孫 棟

發(fā)送知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函是成本低、效果好的維權(quán)手段之一。然而在現(xiàn)實中，因大多數(shù)企業(yè)缺乏專門人才，常常導(dǎo)致所發(fā)送的侵權(quán)警告函并不能對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題作出較為準(zhǔn)確的預(yù)測或客觀的判斷。有的企業(yè)甚至為了獲得競爭優(yōu)勢，故意發(fā)送內(nèi)容失據(jù)的警告函，無端指責(zé)或懷疑他人侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。若侵權(quán)警告函是向競爭對手的客戶或潛在客戶發(fā)送的，在我國傳統(tǒng)訴訟文化的影響下，即便侵權(quán)警告函的內(nèi)容僅為客觀描述爭議事實或已經(jīng)發(fā)生的訴訟，客戶或潛在客戶也極有可能對與被指侵權(quán)的主體進(jìn)行交易產(chǎn)生重重顧慮，甚至?xí)芙^交易，這對客戶或潛在客戶，以及被指侵權(quán)的主體均是一種不正當(dāng)?shù)睦鎿p害，對這樣的侵權(quán)警告函應(yīng)予以法律規(guī)制。

一、問題的提起

甲與乙均為電子儀表制造企業(yè)，在一次某省電力公司的招標(biāo)中，甲乙均投標(biāo)，后甲中標(biāo)。甲的中標(biāo)產(chǎn)品具有自動給出電路連接正確與否檢測結(jié)果的功能，而該自動功能是乙享有專利權(quán)的若干專利產(chǎn)品可實現(xiàn)的主要功能，也是乙享有專利權(quán)的某專利方法可實現(xiàn)的功能。乙在得知甲中標(biāo)后，在未取得甲中標(biāo)產(chǎn)品實物，未對中標(biāo)產(chǎn)品技術(shù)特征和專利的必要技術(shù)特征進(jìn)行比對的情況下，即斷定甲的中標(biāo)產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)，于是向法院起訴請求判決甲構(gòu)成專利侵權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在起訴后不久，乙便將甲因被控專利侵權(quán)而涉訴的這一客觀情況以侵權(quán)警告函的形式告知了招標(biāo)單位某省電力公司，并提示某省電力公司，使用侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。某省電力公司接到侵權(quán)警告函后立即中止了與甲企業(yè)間合同的履行，在甲企業(yè)提供了相當(dāng)數(shù)額保證金的情況下，某省電力公司才恢復(fù)了合同的履行。訴訟進(jìn)行過程中，某省電力公司進(jìn)行了相同產(chǎn)品的第二次招標(biāo)，產(chǎn)品質(zhì)優(yōu)價廉的甲企業(yè)未能中標(biāo)，報價較之高出許多的乙企業(yè)卻中標(biāo)。該例是一起真實案例，在前述案例的具體情形下，在我國傳統(tǒng)訴訟文化的背景下，乙企業(yè)向其競爭對手的客戶發(fā)送侵權(quán)警告函是否有違公平競爭的要求，以及應(yīng)受怎樣的規(guī)制是本文要探討的問題。

二、向第三方發(fā)送知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函的價值及現(xiàn)有制度規(guī)則

（一）向第三方發(fā)送知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函的價值

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的判定較為復(fù)雜，在很多情況下，行為人并不清楚知曉自身行為已然侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。向侵權(quán)行為人、利害關(guān)系人或公眾發(fā)出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函能起到提醒和勸誡的作用，可使受函人知曉其行為的違法性，從而避免或停止對相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。相較于訴訟、行政保護(hù)等公力救濟(jì)途徑，發(fā)送侵權(quán)警告函具有效率高、成本低、效用大等優(yōu)點。在權(quán)利人只追求停止侵害，不主張損害賠償?shù)那闆r下，侵權(quán)警告函的優(yōu)點尤其明顯。通過發(fā)送侵權(quán)警告函，可使已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為停止，使?jié)撛诘那謾?quán)行為不再發(fā)生，從而保護(hù)防止權(quán)利人的利益受損。

對作為第三方的客戶和潛在客戶或者公眾發(fā)出的侵權(quán)警告函，不僅可以善意提醒相關(guān)主體遠(yuǎn)離侵權(quán)產(chǎn)品，避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，使自身經(jīng)濟(jì)利益免受損害，而且可使權(quán)利人的潛在市場得以保全。另外，侵權(quán)警告函還可起到推定銷售者或者使用者具有主觀故意的作用，在再審申請人孫俊義與被申請人鄭寧侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院指出，當(dāng)事人援引《專利法》第70條的規(guī)定，主張“合法來源”抗辯時，如果專利權(quán)人能夠證明已經(jīng)向銷售商發(fā)出了明確記載有專利權(quán)和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本情況、侵權(quán)比對結(jié)果及聯(lián)系人等信息的警告函，且銷售商已經(jīng)收到該警告函的情況下，原則上可以推定銷售商知道其銷售的是專利侵權(quán)產(chǎn)品。①參見最高人民法院（2014）民申字第1036號民事裁定書。侵權(quán)警告函所具有的多重作用對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有積極意義。

（二）現(xiàn)有制度規(guī)則

1.我國的有關(guān)法律規(guī)定

我國并沒有專門針對侵權(quán)警告函的法律規(guī)定。向第三方發(fā)送知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函可能會產(chǎn)生的侵權(quán)問題是商譽詆毀，我國《反不正當(dāng)競爭法》對商譽詆毀的認(rèn)定作了原則性規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！雹趨⒁姟斗床徽?dāng)競爭法》第14條。由此可見，商譽詆毀的成立須滿足捏造、散布“虛偽事實”這一條件，若事實虛偽，則可追究侵權(quán)警告函發(fā)送者的侵權(quán)責(zé)任。但在現(xiàn)實中，權(quán)利人為規(guī)避商譽詆毀責(zé)任，一般均會采用非確定性的表述，比如“‘懷疑’侵權(quán)”、“‘涉嫌’侵權(quán)”、“有充分理由相信‘可能’構(gòu)成侵權(quán)”等，此情形下則很難認(rèn)定侵權(quán)警告函的內(nèi)容構(gòu)成捏造、散布“虛偽事實”。對于完全描述客觀事實的侵權(quán)警告函，比如向第三方發(fā)送的聲明已經(jīng)起訴涉嫌侵權(quán)人這一客觀事實，并提醒第三方銷售或使用侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任的侵權(quán)警告函，商譽詆毀的有關(guān)法律規(guī)定則完全不適用。

此外，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了確認(rèn)不侵害專利權(quán)之訴：“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”③參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第18條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷掳讣赣梢?guī)定》（2011年）還規(guī)定了“確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”和“確認(rèn)不侵害著作權(quán)糾紛”兩個案由，此說明針對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的侵權(quán)警告，均可通過確認(rèn)不侵權(quán)之訴進(jìn)行救濟(jì)。確認(rèn)不侵權(quán)之訴雖可起到排除發(fā)函人干擾和威嚇的作用，但如果警告函不構(gòu)成商譽詆毀，則受函人并不能通過該訴獲得相應(yīng)的損害賠償，并且該途徑是以訴訟對抗通知，實乃以勞代逸，受函人通過該程序維護(hù)自身權(quán)利的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際收益。對于第三方而言，更加缺少通過該程序排除干擾的動力，在第三方收到警告函后，通常都會為了避免給自身帶來不必要的麻煩，中止或終止與被控侵權(quán)人的交易，這樣做的成本顯然低于提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。對于向第三方發(fā)送的侵權(quán)警告函，確認(rèn)不侵權(quán)之訴制度的實施效果往往大打折扣。

2.域外的有關(guān)立法

（1）美國

依美國法，在發(fā)專利侵權(quán)警告函之前，須考慮一系列的問題。美國法認(rèn)為，如果發(fā)函得當(dāng)，專利侵權(quán)警告函會帶來不少益處。但是，發(fā)函者必須謹(jǐn)慎，否則，如果發(fā)函不當(dāng)，可能引發(fā)兩種可能的結(jié)果：一是如果函中帶有威脅的內(nèi)容，則可能給相對人提起宣告專利無效之訴、確認(rèn)不侵權(quán)之訴的理由；二是如果發(fā)函人存在惡意，如在專利權(quán)無效或侵權(quán)不成立的情況下依然向競爭者發(fā)出警告函，則相對人可提起指控其不正當(dāng)競爭或侵權(quán)賠償之訴。④See Scott Paiker & Richard Binns, Threatening Patent Infringement Proceedings, Pharmaceutical Law In-sight,September 2006.轉(zhuǎn)引自寧立志、宋攀峰：《專利侵權(quán)警告函的法律規(guī)制》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》第26卷，第91頁。

（2）英國

根據(jù)英國專利法，向零售商和消費者寄發(fā)含有威脅內(nèi)容的專利侵權(quán)警告函的權(quán)利人，有可能被產(chǎn)品的制造商根據(jù)成文法規(guī)定的“‘無根據(jù)的威脅’而侵權(quán)的訴權(quán)”（statutory right of action for‘groundless threats’of infringement）起訴，請求法院簽發(fā)防止進(jìn)一步威脅的禁令，并可要求損害賠償。但是，該法規(guī)定有兩種寄發(fā)專利侵權(quán)警告函的行為不構(gòu)成“無根據(jù)的威脅”：其一，專利權(quán)人證明其寄發(fā)警告函的行為是正當(dāng)?shù)摹Ｖ灰獙＠謾?quán)成立，收到警告函的相對人便不能要求禁令或損害賠償。其二，專利權(quán)人可將帶有威脅內(nèi)容的警告函向主要的侵權(quán)者（包括制造者、進(jìn)口者或方法專利的使用者）寄發(fā)，而不承擔(dān)任何責(zé)任。但是，如果專利權(quán)人巳經(jīng)盡了最大努力仍難以確定主要侵權(quán)者，并在發(fā)函的同時做出披露，則法律允許其向主要的侵權(quán)者以外的侵權(quán)者發(fā)出帶有威脅內(nèi)容的警告函。⑤寧立志、宋攀峰：《專利侵權(quán)警告函的法律規(guī)制》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》第26卷，第89-90頁。

（3）法國

法國實務(wù)上認(rèn)為，如將競爭者侵害其權(quán)利之事實，或疑似侵權(quán)之事實傳布于競爭者之一般使用者，構(gòu)成侵害商業(yè)信譽。反之，有侵權(quán)或疑似侵權(quán)之確切事實，而發(fā)函警告行為人，不論所指內(nèi)容是否有據(jù)，皆不構(gòu)成侵害商業(yè)信譽。故專利權(quán)人發(fā)函于競爭者之一般使用者，不論是否屬實，皆已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。⑥陳漢仁：《論公平交易法第二十二條妨害營業(yè)信譽之禁止》http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/06/2001a/9071503b.PDF。轉(zhuǎn)引自梁志文：《論專利權(quán)人之侵權(quán)警告函》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第17頁。

3.我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”2005年發(fā)布的《對于事業(yè)發(fā)侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)警告函案件之處理原則》的規(guī)定，如權(quán)利人向競爭對手的客戶所發(fā)警告函系下列情形之一的，法院可以認(rèn)定權(quán)利人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭：一是若函中內(nèi)容系以損害特定競爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者；二是函中內(nèi)容系以損害競爭者為目的，陳述足以損害競爭者之營業(yè)信譽之不實情事者；三是函中內(nèi)容夸示、擴(kuò)張其著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)范圍者，或不實陳述，影射其競爭對手或泛指市場上其它競爭者非法侵害其著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)者。⑦參見我國臺灣地區(qū)“對于事業(yè)發(fā)侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)警告函案件之處理原則”第6、7、8、9條。

從以上域外國家或地區(qū)的立法及司法實踐來看，對侵權(quán)警告函均要求以合法有效的權(quán)利存在為基礎(chǔ)，以客觀謹(jǐn)慎的描述為要件。對于向涉嫌侵權(quán)行為人發(fā)送的侵權(quán)警告函要求較為寬松，向包括客戶、潛在客戶或公眾在內(nèi)的第三方發(fā)送的要求較為嚴(yán)格，法國甚至禁止向第三方發(fā)送涉及具體涉嫌侵權(quán)行為人的侵權(quán)警告函。但這些允許向第三方發(fā)送，但應(yīng)進(jìn)行限制的規(guī)定均有一個共同的特點，即均要求侵權(quán)警告函的內(nèi)容客觀、真實，換言之，若侵權(quán)警告函的內(nèi)容客觀、真實則不會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

完全禁止向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函的做法是不可取的，這樣不僅徹底排除了侵權(quán)警告函所具有的積極作用，而且也不符合言論自由的基本要求。但倘若允許向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函，在我國特有的訴訟文化背景下，即便侵權(quán)警告函的內(nèi)容完全客觀、真實、中立，也仍有構(gòu)成不正當(dāng)競爭之虞。

三、我國特有的訴訟文化對向第三方發(fā)送的侵權(quán)警告函效果的影響

（一）我國訴訟文化對訴訟和被告的偏見

西方的訴訟文化以個人權(quán)利平等，尊重和保護(hù)個人權(quán)利為基本內(nèi)核，整個法律制度極其重視對個人權(quán)利的保護(hù)，經(jīng)過千百年來的發(fā)展，西方社會逐漸形成了發(fā)達(dá)的訴訟機制，通常情況下，人們不僅不會對訴訟產(chǎn)生道德上的批判，反而將訴訟視為公正解決糾紛和保護(hù)自身權(quán)利最有效的手段。但是我國長期以來受傳統(tǒng)文化的影響，對訴訟以及被告有著較為固執(zhí)的偏見。我國的傳統(tǒng)倫理認(rèn)為，謙讓、和氣、不爭，這既是個人的美德，也是一個地方的良好風(fēng)尚，而中國古代社會最根本的行為規(guī)范——“禮”，也恰恰是用來促進(jìn)“和諧”，使人世間所有的人都不起沖突、不生爭端的。正所謂“禮之用，和為貴”也。因此，在古代中國人看來，道德高尚者不會“滋訟”，風(fēng)俗淳樸善良之地不會有訟。⑧范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)著：《情理法與中國人》，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第169頁，轉(zhuǎn)引自胡旭晟：《中國傳統(tǒng)訴訟文化的價值取向》，載《中西法律傳統(tǒng)》（第二卷），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第170頁。訴訟及被拉入訴訟的對象均被視為不好的或不光彩的。依據(jù)古中國這種流行的審美觀念，“訴訟”不僅不美，反而恰恰是對美的破壞，用老百姓的話說就是“丑”或“丟丑”。因為，就其本質(zhì)而言，“訴訟”恰恰是對立雙方（原告與被告，或稱“兩造”）的相互矛盾和沖突。就其表現(xiàn)形式而言，它正是對均衡或“和諧”的打破。⑨胡旭晟：《中國傳統(tǒng)訴訟文化的價值取向》，載《中西法律傳統(tǒng)》（第二卷），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第171頁。

直到今日，我國民眾仍受這種文化所感染，普遍存在著“厭訟”和“抑訟”的心理，通常會在潛意識中認(rèn)為，一旦發(fā)生訴訟或者被訴便違反了“和諧”這一價值取向的要求，是極不好的事情。人們不僅自己不愿主動提起訴訟，對于當(dāng)被告更是心存芥蒂，在訴訟發(fā)生后，成為被告的一方往往心生憤懣，旁觀者也會認(rèn)為被告十有八九輸理⑩筆者在與多位法官溝通過程中均發(fā)現(xiàn)，法官或多或少都會有一種思維定式，即“如果你完全沒有問題，那別人為何要告你？”法官都有如此思維，普通民眾可想而知。。

（二）我國特有的訴訟文化對針對的第三方侵權(quán)警告函效果的影響

針對第三方的侵權(quán)警告函可分為針對特定第三方（即客戶或潛在客戶）和針對不特定第三方（即社會公眾）兩類。在發(fā)函人完全做到如實陳述、中立客觀的情況下，前者的內(nèi)容可表現(xiàn)為：權(quán)利人的權(quán)利合法有效；涉嫌侵權(quán)人涉嫌構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)利的侵犯；權(quán)利人已就侵權(quán)行為向法院提起訴訟或著手提起訴訟；使用或銷售侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；權(quán)利人將對使用或銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為追究法律責(zé)任。后者的內(nèi)容可表現(xiàn)為：權(quán)利人的權(quán)利合法有效；權(quán)利人發(fā)現(xiàn)疑似侵權(quán)行為和涉嫌侵權(quán)人；權(quán)利人已就侵權(quán)行為向法院提起訴訟或著手提起訴訟；提醒公眾侵權(quán)商品會損害自身合法權(quán)益。如此的侵權(quán)警告函沒有任何虛構(gòu)事實成分，按照現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，前述內(nèi)容的侵權(quán)警告函均無法被認(rèn)定為商譽詆毀。因其內(nèi)容客觀中立，僅據(jù)此也根本無從判明權(quán)利人具有惡意競爭的故意，因此也無法依照《反不正當(dāng)競爭法》第2條誠實信用的一般條款，認(rèn)定該發(fā)函行為構(gòu)成其他不正當(dāng)競爭行為。

在我國特有的訴訟文化背景下，公眾普遍對訴訟有抵觸心理，對被告或成為被告有較深的偏見。前述第一種情形的侵權(quán)警告函在這種固有偏見的作用下，必然會使客戶或潛在客戶對涉嫌侵權(quán)人產(chǎn)生負(fù)面評價，也會對自身可能成為侵權(quán)被告產(chǎn)生較大顧慮，此時客戶或潛在客戶便會喪失繼續(xù)購買涉嫌侵權(quán)人產(chǎn)品的興趣。前述第二種情形的侵權(quán)警告函在對訴訟固有偏見的作用下，必會對涉嫌侵權(quán)人和其生產(chǎn)的產(chǎn)品造成負(fù)面影響，進(jìn)而使公眾購買相應(yīng)產(chǎn)品的欲望降低。因此，雖然前述兩種情形均無法依照現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，但此兩種侵權(quán)警告函要么告知受函人將會涉訴，成為被告，要么告知受函人購買或使用的產(chǎn)品是已成為或即將成為被告人生產(chǎn)的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品。在我國特有的“厭訴”、“抑訴”訴訟文化的作用下，這樣的侵權(quán)警告函客觀上均會產(chǎn)生使被指侵權(quán)人或受函人受損的結(jié)果，即造成被指侵權(quán)人產(chǎn)品銷量下降，經(jīng)濟(jì)利益受損或受函人不再使用被指侵權(quán)產(chǎn)品。此時，損害行為、損害結(jié)果、損害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系均存在，而法律責(zé)任卻闕如，對此應(yīng)進(jìn)行立法完善。

四、我國訴訟文化背景下對向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函的法律規(guī)制

對于侵權(quán)警告函避免侵權(quán)一般所應(yīng)具有的內(nèi)容，我國理論界和實務(wù)界已有較多探討，總體要求是侵權(quán)警告函的內(nèi)容應(yīng)清楚、明確、真實、客觀、中立。向涉嫌侵權(quán)人發(fā)送的侵權(quán)警告函可能引起的不正當(dāng)競爭問題并不復(fù)雜，且有確認(rèn)不侵權(quán)之訴程序可供涉嫌侵權(quán)人施行救濟(jì)。較難界定和處理的是向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函的不正當(dāng)競爭問題，我們應(yīng)充分正視和考慮傳統(tǒng)訴訟文化下，公眾介懷于或惰于成為被告，并且對被告嫌厭的心理，客觀判斷被指侵權(quán)人或受函人受到的損害，以此為基礎(chǔ)，進(jìn)行制度設(shè)計。

與我國大陸具有相同訴訟文化背景的我國臺灣地區(qū)，在其“對于事業(yè)發(fā)侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)警告函案件之處理原則”中，針對向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函的行為做出要求，其中兩項操作性較強：其一為，在向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函之前，應(yīng)“經(jīng)法院一審判決確屬著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)受侵害者；經(jīng)著作權(quán)審議及調(diào)解委員會調(diào)解認(rèn)定確屬著作權(quán)受侵害者；將可能侵害專利權(quán)之標(biāo)的物送請專業(yè)機構(gòu)鑒定，取得鑒定報告。”其二為，“發(fā)函前事先或同時通知可能侵害之制造商、進(jìn)口商或代理商，請求排除侵害者。”[11]參見我國臺灣地區(qū)“對于事業(yè)發(fā)侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)警告函案件之處理原則”第3條。簡言之：一是要取得有權(quán)機關(guān)的結(jié)論性文書或鑒定報告；二是要先行通知涉嫌侵權(quán)人。

然而，第一個條件過于嚴(yán)苛，如果嚴(yán)格適用，則侵權(quán)警告函的高效率性和低成本性便無法得到有效發(fā)揮，因此，第一個條件是否應(yīng)為必須仍有待商榷。第二個條件是必要和值得借鑒的。要求權(quán)利人在向第三方發(fā)函前先行向涉嫌侵權(quán)人發(fā)函可給涉嫌侵權(quán)人申辯的機會，有利于糾紛事實的澄清，也便于涉嫌侵權(quán)人向第三方申明。權(quán)利人在向涉嫌侵權(quán)人先行發(fā)送的警告函中應(yīng)告知涉嫌侵權(quán)人其擬何時、以何種方式、向何人發(fā)送侵權(quán)警告函。同時，向涉嫌侵權(quán)人發(fā)送侵權(quán)警告函與向第三方發(fā)送之間應(yīng)有合理的時間差，以便涉嫌侵權(quán)人準(zhǔn)備證據(jù)材料和文書，向第三方申明。另外，應(yīng)允許涉嫌侵權(quán)人在獲得有權(quán)機關(guān)確定不侵權(quán)的結(jié)論性認(rèn)定后，向已向第三方發(fā)送侵權(quán)警告函的權(quán)利人提起不正當(dāng)競爭之訴，即便該侵權(quán)警告函滿足清楚、明確、真實、客觀、中立的要求。該不正當(dāng)競爭之訴的判決應(yīng)以判令權(quán)利人消除給涉嫌侵權(quán)人造成的不利影響為主，在涉嫌侵權(quán)人能夠證明因侵權(quán)警告函致使其喪失交易機會時，應(yīng)判令權(quán)利人向涉嫌侵權(quán)人賠償損失。允許涉嫌侵權(quán)人在獲得不侵權(quán)結(jié)論后向權(quán)利人主張反賠，不僅可以平衡權(quán)利人與涉嫌侵權(quán)人之間優(yōu)勢對比的懸殊態(tài)勢，使受損得到填補，還可迫使權(quán)利人在發(fā)函時盡可能做到謹(jǐn)慎，從而減少濫發(fā)侵權(quán)警告函的情況發(fā)生。

結(jié)語

我國反不正當(dāng)競爭法正在修訂中，在可公開見到的2008年10月8日公布的《反不正當(dāng)競爭法》（征求意見稿）中，第14條被修改為“經(jīng)營者不得采用對比宣傳或者其他方法捏造、散布虛偽事實或者引人誤解的信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！陛^之現(xiàn)行法，增加了“引人誤解的信息”這一規(guī)定，“引人誤解”的行為也會被認(rèn)定為詆毀商譽，然而此修改方案仍無法解決權(quán)利人向第三方發(fā)送知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函所引起的相關(guān)問題?？紤]到法律的體系性要求，在反不正當(dāng)競爭法中用大篇幅對相應(yīng)問題做以規(guī)定似不現(xiàn)實，修改現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的司法解釋，增加相應(yīng)規(guī)制的內(nèi)容是較為方便和快捷的選擇。

判斷某個行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是否會給市場主體造成損害，不能僅僅從現(xiàn)有法律規(guī)定的邏輯中推理，還要充分考慮在傳統(tǒng)文化影響下相關(guān)市場主體的實際心理。應(yīng)以傳統(tǒng)訴訟文化為背景，以受函人心理受影響后的行為為依據(jù)，充分核估被指侵權(quán)人或受函人所遭受的實際損害，若如此，既更能使我們的反不正當(dāng)競爭法律制度接“地氣”，也更能使糾紛的裁判結(jié)果接近實質(zhì)正義。