對非法處置進(jìn)口的固體廢物罪的規(guī)定，更多的是納入了相關(guān)國際條約內(nèi)容以宣誓和維護(hù)我國的國家主權(quán)。為了限制發(fā)達(dá)國家轉(zhuǎn)移污染和保護(hù)發(fā)展中國家免受污染轉(zhuǎn)移之害，1989年《控制危險(xiǎn)廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置書巴塞爾公約》（以下簡稱：《巴塞爾公約》）在瑞士通過，它規(guī)定任何國家均享有禁止該公約所指危險(xiǎn)廢物自外國進(jìn)入其領(lǐng)土或者在其領(lǐng)土內(nèi)處置的“主權(quán)權(quán)利”。我國于1990年簽署了《巴塞爾公約》，刑法對進(jìn)口的固體廢物的嚴(yán)格保護(hù)“表達(dá)了我國政府在這個(gè)問題上的明確態(tài)度”。⑤同上注，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編書，第686頁。況且1997年修訂刑法時(shí)我國的法益理論在總體上尚處于欠發(fā)達(dá)時(shí)期，更遑論用以該理論為基礎(chǔ)的法益保護(hù)的早期化理念來指導(dǎo)環(huán)境犯罪立法，而此后的刑法修訂并未涉及非法處置進(jìn)口的固體廢物罪。同時(shí)，《巴塞爾公約》限制發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移污染，與大陸法系國家基于法益理論對環(huán)境保護(hù)的嚴(yán)格化關(guān)系不大，因此，對非法處置進(jìn)口的固體廢物罪作（域外）法益保護(hù)早期化的解讀明顯欠缺正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。至于部分學(xué)者批評非法處置進(jìn)口的固體廢物罪存在僅處罰單向進(jìn)口行為而不包括出口行為的不足問題，⑥參見錢小平：《環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒》，《政治與法律》2014年第3期。明顯忽視了該罪為保護(hù)我國作為發(fā)展中國家主權(quán)利益的立法背景，從而導(dǎo)致了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。

第三，針對野生動(dòng)物（制品）和國家重點(diǎn)保護(hù)植物（制品）的犯罪并非以法益保護(hù)的早期化為基礎(chǔ)。我國刑法第341條和第344條共規(guī)定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪和非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪等四個(gè)選擇性罪名，它們是針對野生動(dòng)物（制品）和國家重點(diǎn)保護(hù)植物（制品）的犯罪，都屬于破壞型環(huán)境犯罪。野生動(dòng)物和珍貴植物是我國的稀缺資源，具有“不可替代性和難以恢復(fù)性”的特點(diǎn)，在追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)生態(tài)平衡上，對特定的野生動(dòng)物和珍貴植物進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)是可持續(xù)發(fā)展的必然要求，即我國刑法第341條和第344條背后的依據(jù)是“維護(hù)生態(tài)平衡”、“維護(hù)自然界可持續(xù)發(fā)展”等理念。①同前注?，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編書，第691頁、第700頁。當(dāng)法益理論在我國興起之后，以法益理論“填充”第341條和第344條罪名的基礎(chǔ)具有一定的可行性，且環(huán)境法益保護(hù)的早期化與可持續(xù)發(fā)展理念之間具有兼容性，但據(jù)此顛倒邏輯主張刑法第341條和第344條以法益保護(hù)的早期化為基礎(chǔ)，則是不符合實(shí)際的“喧賓奪主”論調(diào)。另外，《修（四）》第6條對于刑法第344條的修訂涉及兩個(gè)方面：一是將“珍貴樹木”擴(kuò)大到國家重點(diǎn)保護(hù)的所有植物及其制品；二是將犯罪行為從“非法采伐、毀壞”增加到“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售”。就前者而言，導(dǎo)致刑法保護(hù)對象擴(kuò)大的直接原因是對“具有重要科研、生態(tài)價(jià)值的植物”的違法活動(dòng)日益猖獗危及“維持自然界可持續(xù)發(fā)展”，②同前注?，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編書，第700頁。盡管此時(shí)我國的法益理論獲得了重大發(fā)展，但將二者直接掛鉤或以法益保護(hù)的早期化作為修法時(shí)的解釋基礎(chǔ)似乎較為牽強(qiáng)。就后者而言，用環(huán)境法益保護(hù)的早期化來解釋此次入罪化的“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售”行為也很牽強(qiáng)，畢竟第341條早就將“非法收購、運(yùn)輸、出售”行為入罪化，如前文所述，它與環(huán)境法益保護(hù)的早期化不具有直接的關(guān)系。

實(shí)際上，在環(huán)境犯罪上，法益保護(hù)的早期化和精神化是一條消解法益之路，它超越了我國刑法當(dāng)前所處的發(fā)展階段。法益理論是近代以來刑法的支柱之一，是刑事立法的基礎(chǔ)，保護(hù)法益更是刑法的直接任務(wù)之一，法益損害與否是有無刑事不法的標(biāo)志，且不同法益會(huì)影響不法構(gòu)成要件的效果和處罰的輕重。但是，如果將環(huán)境犯罪保護(hù)法益早期化和精神化，那么將導(dǎo)致環(huán)境法益的具體內(nèi)容不是刑法關(guān)注的重點(diǎn)，行為是否造成了不確定范圍的法益損害成了刑法關(guān)注的關(guān)鍵。這種法益的早期化、抽象化難免引發(fā)法益邊界的漫無邊際，消解法益概念也就成為了邏輯上的當(dāng)然結(jié)論，而沖擊刑法的謙抑性更是不言而喻，但我國當(dāng)前刑法所處的發(fā)展階段并不足以讓我們拋棄作為近代刑法支柱之一的法益概念，否則我國刑法在走向“萬能”時(shí)也將墮入刑法終結(jié)之命運(yùn)。

二、對環(huán)境犯罪懲處早期化之依據(jù)的批判

至今為止，在環(huán)境懲處的早期化論調(diào)中，作為環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化的依據(jù)，總結(jié)起來主要有“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論、積極的一般預(yù)防理論和生態(tài)中心主義環(huán)境法益觀三種。不過，仔細(xì)研究后會(huì)發(fā)現(xiàn)，這三大依據(jù)都是難以站得住腳的。

（一）“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論依據(jù)之批判

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論主張依托刑法對社會(huì)造成風(fēng)險(xiǎn)的行為進(jìn)行懲處，來實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)的管控。應(yīng)當(dāng)說，這種主張的美好期待難以實(shí)現(xiàn)。在傳統(tǒng)的自然犯領(lǐng)域，如果強(qiáng)行貫徹“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論，那么無異于復(fù)辟恐怖的意思刑法（行為人刑法）。以強(qiáng)奸罪為例，基于“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論來管控強(qiáng)奸，即在質(zhì)疑強(qiáng)奸行為實(shí)施完畢或危害結(jié)果出現(xiàn)后給予嚴(yán)厲懲處的益處下，主張“在行為實(shí)施之前采取提前的實(shí)際警戒和保障可以阻止危害結(jié)果的發(fā)生”，①薛曉源、劉國良：《法治時(shí)代的危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與和諧——德國名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。這樣所謂的法益保護(hù)的早期化和精神化，難免導(dǎo)致“實(shí)行行為”的抽象化和擴(kuò)大化，甚至導(dǎo)致犯罪的懲處與“實(shí)行行為”、行為關(guān)系不大，而定罪對行為人主觀方面的依賴一旦與行為發(fā)生了松綁或脫離，懲處犯罪人就會(huì)誤入懲處“人”的危險(xiǎn)境地。這是悖離現(xiàn)代刑法以“人”為目的的法治之路的，是意思刑法的復(fù)辟，以往的刑法發(fā)展史有著慘痛和深刻的教訓(xùn)。

鑒于“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論潛伏著上述危機(jī)，將“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的作用領(lǐng)域局限于法定犯，是近年來一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者在“風(fēng)險(xiǎn)刑法”是傳統(tǒng)刑法的一種補(bǔ)充基礎(chǔ)上，對“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的作用領(lǐng)域作了嚴(yán)格限制，其中導(dǎo)致環(huán)境污染、自然資源破壞的環(huán)境犯罪被認(rèn)為是“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的重要作用領(lǐng)域。②參見利子平、石聚航：《我國風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究中的三大理論誤區(qū)》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期。不可否認(rèn)，社會(huì)的發(fā)展的確給傳統(tǒng)刑法帶來了不少新的挑戰(zhàn)和新的問題，但解決之道遠(yuǎn)非是將傳統(tǒng)刑法向“風(fēng)險(xiǎn)刑法”全面或部分轉(zhuǎn)型那樣簡單。即便在環(huán)境犯罪這類法定犯領(lǐng)域，以“風(fēng)險(xiǎn)刑法”代替?zhèn)鹘y(tǒng)刑法進(jìn)行犯罪的管控，也將出現(xiàn)不堪設(shè)想的后果。換言之，長期以來我國刑法在環(huán)境犯罪懲處上表現(xiàn)出的“軟骨病”，絕不是通過一劑“風(fēng)險(xiǎn)刑法”補(bǔ)鈣藥方就能立竿見影地治愈的，在傳統(tǒng)刑法之內(nèi)和刑法之外雙管齊下的解決，才是治療這一“軟骨病”的對癥良藥。

就傳統(tǒng)刑法之內(nèi)的解決而言，應(yīng)對環(huán)境污染等問題的核心是謹(jǐn)守刑法的謙抑性，而不是刑法懲處的早期化。各國長久以來的實(shí)踐證明，環(huán)境治理是涉及多元化的問題，絕非刑法這一部門法所能包辦的。況且，“關(guān)于刑法處罰對環(huán)境污染的遏止效果問題，實(shí)證（犯罪學(xué)）研究一般認(rèn)為效果不大”。③[瑞典]漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第66頁。事實(shí)上，我國的環(huán)境污染問題早已不同程度地與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國防安全、社會(huì)穩(wěn)定等一系列問題交織在一起。如對山西、河北、湖南等地大型工礦企業(yè)的污染問題的處理，就涉及國家的稅收、地方經(jīng)濟(jì)、國防安全（軍工企業(yè)）、數(shù)十萬人的就業(yè)等問題，某些地區(qū)甚至出現(xiàn)了“污染也是民生”的尷尬現(xiàn)象，這讓環(huán)境污染的治理一度進(jìn)退兩難，也加重了我國刑法在環(huán)境犯罪處理上的“軟法”特色。因此，環(huán)境污染問題不同于原先的“醉駕”問題，前者既是一個(gè)法律問題，也是一個(gè)政治問題，而后者基本上是一個(gè)單純的法律問題。譬如，近年來因?qū)掖芜`法排污被報(bào)道的蘭州石化事件，④參見吳少華：《中石油蘭石化公司屢次違法排污社會(huì)責(zé)任何在》，《科技鑫報(bào)》2015年1月10日，第A1版。其背后的利益糾葛就是適例。在此意義上，企圖通過單純的法律框架來完全解決，不免過于理想化，而力圖將法律解決的重任托付給刑法并通過環(huán)境法益保護(hù)的早期化和抽象化來處理，似乎更是緣木求魚之道。例如，《環(huán)境污染刑事解釋》第1條第5項(xiàng)對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋包含了部分環(huán)境法益保護(hù)早期化內(nèi)容，即“2年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過2次以上行政處罰，又實(shí)施前列行為的”。這種粗放的入罪化處理方式未能有效地解決問題。首先，入罪標(biāo)準(zhǔn)的不明確妨礙了相關(guān)案件向司法部門的移送。如總部設(shè)在北京的A化工企業(yè)，分別在南京、武漢和蘭州擁有B、C、D三處分公司，因分公司不具有法人資格，所以B、C、D的排污行為都由具有法人資格的A承擔(dān)責(zé)任，那么，若南京的B分公司和蘭州的D分公司2年內(nèi)分別因排放有毒物質(zhì)受到一次行政處罰，是否意味著作為總公司的A就會(huì)成立犯罪，還是同一地區(qū)同一排污單位（如B）必須在2年內(nèi)因排放有毒物質(zhì)分別受到2次行政處罰，A才成立犯罪？并且在跨地區(qū)的行政處罰所存在的一系列問題徹底解決之前，這樣的規(guī)定都隱含著選擇性執(zhí)法等風(fēng)險(xiǎn)。定罪標(biāo)準(zhǔn)的不明確直接阻礙了相關(guān)案件向司法機(jī)關(guān)的移送，也削弱了上述規(guī)定的效力。其次，既有的國企與私企、央企與地方性企業(yè)之間的隱性不平等都可能造成他們在入罪與否、罪刑承擔(dān)上的差異性。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，該條自生效以來基本上處于休眠狀態(tài)，刑法在此的“軟骨病”并未得到根本改善。

就刑法之外的解決方式而言，我國環(huán)境污染等問題的日益嚴(yán)峻化，實(shí)難歸咎于環(huán)境法益保護(hù)的“晚期化”和“具體化”，刑法之前其他部門法防線的薄弱才是主要原因。誠然，在環(huán)境污染等的治理上，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。但在我國相關(guān)的社會(huì)政策因主客觀原因而未到位時(shí)，刑法之前其他部門法防線就顯得尤為重要。特別是在違反環(huán)境立法帶來的收益常常高于成本的客觀現(xiàn)狀下，民法、行政法等防線的脆弱都會(huì)導(dǎo)致犧牲環(huán)境成為市場主體的理性選擇。其實(shí)，該問題的癥結(jié)并非沒有被認(rèn)識(shí)到，但種種原因致使相關(guān)解決措施被擱置、敷衍、拖延而已。①參見梁冠華：《打擊環(huán)境污染犯罪守住生態(tài)文明底線》，《南方法治報(bào)》2014年3月7日，第3版。舉例來說，如果行政法不在“飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)”、“自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)”上配套完成相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制，而是沿用當(dāng)前這種各行政單位以及同一單位不同部門“分割”管理的模式，就會(huì)因開放的構(gòu)成要件邊界模糊而影響“刑罰的必定性”，并進(jìn)而沖擊它對犯罪最強(qiáng)有力的約束力量，②參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第72頁。《修（八）》擴(kuò)大犯罪圈以加強(qiáng)懲處環(huán)境犯罪的努力也難以實(shí)現(xiàn)。在明了真正的問題所在后，解決問題的著力點(diǎn)就明顯不在于將環(huán)境法益保護(hù)防線提前和增加效果不大的犯罪人標(biāo)簽，而在于落實(shí)和加強(qiáng)民法、行政法等刑法之前部門法防線，提升環(huán)境違法成本。如，涉及環(huán)境侵權(quán)案件民事判決書的強(qiáng)制公開、環(huán)境公益訴訟主體范圍的擴(kuò)大等。實(shí)際上，強(qiáng)化刑法之前的部門法防線在環(huán)境治理上的功效，一直以來都是國際社會(huì)的通行做法。例如，在上世紀(jì)中葉，當(dāng)?shù)聡敔柕貐^(qū)飽受環(huán)境污染之苦時(shí)，付諸實(shí)施的并不是刑法對環(huán)境法益保護(hù)的延伸，而是“高煙囪政策”這樣的刑法之外的舉措，③參見劉麗榮：《魯爾區(qū)如何實(shí)現(xiàn)華麗轉(zhuǎn)身？》，《中國環(huán)境報(bào)》2013年7月2日，第6版。所謂高煙囪政策，是指將排污煙囪加高到300米，通過擴(kuò)大排放空間，降低魯爾地區(qū)空氣中的污染物濃度，但由此造成了歐洲大面積的酸雨，變相擴(kuò)散了污染，造成了嚴(yán)重的后果。盡管這樣的措施最終被證明是延緩矛盾的揚(yáng)湯止沸之法，但后續(xù)問題的解決也是一條“綜合治理”之路。其實(shí)，不少“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的提倡者也十分重視非刑法措施的應(yīng)用，如烏爾里?！R白就看重“刑法外甚至也是法律外”刑事預(yù)防的替代措施。④參見[德]烏爾里?！R白：《刑法的邊界——馬普外國與國際刑法研究所最新刑法研究項(xiàng)目的基礎(chǔ)和挑戰(zhàn)》，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2008年版，第251頁。再將目光轉(zhuǎn)向被國內(nèi)學(xué)者視為法益保護(hù)的早期化和精神化的日本，福島核事故可謂典型的污染環(huán)境的犯罪，但從事件的處理來看，粗放的刑罰懲處早期化或重罰化并未出現(xiàn)，這也與東京電力公司等涉及國計(jì)民生有關(guān)，通過刑法之外的舉措（如優(yōu)化核反應(yīng)堆結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、發(fā)展核能源替代措施）來最大化緩解、消除矛盾才是善后工作的重點(diǎn)。⑤參見http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A6%8F%E5%B3%B6%E6%A0%B8%E4%BA%8B%E6%95%85，2015年3月20日訪問。

此外，風(fēng)險(xiǎn)概念的模糊不清導(dǎo)致了以此為依據(jù)的環(huán)境犯罪懲處的早期化成了無本之木?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”創(chuàng)設(shè)了“風(fēng)險(xiǎn)”這一核心概念，但在“風(fēng)險(xiǎn)”概念之前傳統(tǒng)刑法中存在“危險(xiǎn)”概念，它與“實(shí)害”相對應(yīng)，是“發(fā)生實(shí)害的危險(xiǎn)”的簡稱。迄今為止，“風(fēng)險(xiǎn)”與“危險(xiǎn)”之間是替代關(guān)系還是補(bǔ)充關(guān)系，抑或其他某種關(guān)系等問題并不能說已經(jīng)解決了。例如，烏爾斯·金德霍伊澤爾更是批評在故意危險(xiǎn)之前設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測是多余的，并否定客觀歸責(zé)理論，⑥參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《犯罪構(gòu)造中的主觀構(gòu)成要件》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第30卷，北京大學(xué)出版社年版，第200頁以下。而在與“風(fēng)險(xiǎn)”概念存在密切聯(lián)系的客觀歸責(zé)理論更多地被批評為造成了各個(gè)原則之間的相互重疊。⑦參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第207頁。另外，不同學(xué)者對“風(fēng)險(xiǎn)”的不同界定引發(fā)了這一概念內(nèi)涵不清的尷尬，即使風(fēng)險(xiǎn)理論創(chuàng)始人之一的烏爾里希·貝克對“風(fēng)險(xiǎn)”的界定也會(huì)讓人產(chǎn)生一種“霧里看花”的印象。如“風(fēng)險(xiǎn)歸根到底不是任何具體的物，它是看不見的，是人的感官感覺不到的東西。它是一些社會(huì)構(gòu)想，主要是通過知識(shí)、公眾、正反兩方面專家的參與、對因果關(guān)系的推測、費(fèi)用的分?jǐn)傄约柏?zé)任體系而確立起來的。它是認(rèn)識(shí)上的構(gòu)想，因此總帶有某種不確定性”。⑧轉(zhuǎn)引自前注?，薛曉源、劉國良文。由此招來的非議是許多歐洲學(xué)者將烏爾里?！へ惪艘暈椤皬V告員”在兜售一個(gè)嘩眾取寵的概念。這樣，在邏輯上將環(huán)境犯罪懲處的早期化建構(gòu)在一個(gè)內(nèi)涵不確定的概念之上，其合理性值得懷疑。

（二）積極的一般預(yù)防理論依據(jù)之批判

積極的一般預(yù)防理論是德國刑法學(xué)兩大重要成就之一，它目的在于解決刑法“為什么處罰”的問題。①參見[美]馬庫斯·德克·達(dá)博：《積極的一般預(yù)防與法益理論》，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學(xué)出版社年版，第443頁。積極的一般預(yù)防理論在揚(yáng)棄消極的特殊預(yù)防基礎(chǔ)上，不再用高舉的棍棒相威脅，而是在總體上強(qiáng)化民眾的“一般的法律意識(shí)”，具有一定的積極意義。然而，如果視積極的一般預(yù)防理論為治愈我國刑法在環(huán)境犯罪上“軟骨病”的良方，則明顯超越了合理期待，以積極的一般預(yù)防理論為依據(jù)來擴(kuò)張環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化，更是危險(xiǎn)的“過量服藥”。

在傳統(tǒng)刑法那里，一般預(yù)防既不是無端幻想，也不是靈丹妙藥，我國刑法對一般預(yù)防歷來都十分重視，當(dāng)前不是對一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)得不夠，而是過分依賴于一般預(yù)防，對它存在一定程度的幻想。②參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第401-409頁。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，1998年至2002年，我國重特大環(huán)境污染事故發(fā)生了387起，但僅25起被追究了環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任，即刑法懲處率為6.5%，而2003年到2007年發(fā)生的90多起重特大環(huán)境污染事故中，被追究刑事責(zé)任的僅12起，即刑法懲處率至多為13.3%，2008年被追究刑事責(zé)任的環(huán)境犯罪有5起，2009年僅2起。③參見郄建榮：《環(huán)境犯罪為何游離于刑事處罰之外》，《法制日報(bào)》2010年5月27日，第11版。這種極低的刑事責(zé)任追究率幾乎消解了對“刑罰的必定性”的確信，行為實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪與行為客觀上不被追究刑事責(zé)任具有一定的等價(jià)性，由此，我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定在進(jìn)一步走向“軟法化”時(shí)，入罪化和重刑化訴求難免因扭曲了的“刑法懲處不力”而擴(kuò)大，刑法權(quán)威的樹立與維持不得不依靠入罪化和重刑化。例如，部分學(xué)者主張“我國環(huán)境司法的結(jié)構(gòu)性失調(diào)要求提高刑法的環(huán)境資源保護(hù)效能”。④焦艷鵬：《生態(tài)文明視野下生態(tài)環(huán)境法益的刑事法律保護(hù)》，《法學(xué)評論》2013年第3期。同時(shí)，比較一下同時(shí)期域內(nèi)外環(huán)境犯罪的范圍和刑罰配置就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論是故意犯罪還是過失犯罪我國的范圍并不狹窄，刑罰配置并不低，這在污染環(huán)境罪降低入罪門檻后更是如此。也就是說，在傳統(tǒng)刑法框架下我國刑法對環(huán)境犯罪規(guī)制的效果，不是來自“刑罰的必定性”，而是來自備受貝卡里亞批判的“聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰”，以及迷信刑法威力的擴(kuò)大處罰范圍——它們連接著一般預(yù)防的目的——但嚴(yán)苛的刑法配置在極低的刑事責(zé)任追究率下會(huì)削弱一般預(yù)防，將受刑罰追究歸因于“運(yùn)氣不佳”是這種場合下的普遍心態(tài)。在此意義上，針對環(huán)境犯罪的規(guī)制，確切的方向不是盲目擴(kuò)大犯罪圈和提升刑罰強(qiáng)度來強(qiáng)化一般預(yù)防，而是提高犯罪行為的刑事責(zé)任追究率，將既有的規(guī)定在司法中落到實(shí)處；同時(shí)，加強(qiáng)刑法之前的部門法防線對環(huán)境違法行為的規(guī)制，使我國的環(huán)境問題這一弊病“尋求社會(huì)的治療方法”。⑤參見[意]菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第70-71頁。這樣將環(huán)境法益保護(hù)的早期化、抽象化與一般預(yù)防掛鉤，對歷來十分重視一般預(yù)防的我國刑法來說，只會(huì)是“過量服藥”，“過猶不及”的療效必將迫使二者進(jìn)行一定的脫鉤。

既然如此，那么立足于“風(fēng)險(xiǎn)刑法”將環(huán)境法益的刑法保護(hù)與一般預(yù)防相聯(lián)系是否可行呢？譬如，德國學(xué)者烏爾里希·齊白主張為了應(yīng)對“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的挑戰(zhàn)，可以考慮刑法的延伸和去邊界化等問題。⑥同前注?，烏爾里?！R白文。很明顯，答案是否定的。如前所述，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”本身就是一個(gè)似是而非的概念，在其框架下強(qiáng)化一般預(yù)防，只會(huì)導(dǎo)致刑法作為社會(huì)控制工具角色的加強(qiáng)。準(zhǔn)確地說，在“人作為不安全的因素”意義上，⑦參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)》，劉國良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與一般預(yù)防具有實(shí)質(zhì)性的“一體兩面”關(guān)系。問題是，我國刑法在社會(huì)控制角色上一直處于強(qiáng)勢，不足的是人權(quán)保障角色，因此，將刑法更加側(cè)重于預(yù)防以致早期化和抽象化保護(hù)環(huán)境法益，同樣會(huì)產(chǎn)生“過量服藥”的弊害。筆者認(rèn)為，如果說犯罪概念“但書”條款是刑法謙抑主義的直觀表達(dá)的話，那么，罪刑法定主義就是刑法謙抑主義的根本表達(dá)。令人遺憾的是，我國刑法關(guān)于罪刑法定主義的條文規(guī)定存在重大缺陷，其直接結(jié)果就是導(dǎo)致了刑法作為犯罪人人權(quán)大憲章功能的弱化，這在環(huán)境犯罪上的體現(xiàn)同樣明顯。

關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，我國1997年刑法典第3條的表述與域外的不盡一致，差異的部分為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律的規(guī)定定罪處罰”（積極側(cè)面）。盡管不少刑法學(xué)者為此進(jìn)行了各種辯護(hù)，甚至積極側(cè)面的立法宗旨被闡釋為：“只有法律將某一種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規(guī)定定罪量刑?！雹俸瞪⒗罡３芍骶帲骸吨腥A人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第5頁。即積極側(cè)面突出的是“依法”，是對司法機(jī)關(guān)的限制。這樣的解釋明顯乏力。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t原本就被賦予了限制國家刑罰權(quán)的本旨，再通過積極側(cè)面強(qiáng)調(diào)對司法機(jī)關(guān)的限制，是立法技術(shù)上的實(shí)質(zhì)性重復(fù)，而積極側(cè)面的內(nèi)容與刑法的目的、任務(wù)等形成了立法技術(shù)上形式性重復(fù)。②參見梁云寶：《論相對負(fù)刑事責(zé)任能力人責(zé)任范圍的限縮》，《政治與法律》2010年第11期。由此產(chǎn)生的弊端是，社會(huì)保護(hù)機(jī)能成為了我國罪刑法定原則的首要價(jià)值取向，人權(quán)保障機(jī)能退居其后，甚至成為了社會(huì)保護(hù)機(jī)能的附隨，進(jìn)入司法程序的案件籠罩在有罪推定的思維下，有罪是前提，無罪判斷只是最后得出的邏輯結(jié)論。③參見劉艷紅：《刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化》，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。

我國罪刑法定原則客觀上附帶的入罪化效果，無疑是對我國刑法謙抑性的一大重創(chuàng)，這是對環(huán)境犯罪進(jìn)行調(diào)整時(shí)需要妥善處理的。以非法采礦為例，在強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，受監(jiān)管不到位的影響，各省幾乎均存在不同程度的非法采礦行為，其中晚近以來影響范圍廣泛的就有遼寧岫巖河磨玉盜采、河南新安鋁礦盜采、安徽淮南紫金石礦盜采、云南龍陵黃龍玉礦盜采等事件，且這些非法盜采行為有的已持續(xù)數(shù)年，甚至一些行政處罰伴隨其間，這可能造成刑法之前的防線無法有效解決問題而需要求助刑法的假象，實(shí)際上仔細(xì)研究后不難發(fā)現(xiàn)，刑法之前的防線未能有效解決問題，關(guān)鍵不在于沒有啟動(dòng)刑法防線；以對安徽淮南紫金石礦盜采行為的行政處罰為例，既有的行政處罰基本集中于當(dāng)場抓住的盜采行為（主要是被舉報(bào)），未被當(dāng)場抓住的盜采行為以及盜采紫金石的運(yùn)輸、買賣等行為幾乎成為了行政處罰忽視的對象，也就是說行政執(zhí)法的力度和范圍存在嚴(yán)重問題，因此，糾偏的方向顯然不應(yīng)是棄守行政法防線，相反，強(qiáng)化刑法之前的防線以落實(shí)“防微杜漸”才是重點(diǎn)，否則即便將刑法的環(huán)境保護(hù)法益提前，在環(huán)境犯罪極低的刑事處罰率背景下，實(shí)在難以想象擴(kuò)張刑法防線會(huì)有多大的功效。相應(yīng)地，這種犧牲刑法謙抑性的做法實(shí)屬病急亂投醫(yī)的失當(dāng)之舉。另外，容忍刑法之前的防線松弛以跨部門法的“秋后算賬”方式處理（如累計(jì)多次非法采礦以入罪），更是以犧牲刑法的實(shí)質(zhì)正義和謙抑性為代價(jià)，其結(jié)果是犯罪人的人權(quán)保障和一般預(yù)防都岌岌可危。正是在此意義上，不少“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論的提倡者一再強(qiáng)調(diào)對刑法謙抑性遵守的重要性。④參見陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》2009年第6期。

（三）生態(tài)中心主義環(huán)境法益觀依據(jù)之批判

以生態(tài)為中心，將環(huán)境法益保護(hù)的早期化和抽象化建立在生態(tài)環(huán)境法益觀之上，是一種超越我國當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的論調(diào)。具體而言，從法益發(fā)展的歷史來看，集合生命、身體、名譽(yù)、自由、財(cái)產(chǎn)等利益而成的個(gè)人法益是法益理論的基本單位，個(gè)人法益的集合形成了超個(gè)人法益，⑤超個(gè)人法益受意識(shí)形態(tài)的影響（明示的或潛在的），又存在國家法益、社會(huì)法益等的劃分，但這受到了批判。參見陳志龍：《法益與刑事立法》（第三版），作者1957年自版，第152-155頁。晚近以來在法益的“精神化”發(fā)展中生態(tài)中心主義頗為引人注目。法益概念的精神化意味著法益理論日益重視生活倫理規(guī)范的維護(hù)而漸漸脫離危害后果的實(shí)體內(nèi)容。這是一個(gè)危險(xiǎn)的信號(hào)。將法益“精神化”將導(dǎo)致倫理道德、宗教信仰等內(nèi)容的介入，這在模糊法益與規(guī)范邊界的同時(shí)會(huì)擴(kuò)大刑法的處罰范圍，實(shí)際上一旦松弛法益對立法的批判作用，就會(huì)陷入刑法無處不在的危險(xiǎn)——濫用刑法，這種濫用刑法的過程也是消解刑法的自損過程，其結(jié)果無疑難以與推進(jìn)法治和保障人權(quán)的方向相吻合。

迄今為止，在環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上大體有人類中心主義法益觀、生態(tài)中心主義法益觀和生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀三種。人類中心主義法益觀主張環(huán)境刑法的作用是為了保護(hù)人們的生命、身體機(jī)能等，環(huán)境是人類發(fā)展的前提，對環(huán)境的危害只有達(dá)到侵害或者威脅人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)或公共安全等法益相關(guān)的程度時(shí)，才會(huì)作為犯罪處理。生態(tài)中心主義法益觀則認(rèn)為，處罰環(huán)境犯罪的目的，主要在于使人們對環(huán)境保全的倫理感有所覺醒并加以維持，因此環(huán)境刑法的保護(hù)法益是生態(tài)系統(tǒng)本身。①參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，李立眾譯，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。我國現(xiàn)行刑法基本采取的是人類中心主義法益觀之立場，尤其是此后飽受詬病的重大環(huán)境污染事故罪中“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”，可謂這一標(biāo)準(zhǔn)的集中體現(xiàn)。生態(tài)中心主義法益觀突破了人類中心主義法益觀將環(huán)境法益僅限于對人的保護(hù)，而將風(fēng)景、水資源等直接作為刑法保護(hù)對象，這樣一來，即使對環(huán)境的破壞沒有達(dá)到侵害或者威脅人的生命、身體等法益，也能作為環(huán)境犯罪處理。毫無疑問，較之于人類中心主義法益觀，以生態(tài)中心主義法益觀為環(huán)境犯罪的保護(hù)法益將更有利于打擊環(huán)境犯罪、治理社會(huì)生態(tài)，但是，也正是因?yàn)槠洹昂诵脑谟诒Ｗo(hù)生態(tài)平衡和生活環(huán)境內(nèi)在運(yùn)行的穩(wěn)定和諧，將人類嚴(yán)重違反生態(tài)規(guī)律、打破生態(tài)平衡的行為評價(jià)為具有刑事違法性的犯罪”，②劉澤鑫：《論我國環(huán)境刑法與德日環(huán)境刑法的法益比較》，《人民司法》2013年第15期。無疑使刑法對環(huán)境犯罪的處理大大前移，并由此擴(kuò)大刑法的處罰范圍，并使得人與生態(tài)之間的關(guān)系演變?yōu)樯鷳B(tài)成為人類的主宰。對人類中心主義法益觀和生態(tài)中心主義法益觀進(jìn)行調(diào)和而形成的生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀主張，環(huán)境犯罪確實(shí)是為了保護(hù)環(huán)境、維持生態(tài)平衡，但這種保護(hù)并不優(yōu)先于人類的生產(chǎn)生活。上世紀(jì)70年代后德國刑法逐步采納了這一立場，③參見王世洲：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第400頁。《修（八）》關(guān)于環(huán)境犯罪修改所持的立場似乎轉(zhuǎn)向了生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀。

可以說，不論哪種法益觀都有其特定的價(jià)值，即便是如今備受批判的人類中心主義法益觀也不能輕言其“過時(shí)”了，畢竟這是大多數(shù)發(fā)展中國家刑法廣泛采取的立場，而我國多年來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也因它獲益匪淺。事實(shí)上，人類中心主義法益觀并非不重視環(huán)境保護(hù)，而是在與人類生存和發(fā)展的平衡上進(jìn)行環(huán)境保護(hù)，其背后深層次的根源是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系原理，即作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的刑法屬于生產(chǎn)關(guān)系的范疇，人類中心主義法益觀也屬于生產(chǎn)關(guān)系范疇的內(nèi)容，長期以來它能夠適應(yīng)我國生產(chǎn)力的發(fā)展，盡管它產(chǎn)生了一定的弊端，如賦予了環(huán)境保護(hù)對與環(huán)境污染存在因果關(guān)系的財(cái)產(chǎn)法益或人身法益的依附性，而這樣的弊端在生態(tài)中心主義法益觀下能夠得到有效克服，但這樣的弊端在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)是小于人類中心主義法益觀帶來的巨大利益的。因此，一國（地區(qū)）刑法在環(huán)境犯罪上采取的法益觀，難以脫離特定時(shí)期的生產(chǎn)力發(fā)展水平，落后的或超前的生產(chǎn)關(guān)系都會(huì)因與生產(chǎn)力不匹配而成為揚(yáng)棄的對象，這正是環(huán)境刑法的獨(dú)特屬性之一。生態(tài)中心主義法益觀的積極意義不容否定，但在我國當(dāng)前條件下它似乎仍是奢侈品，即使《環(huán)境污染刑事解釋》將“飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)”、“自然保護(hù)區(qū)核心區(qū)”等環(huán)境媒介直接作為保護(hù)的對象，也不意味著它們與人的生存和發(fā)展無關(guān)，相反恰恰是對人的生存和發(fā)展極為重要，與人類的生產(chǎn)生活關(guān)系緊密，因而，對它們的保護(hù)并沒有優(yōu)于人類的生產(chǎn)生活。與此相適應(yīng)，我國刑法也進(jìn)入了人類中心主義法益觀向生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀的過渡階段。如果是這樣，那么在我國將環(huán)境法益的保護(hù)建立在生態(tài)中心主義法益觀之上，就是一種超越當(dāng)前客觀實(shí)際的論調(diào)，而以生態(tài)中心主義法益觀為基礎(chǔ)架構(gòu)環(huán)境法益保護(hù)的早期化和精神化觀點(diǎn)，難免成了不切實(shí)際的想法，其不合理性不言而喻。

三、環(huán)境犯罪懲處在刑法謙抑主義上的拓展

社會(huì)的急速發(fā)展使我國環(huán)境犯罪立法呈現(xiàn)出活躍化趨勢，但環(huán)境問題始終是一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律等多層次的問題，因而，法律只是解決環(huán)境問題的重要手段，而非唯一手段。就法律手段的解決而言，刑法之前部門法防線的脆弱以及刑法的“軟法化”，是長期以來存在的弊端。針對這一弊端，試圖通過擴(kuò)大刑法的處罰范圍，尤其是在入罪化思維模式下將環(huán)境法益的保護(hù)早期化、精神化，遠(yuǎn)非有效解決問題的正確路徑，現(xiàn)有的環(huán)境法益保護(hù)早期化、精神化的理論依據(jù)存在著嚴(yán)重的問題。加強(qiáng)刑法之前的部門法防線以“防微杜漸”，在刑法框架下繼續(xù)遵守刑法謙抑主義，并在現(xiàn)有的環(huán)境犯罪規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)行刑法之前的部門法與刑法的有效銜接以強(qiáng)化刑法謙抑性，才是有效解決問題的可行之道。

（一）“行政法-刑法”銜接在環(huán)境犯罪上對刑法謙抑性的拓展

在我國，無論是污染型環(huán)境犯罪還是破壞型環(huán)境犯罪，在罪狀描述中幾乎都存在“違反……規(guī)定/法規(guī)”的內(nèi)容，這使得我國的環(huán)境犯罪成為了典型的開放性構(gòu)成要件，開放的構(gòu)成要件難免使環(huán)境犯罪的懲處受相應(yīng)的行政法律法規(guī)等的實(shí)質(zhì)性影響，而如前所述，到目前為止刑法之前部門法防線相當(dāng)脆弱，“行政法-刑法”兩法銜接問題始終是老大難的問題，這加劇了問題解決的難度。

例如，2011年5月1日實(shí)行的《突發(fā)環(huán)境事件信息報(bào)告辦法》將突發(fā)環(huán)境事件分為特別重大（Ⅰ級(jí)）、重大（ⅠⅠ級(jí)）、較大（ⅠⅠⅠ級(jí)）和一般（ⅠV級(jí)）四級(jí)，其中“因環(huán)境污染造成直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元以上2000萬元以下的”和“因環(huán)境污染造成直接經(jīng)濟(jì)損失500萬元以下的”分別屬于較大（ⅠⅠⅠ級(jí)）和一般（ⅠV級(jí)）。同時(shí)，2015年1月1日實(shí)施的《環(huán)境保護(hù)法》第64條規(guī)定：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”并且，《環(huán)境污染刑事解釋》中“致使公私財(cái)產(chǎn)損失30萬元以上的”屬于污染環(huán)境罪的“嚴(yán)重污染環(huán)境”情形，而“公私財(cái)產(chǎn)損失”包括“污染環(huán)境行為直接造成財(cái)產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價(jià)值，以及為防止污染擴(kuò)大、消除污染而采取必要合理措施所產(chǎn)生的費(fèi)用”（第9條）。這樣，在部門法的銜接上“直接經(jīng)濟(jì)損失”是否就是“公私財(cái)產(chǎn)損失”不無疑問，或者說達(dá)到最低級(jí)別（ⅠV級(jí)）中“直接經(jīng)濟(jì)損失”標(biāo)準(zhǔn)的突發(fā)環(huán)境事件因計(jì)算方法的不同，存在侵權(quán)法解決和刑法解決的雙重可能性。這種部門法銜接時(shí)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一增加了案件處理的“靈活性”，而具有“法律依據(jù)”不移送司法機(jī)關(guān)處理也是“靈活性”的重要內(nèi)容。

針對這一難題，弱化環(huán)境犯罪的行政從屬性觀點(diǎn)得到了不少學(xué)者的支持。①同前注?，王勇文；同前注?，焦艷鵬文；等等。然而，在現(xiàn)行的法律體系下這似乎是治標(biāo)不治本的論調(diào)。我國的環(huán)境問題是由不同部門法協(xié)力解決的，在一般的環(huán)境案件中司法機(jī)關(guān)的介入受案件移送程序的影響而具有被動(dòng)性，并且當(dāng)前環(huán)境犯罪的低刑事處罰率與案件的低司法移送率密切相關(guān)。據(jù)此，試圖在既有的“行政法-刑法”兩級(jí)體系中將重心向下游的刑法轉(zhuǎn)移，從而在下游實(shí)現(xiàn)對環(huán)境問題的截堵式處理，不僅會(huì)破壞“行政法-刑法”兩級(jí)體系設(shè)置，也會(huì)在導(dǎo)致司法權(quán)不當(dāng)干預(yù)行政權(quán)的問題，其最終的效果如何不難想象。所以，科學(xué)之舉是加強(qiáng)刑法之前的部門法防線，從源頭上治理環(huán)境問題，同時(shí)細(xì)化部門法之間的分工和協(xié)作，打破既存的“分工有余，細(xì)化不足”的尷尬局面，從“速”解決統(tǒng)一的法律體系下實(shí)現(xiàn)不同法律規(guī)范之間對同一或類似問題規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的一致化，實(shí)現(xiàn)開放的構(gòu)成要件在定罪尺度上的明確化。而且，一旦刑法之前的部門法（尤其是行政法）解決環(huán)境問題的機(jī)制暢通，實(shí)現(xiàn)較高的環(huán)境違法發(fā)現(xiàn)率、處置率，作為最終救濟(jì)手段的刑法被求助的可能性將會(huì)降低，刑法在環(huán)境犯罪上的謙抑性將得到拓展。

當(dāng)然，對“行政法-刑法”銜接的重視并不意味著忽視刑法本身的努力，如必要的實(shí)質(zhì)解釋是貫徹刑法謙抑性在環(huán)境犯罪上的重要手段。舉例來說，對于刑法第341條中“情節(jié)嚴(yán)重”，通常野生動(dòng)物和野生動(dòng)物制品的標(biāo)準(zhǔn)分別是“只”和“數(shù)額”（價(jià)值/非法獲利），但鑒定機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論往往只涉及“活體”或“死體”，并不采納“動(dòng)物”與“動(dòng)物制品”的表述，但活體/死體與動(dòng)物/動(dòng)物制品之間并不具有必然的一一對應(yīng)關(guān)系，比如剝了皮并去除了內(nèi)臟的穿山甲尸體究竟應(yīng)認(rèn)定為“野生動(dòng)物”還是“野生動(dòng)物制品”不僅影響量刑，也影響定罪，各地的司法實(shí)踐相當(dāng)混亂。①如果認(rèn)定為野生動(dòng)物，則基本應(yīng)按照“只”來定罪量刑，否則應(yīng)按照價(jià)值或非法獲利數(shù)額來定罪量刑，二者之間在定罪量刑上的差距十分明顯，如達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的10只穿山甲，在價(jià)值上未必能達(dá)到同樣屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的10萬元標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，若通過實(shí)質(zhì)解釋來貫徹刑法的謙抑性，對于避免犯罪人標(biāo)簽的擴(kuò)張具有積極的意義。

（二）“程序法-實(shí)體法”銜接在環(huán)境犯罪上對刑法謙抑性的拓展

如果說在“行政法-刑法”兩法銜接上提升刑法謙抑性的空間，已經(jīng)得到了我國刑法學(xué)者的廣泛關(guān)注和認(rèn)可，那么，在“程序法-實(shí)體法”兩法銜接上提升刑法謙抑性的空間，到目前為止并未引起足夠的關(guān)注和重視。在程序法上，環(huán)境犯罪的處理基本要經(jīng)過立案、移送審查起訴、審判和執(zhí)行四個(gè)階段。在“程序法-實(shí)體法”兩法銜接意義上，刑事實(shí)體法的“刑法的確定性”不可避免地與立案率、偵破率、移送率、處罰率等聯(lián)系起來，且在“立案率→偵破率→移送率→處罰率”進(jìn)程中，它們之間通常是一種遞減關(guān)系。因此，在環(huán)境犯罪的立案率、偵破率和移送率恒定的情況下，要降低作為最后救濟(jì)手段的刑法的求助概率，必須降低“刑法的確定性”概率——這不是說要放縱犯罪——這必然要求程序法的各個(gè)階段發(fā)揮過濾作用。

實(shí)際上，基于我國環(huán)境問題日益嚴(yán)重，司法機(jī)關(guān)在環(huán)境司法中已經(jīng)積累了不少值得肯定的經(jīng)驗(yàn)，貴陽式環(huán)保審判模式就是備受矚目的一例。所謂貴陽式環(huán)保審判模式，是指設(shè)立兩級(jí)環(huán)保法庭對環(huán)境保護(hù)的三類案件進(jìn)行專屬管轄和審判合一，而三類案件分別為“兩湖一庫”（紅楓湖、百花湖、啊哈水庫飲用水源的簡稱）水資源保護(hù)案件，貴陽市轄區(qū)內(nèi)環(huán)境污染侵權(quán)、損害賠償、環(huán)境公益訴訟、污染環(huán)境罪等類型的一審案件與相關(guān)執(zhí)行案件，以及貴州高院指定的貴陽市轄區(qū)外涉及“兩湖一庫”水資源保護(hù)案件。②參見肖建國：《環(huán)保審判的貴陽模式》，《人民法院報(bào)》2011年7月7日，第5版。不可否認(rèn)，貴陽式環(huán)保審判模式對環(huán)境違法問題的解決，在效率性、專業(yè)性等方面具有積極的意義，但在拓展刑法謙抑性上意義相當(dāng)有限。筆者認(rèn)為，在程序法上明顯能夠提升刑法謙抑性空間的，主要是立案階段的預(yù)立案和移送審查起訴階段的緩起訴。

就立案階段的預(yù)立案而言，只要是涉及環(huán)境違法的問題都應(yīng)進(jìn)行預(yù)立案，經(jīng)過一定的審查后符合立案標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)行立案，不符合法定立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)說明理由，且預(yù)立案的標(biāo)準(zhǔn)明顯低于立案標(biāo)準(zhǔn)。立案階段預(yù)立案設(shè)計(jì)是為了提高環(huán)境違法問題的發(fā)現(xiàn)率，這是提高環(huán)境違法案件偵破率的有效方法。一般認(rèn)為，偵破率與最優(yōu)處罰之間存在關(guān)聯(lián)，當(dāng)其他條件相同時(shí)，如果偵破率降低，就要用更高的處罰來彌補(bǔ)。③同前注?，漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編書，第66頁。因此，提高環(huán)境違法案件的偵破率有助于避免使用更高的處罰，這會(huì)降低刑法作為最終救濟(jì)手段的適用性。與此相當(dāng)，就移送審查起訴階段的緩起訴而言，對特定的環(huán)境違法/犯罪確立緩起訴制度，可以降低環(huán)境違法/犯罪案件的移送率，這同樣可以降低刑法作為最終救濟(jì)手段的適用性。這樣，當(dāng)環(huán)境違法的發(fā)現(xiàn)率提高，且偵破率也得到提高后，降低移送率，在程序法的不同階段通過對環(huán)境違法問題的過濾處理，能夠發(fā)揮刑法之前的部門法的最大化功效，減少環(huán)境問題的處理對刑法的依賴，從而擴(kuò)展刑法在環(huán)境犯罪上的謙抑性空間。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）07-0002-12

劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。