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網(wǎng)購快件丟失毀損時消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)途徑

賈玉平

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，河北石家莊050061）

摘要：近年來，隨著我國快遞與網(wǎng)購的迅猛發(fā)展，網(wǎng)購快遞中的消費(fèi)者權(quán)利紛爭不斷增多。從司法實(shí)踐看，最終釀成訴訟的糾紛主要是針對快件丟失毀損問題的索賠案件。因網(wǎng)購快遞同時涉及賣方與買方之間的買賣合同關(guān)系以及商家與快遞企業(yè)之間的快遞服務(wù)合同關(guān)系，導(dǎo)致其糾紛的解決具有一定的復(fù)雜性，而其中首要的問題就是消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)途徑的確定。網(wǎng)購快件丟失毀損時，消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)的途徑并不是唯一的?？爝f服務(wù)合同屬于利益第三人合同，消費(fèi)者有權(quán)基于其利益第三人地位，直接請求快遞企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。出于對快遞限賠風(fēng)險的規(guī)避，消費(fèi)者亦有權(quán)基于自己與商家之間的網(wǎng)購買賣合同，選擇要求由商家來承擔(dān)違約責(zé)任或者風(fēng)險責(zé)任，但是需要注意規(guī)范援用的正確性。在交易平臺不能提供商家真實(shí)身份的情況下，消費(fèi)者還有權(quán)要求平臺提供者對自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該責(zé)任的性質(zhì)為無過錯責(zé)任。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)購；快件損失；消費(fèi)者；權(quán)利救濟(jì)

近年來，快遞與網(wǎng)購相互促進(jìn)并協(xié)同發(fā)展，對拉動我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和擴(kuò)大內(nèi)需起到了十分重要的作用，但與此同時，網(wǎng)購快遞中的消費(fèi)者權(quán)利紛爭也不斷增多。從司法實(shí)踐的具體情況看，最終釀成訴訟的糾紛主要是針對快件丟失毀損問題的索賠案件。由于網(wǎng)購快遞同時涉及兩個方面的法律關(guān)系，即賣方（網(wǎng)購商家，以下稱商家）與買方（消費(fèi)者）之間的買賣合同關(guān)系以及商家與快遞企業(yè)之間的快遞服務(wù)合同關(guān)系，導(dǎo)致其糾紛的解決具有一定的復(fù)雜性，其中首要的問題就是消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)途徑的確定，即快件發(fā)生丟失毀損時，消費(fèi)者應(yīng)該向誰以及以何種事由來主張權(quán)利救濟(jì)，消費(fèi)者是否有權(quán)直接向快遞企業(yè)主張違約責(zé)任，在快遞限賠以及其他不利或者不便的情況下，消費(fèi)者是否仍然可以基于買賣合同來選擇對商家主張違約責(zé)任，賠償問題是否會關(guān)涉到網(wǎng)絡(luò)交易平臺，等等。上述問題的研究解決，無疑將為快件丟失毀損時網(wǎng)購快遞消費(fèi)者有無訴權(quán)、被告是否適格以及訴由是否正確等問題的司法判斷提供有益參考。

一、消費(fèi)者是否有權(quán)直接向快遞企業(yè)主張違約責(zé)任

1.問題的提出及癥結(jié)

網(wǎng)購快遞服務(wù)合同是商家（寄件人）與快遞企業(yè)約定由后者按照承諾時限將快件寄交消費(fèi)者（收件人），并按照約定向快遞企業(yè)支付費(fèi)用的合同。在該合同中，商家與快遞企業(yè)是合同當(dāng)事人，而消費(fèi)者并沒有直接或以代理方式間接參與締約，屬于第三人。作為當(dāng)事人，商家顯然有權(quán)在快件丟失毀損時向作為其相對人的快遞企業(yè)主張權(quán)利并提起訴訟。但在具體實(shí)踐中比較常見的情形是，消費(fèi)者在與商家締結(jié)買賣合同的時候已經(jīng)按照約定先行支付了貨款，而已經(jīng)獲得了報償?shù)纳碳彝鶝]有任何積極性對快遞企業(yè)提起訴訟。那么，消費(fèi)者在自身權(quán)益受到損害時，其作為快遞服務(wù)合同的第三人，是否有權(quán)自行、直接向快遞企業(yè)主張違約責(zé)任呢？

根據(jù)當(dāng)事人締結(jié)合同時所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)是否遵守了合同相對性，可以把合同分為束己合同與涉他合同兩種，而繼續(xù)根據(jù)為第三人所設(shè)定的是權(quán)利還是義務(wù)，又可將后者進(jìn)一步劃分為利益第三人合同和為第三人設(shè)定義務(wù)的合同兩種。對利益第三人合同而言，第三人不僅享有受領(lǐng)合同利益的消極權(quán)利，而且在作為債務(wù)人的當(dāng)事人未依約向其履行債務(wù)的情況下，還有權(quán)不依賴作為債權(quán)人的當(dāng)事人而以其自身的名義直接向債務(wù)人提出償債請求，亦可以訴訟方式追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。在網(wǎng)購快遞服務(wù)合同中，作為當(dāng)事人的商家與快遞企業(yè)約定由消費(fèi)者作為收件人受領(lǐng)快件，顯然是為第三人設(shè)定了權(quán)利，但是否可以就此判定該合同屬于涉他合同中的利益第三人合同呢？答案如果是肯定的，則消費(fèi)者獨(dú)立并直接享有對快遞企業(yè)的違約訴訟權(quán)；而如果是否定的，則根據(jù)合同相對性原理，消費(fèi)者作為第三人并沒有直接訴權(quán)，訴權(quán)僅歸商家所有。

目前，已有相關(guān)文獻(xiàn)在研究中指出，網(wǎng)購快遞服務(wù)合同屬于利益第三人合同，但因缺乏必要或有力的論證而顯得說服力不足。[1-4]必須予以明確的是，為第三人設(shè)定權(quán)利的合同并非均為利益第三人合同。在實(shí)踐中，為第三人設(shè)定權(quán)利的情形，除利益第三人合同之外，還有另外一種類型，即經(jīng)由被指令人而為交付的合同，[5]也有學(xué)者稱之為不純正的向第三人履行合同。[6-7]兩者的根本區(qū)別是，在利益第三人合同中，除消極被動的受領(lǐng)權(quán)之外，第三人還對債務(wù)人享有積極而主動的履行請求權(quán)以及直接訴權(quán)；而對于經(jīng)由被指令人而為交付的情形，第三人僅有受領(lǐng)權(quán)而無請求權(quán)，更沒有以請求權(quán)為基礎(chǔ)的訴權(quán)?？梢?，厘清這兩類合同的區(qū)別并判定網(wǎng)購快遞服務(wù)合同是否屬于利益第三人合同，是解決前述實(shí)踐問題的關(guān)鍵。

2.利益第三人合同的判定

關(guān)于利益第三人合同與經(jīng)由被指令人而為交付情形的區(qū)分，在我國目前的合同立法中并無明確依據(jù)。①、[ 8-10]有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體的合同內(nèi)容以及交易習(xí)慣進(jìn)行分析。[11]還有學(xué)者認(rèn)為，兩類合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩條：第一條是合同的性質(zhì)及目的；第二條是當(dāng)事人依照合同目的或者依照交易習(xí)慣可推知的目的。[12]以上兩種觀點(diǎn)的具體表述存在差異，而實(shí)際上卻具有相似性，即二者均認(rèn)為問題的解決應(yīng)當(dāng)基于對合同本身的分析而非依賴其他途徑，這無疑是正確的。但其不足之處在于，受文章論述重點(diǎn)所限，二者既沒有詳細(xì)論述觀點(diǎn)的提出，也沒有明確問題的實(shí)質(zhì)，更沒有涉及并分析解決依據(jù)與具體判定。

筆者管見，合同是否為利益第三人合同或者第三人是否享有請求權(quán)，主要取決于當(dāng)事人（特別是債權(quán)人）在締結(jié)合同時具有何種意愿。因為第三人的權(quán)利首先源自當(dāng)事人的賦予，特別是債權(quán)人一方的“讓渡”。②而債權(quán)人欲對此權(quán)利“讓渡”到何種程度，是僅可被動受領(lǐng)，還是在債務(wù)人未能如約履行時，可由第三人自我審度并作出決定以請求甚至訴請的方式主動出擊，既不能事先由法律規(guī)定，也不能由法官任意酌定，而只能根據(jù)合同自由原則，依照當(dāng)事人的意愿確定。判定當(dāng)事人是否具有與受領(lǐng)權(quán)一并“讓渡”請求權(quán)的意愿，首先應(yīng)當(dāng)查明合同中對此有無專門申明。當(dāng)合同并未專門申明，而是僅僅約定了債務(wù)人應(yīng)當(dāng)“向第三人履行”時，不能適用《合同法》第61條規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)缺，③而是應(yīng)當(dāng)依照該法第125條所確定的規(guī)則進(jìn)行合同解釋。此時，問題的實(shí)質(zhì)并非當(dāng)事人的約定缺款少項，而是向第三人履行的多義性導(dǎo)致了對合同條款理解上的分歧，因此司法人員所面臨的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是合同解釋，而非條款補(bǔ)缺。

關(guān)于合同解釋的規(guī)則，《合同法》第125條作出了如下規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！痹摋l款所含若干解釋規(guī)則依照合同自由原則指引被依次排列。其中，合同詞句、關(guān)聯(lián)條款、交易習(xí)慣均相對比較直觀且容易確定，但比較抽象而實(shí)際上并不難把握的誠實(shí)信用原則只是作為兜底規(guī)則，這就決定了合同目的這一介于具象與抽象之間且適用順序相對靠前的解釋規(guī)則成為規(guī)范理解與適用中的難點(diǎn)和重點(diǎn)。根據(jù)該條規(guī)定，在依合同詞句無法判明條款含義，合同中亦無有關(guān)條款可供作出關(guān)聯(lián)推斷時，應(yīng)當(dāng)按照合同目的進(jìn)行合同解釋。而合同目的的非直觀性、雙方當(dāng)事人意旨追求的差異性以及同一當(dāng)事人合同目標(biāo)的多維性，導(dǎo)致規(guī)則的提出并不能使問題迎刃而解。筆者認(rèn)為，在對不同條款進(jìn)行解釋時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)性規(guī)則在多重合同目的中進(jìn)行篩選。就“向第三人履行”條款是否包含使第三人取得請求權(quán)這一含義的判斷而言，因其主要事關(guān)債權(quán)人的權(quán)利“讓渡”，因此應(yīng)鎖定債權(quán)人的合同目的予以分析。而對債權(quán)人合同目的的判定，又應(yīng)主要通過考察其與第三人的關(guān)系這一交易背景來確定。如果考察過程中發(fā)現(xiàn)存在債權(quán)人將合同權(quán)益最終歸屬于第三人的特定情由，④應(yīng)當(dāng)推定該向第三人履行合同之合同目的為使該第三人成為合同利益的最終享有者。而既然該第三人為利益的最終享有者，其當(dāng)然可以在債務(wù)人未依約自動向其履行時自行審度是否主動向其追索，正所謂“我的”利益“我”做主。但如果債權(quán)人與第三人的關(guān)系背景表明，第三人僅為代債權(quán)人接受履行的履行輔助人，或者第三人與債權(quán)人之間僅僅存在對給付標(biāo)的物的保管、借用、租賃等關(guān)系，則這些事實(shí)不能表明該向第三人履行合同存在使合同利益最終歸屬于第三人的合同目的，此時第三人不過是“過手財神”，僅能被動受領(lǐng)，而債權(quán)人作為合同利益的真正主人，仍然獨(dú)家保有是否對債務(wù)人行使請求權(quán)的決定權(quán)。

3.問題的解決

基于快遞服務(wù)對象的公眾性以及交易本身對效率的追求，快遞服務(wù)合同具有格式化、單證化以及簡約化等特征。⑤從當(dāng)前的情況來看，網(wǎng)購快遞服務(wù)合同是否為利益第三人合同，或者消費(fèi)者是否對快遞企業(yè)享有直接請求權(quán)，并不能從各家快遞企業(yè)使用的快遞運(yùn)單中找到直接的文字依據(jù)，也沒有與此相關(guān)的合同條款，因而需要通過分析債權(quán)人的合同目的來具體確定。對于交付快件這一合同義務(wù)而言，商家是快遞企業(yè)的債權(quán)人，而商家之所以與快遞企業(yè)簽訂以消費(fèi)者為收件人的快遞服務(wù)合同，是由于存在商家已先行與消費(fèi)者締結(jié)了網(wǎng)購買賣合同并需要完成對后者（買方）的交貨義務(wù)這一關(guān)系背景。據(jù)此可以判定，商家簽訂網(wǎng)購快遞服務(wù)合同的目的在于使消費(fèi)者成為合同利益的最終享有者，而非前述各種情形下的“過手財神”，因而不屬于經(jīng)由被指令人而為交付的合同，應(yīng)為利益第三人合同。簡言之，在網(wǎng)購快遞服務(wù)合同中，商家與快遞企業(yè)約定由后者向消費(fèi)者履行的合同目的是，不但欲使消費(fèi)者享有受領(lǐng)快件的權(quán)利，而且在作為債務(wù)人的快遞企業(yè)不能如約履行合同而導(dǎo)致快件丟失毀損時，亦欲使消費(fèi)者有權(quán)以自身名義向快遞企業(yè)行使履行合同的請求權(quán)，并且能夠以原告的身份直接訴請快遞企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、消費(fèi)者能否選擇向網(wǎng)購商家主張違約責(zé)任

通過上述分析，盡管消費(fèi)者是否有權(quán)直接向快遞企業(yè)主張違約責(zé)任這一問題已經(jīng)得到了肯定的回答，但實(shí)踐中不容忽略的情況是，在不同快遞企業(yè)與商家簽訂的快遞服務(wù)合同中，幾乎無一例外地以格式條款的形式約定了限賠條款，而限賠條款的效力問題比較復(fù)雜，訴訟中不同法院無論是針對不同情況還是相同情況均有不同的處理，其中不乏對限賠條款作出有效認(rèn)定的案例。司法裁判上的不確定性導(dǎo)致消費(fèi)者對訴訟結(jié)果缺乏穩(wěn)定的預(yù)期，因而有可能會對就快件丟失毀損向快遞企業(yè)提起訴訟心存疑慮。出于對限賠風(fēng)險的規(guī)避以及其他可能出現(xiàn)的不便緣由，消費(fèi)者有時會考慮以自身與商家締結(jié)的買賣合同為依據(jù)，選擇對后者提起違約之訴。

1.《合同法》第121條規(guī)定能否作為維權(quán)依據(jù)

面對消費(fèi)者的交涉，商家往往多有辯詞，其主要理由就是損失系快遞企業(yè)造成，因此責(zé)任不能由自己承擔(dān)。此時，消費(fèi)者會援引《合同法》第121條規(guī)定進(jìn)行維權(quán)。該條規(guī)定：“當(dāng)事人因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”作為合同相對性原理在責(zé)任承擔(dān)環(huán)節(jié)的體現(xiàn)以及無過錯責(zé)任原則的貫徹，這一規(guī)定似乎的確清楚地表明，在消費(fèi)者未能得到相應(yīng)的給付時，盡管損失由身為買賣合同第三人的快遞企業(yè)造成，但作為買賣合同中的賣方當(dāng)事人，商家仍然需要對消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任，不得以系他人原因造成違約而拒絕承擔(dān)責(zé)任。不過，出乎消費(fèi)者意料的是，面對這一擲地有聲的法律依據(jù)，商家仍然會隨即提出質(zhì)疑，其主要理由是商家自貨物交由快遞企業(yè)時起即已將買賣合同履行完畢，在合同關(guān)系已經(jīng)終止情況下貨品發(fā)生的損失，既不涉及自己直接違約，也不涉及因第三人原因違約，因此第121條規(guī)定并無適用余地。

顯而易見，關(guān)于《合同法》第121條規(guī)定能否作為消費(fèi)者維權(quán)依據(jù)爭論的焦點(diǎn)實(shí)際上在于，商家與快遞企業(yè)締結(jié)快遞服務(wù)合同并將網(wǎng)購商品交付后者寄遞時，是否意味著其與消費(fèi)者之間的買賣合同已經(jīng)履行完畢。答案如果是肯定的，則商家在網(wǎng)購商品于快遞過程中丟失毀損時自然不存在違約前提，也不必說由于第三人原因造成違約了，當(dāng)然也就無從援引《合同法》第121條規(guī)定確定責(zé)任主體了。那么，商家對網(wǎng)購買賣合同義務(wù)的履行到底何時終止呢？如果并非終止于貨物交由快遞企業(yè)時，快件丟失毀損的責(zé)任是否可由商家承擔(dān)呢？

《合同法》第141條第1款規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物?！痹诰W(wǎng)購下單時，商家已經(jīng)和消費(fèi)者約定配送方式為送貨上門，并將收貨地址確定為消費(fèi)者住所地、工作單位所在地或者其他指定的地點(diǎn)。此時，收貨地址就是合同履行地，也就是作為債務(wù)人的商家完成其合同義務(wù)的所在地。商家只有將網(wǎng)購商品置于該地點(diǎn)并向消費(fèi)者或其指定的代收人以及其他收件人完成交付，才意味著已將合同義務(wù)履行完畢。在此之前，商品損失如果發(fā)生在商家自行負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)耐局?，違約責(zé)任自然成立，并且應(yīng)當(dāng)由商家承擔(dān)無疑。⑥在商家將商品交由身為獨(dú)立第三人的快遞企業(yè)進(jìn)行寄遞時，因其尚未按照約定的履行地點(diǎn)完成交付，買賣合同并未履行完畢，因而亦存在違約責(zé)任成立的前提。此時，由于快遞企業(yè)僅僅居于商家的履行輔助人地位，因此由快遞企業(yè)原因造成的快件損失，仍然需要由作為債務(wù)人的商家來承擔(dān)責(zé)任?；谝陨戏治?，商品在快遞途中由快遞企業(yè)原因造成丟失毀損的，消費(fèi)者以《合同法》第121條規(guī)定為依據(jù)要求商家承擔(dān)違約責(zé)任，并無法律援引上的錯誤。

2.關(guān)于《合同法》第142條規(guī)定的援用

除《合同法》第121條規(guī)定外，消費(fèi)者在選擇追究商家責(zé)任時，還有可能援引其他的規(guī)范和依據(jù)，涉及最多的就是《合同法》第142條規(guī)定。

《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”這一規(guī)定確立了我國買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則為交付主義。由于網(wǎng)購買賣合同約定的配送方式為送貨上門，在債的類型上屬于赴償之債，⑦因此商家于消費(fèi)者所在地或者消費(fèi)者指定的其他地點(diǎn)之外的任何地點(diǎn)所為的給付活動，均不產(chǎn)生交付效果。這意味著，商家將網(wǎng)購商品交由快遞企業(yè)寄遞并不構(gòu)成其對與消費(fèi)者買賣合同標(biāo)的物的交付，⑧因此寄遞過程中的商品損失確系發(fā)生在標(biāo)的物交付之前。但這一條件的具備，并不意味著一旦快件于快遞過程中發(fā)生損失，消費(fèi)者即可援引《合同法》第142條規(guī)定來要求商家承擔(dān)責(zé)任，因為適用該規(guī)定的首要前提是損失的性質(zhì)為風(fēng)險，即損失的發(fā)生不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人。而實(shí)踐中的快件損失有風(fēng)險損失和違約損失兩種不同的情況，因此消費(fèi)者能否根據(jù)《合同法》第141條規(guī)定來要求商家承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在快件損失系可歸責(zé)于快遞企業(yè)的事由造成時，由于快遞企業(yè)為商家的履行輔助人，前者的行為應(yīng)當(dāng)視同后者所為，商家對其選任不當(dāng)亦負(fù)有責(zé)任，因此其損失性質(zhì)并非不具有可歸責(zé)性的風(fēng)險，而系商家違約行為所致，消費(fèi)者可依據(jù)違約責(zé)任制度追究其違約責(zé)任，但無從依據(jù)風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則要求其承擔(dān)責(zé)任。只有當(dāng)快件損失既不可直接歸責(zé)于商家，⑨也并非由居于其履行輔助人地位的快遞企業(yè)的不當(dāng)行為造成時（如發(fā)生不可抗力、意外事件等），損失的性質(zhì)方構(gòu)成風(fēng)險。只有在這種情形下，消費(fèi)者才有權(quán)依據(jù)《合同法》第142條規(guī)定對商家提出訴求，而且只能要求其承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，⑩而非違約責(zé)任。除成立要件不同之外，êIS風(fēng)險責(zé)任與違約責(zé)任在制度宗旨、承擔(dān)方式以及效果上均存在較大差異。由于風(fēng)險責(zé)任僅僅立足于解決特定損失的歸屬而不涉及違約救濟(jì)，因此當(dāng)快件在快遞過程中發(fā)生風(fēng)險性丟失毀損時，基于交付前風(fēng)險應(yīng)由商家負(fù)擔(dān)這一規(guī)則，如果消費(fèi)者已經(jīng)先行對商品付過款，則其有權(quán)要求商家重新給付或返還已付貨款，并有權(quán)于并未先行付款時拒絕商家對丟失毀損商品的付款請求。這樣的話，如果要救濟(jì)消費(fèi)者因未獲如約履行而遭受的各種損害，就只能求諸于違約責(zé)任制度了。后者的立足點(diǎn)既著眼于對消費(fèi)者直接損失的彌補(bǔ)（比如在不能得到約定給付的情況下，可要求商家退還相應(yīng)貨款及利息，并賠償其締約費(fèi)用），又致力于對消費(fèi)者間接損失的挽救（比如要求商家繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施以及在有證據(jù)證明且符合可預(yù)見性規(guī)則的情況下，要求商家就其可得利益進(jìn)行賠償），且于存在合同約定的情況下，消費(fèi)者還有權(quán)主張商家承擔(dān)具有一定懲罰性質(zhì)的違約金責(zé)任。綜上，只有在遭遇風(fēng)險性損失時，消費(fèi)者才可根據(jù)《合同法》第142條規(guī)定要求商家承擔(dān)責(zé)任，且僅能據(jù)此解決風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題；而在能夠確定損失系商家違約行為造成時，êIT則應(yīng)根據(jù)違約責(zé)任制度追究其違約責(zé)任，此時援引第142條規(guī)定顯然屬于緣木求魚。

3.關(guān)于《合同法》第65條規(guī)定的援用

針對快件丟失毀損問題，消費(fèi)者援用《合同法》第65條規(guī)定要求商家承擔(dān)責(zé)任亦有不當(dāng)情形。該條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”這一規(guī)范確立的是由第三人履行的履行規(guī)則，其適用前提是債務(wù)經(jīng)當(dāng)事人約定由第三人履行，適用結(jié)果是債務(wù)人仍然是違約責(zé)任的承擔(dān)主體。實(shí)踐中通常的情形是，商家與消費(fèi)者僅于網(wǎng)購買賣合同中約定送貨上門，但并不涉及前者以何種方式（是通過自建物流運(yùn)輸還是交由作為獨(dú)立第三人的快遞企業(yè)寄遞）來完成這一義務(wù)，亦即雙方并沒有在買賣合同中約定交付商品的義務(wù)由作為第三人的某快遞企業(yè)履行，因此導(dǎo)致《合同法》第65條規(guī)定毫無適用余地。簡言之，只有在消費(fèi)者與商家約定由某快遞企業(yè)履行交付義務(wù)這一特定情形下，《合同法》第65條規(guī)定方可成為快件丟失毀損時消費(fèi)者對商家的維權(quán)依據(jù)。此時，該規(guī)定與《合同法》第121條規(guī)定構(gòu)成規(guī)范競合，消費(fèi)者可選擇適用。

三、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對消費(fèi)者的責(zé)任

前文的論述表明，快件發(fā)生丟失毀損時，出于對快遞服務(wù)合同中限賠條款的適用規(guī)避，消費(fèi)者有權(quán)選擇要求商家對自己承擔(dān)責(zé)任。而實(shí)踐中可能發(fā)生的情況是，由于網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性，消費(fèi)者難以確定商家的真實(shí)身份，導(dǎo)致無法滿足《民事訴訟法》第119條規(guī)定的“有明確的被告”這一起訴條件，造成維權(quán)落空。那么，此時消費(fèi)者能否要求第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者向自己承擔(dān)責(zé)任呢？

1.平臺提供者對消費(fèi)者快件丟失毀損的違約責(zé)任是否成立

快件丟失毀損時，平臺提供者對消費(fèi)者的違約責(zé)任是否成立，取決于雙方是否存在相關(guān)合同關(guān)系以及前者是否違反了合同義務(wù)。就消費(fèi)者與商家的買賣合同而言，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者既未參與締約，也未在合同中被設(shè)定權(quán)利或義務(wù)，屬于合同關(guān)系之外的第三人，因此無由涉及對網(wǎng)購買賣合同義務(wù)的違反，更不用說構(gòu)成違約了。同時，平臺提供者與消費(fèi)者以及商家之間亦不存在以撮合交易為主要義務(wù)內(nèi)容的居間合同關(guān)系，同樣無從產(chǎn)生與此有關(guān)的違約責(zé)任。消費(fèi)者與平臺提供者之間存在的唯一合同關(guān)系，是消費(fèi)者欲成為平臺用戶時與平臺簽訂的技術(shù)服務(wù)協(xié)議。在該協(xié)議中，平臺提供者主要的合同義務(wù)是保障網(wǎng)絡(luò)交易的順暢進(jìn)行與消費(fèi)者的賬戶安全，而快件丟失毀損并非因平臺提供者違反上述合同義務(wù)所致，因此相關(guān)違約責(zé)任并不成立?？梢?，平臺提供者與消費(fèi)者之間并不存在違約責(zé)任成立的任何事實(shí)基礎(chǔ)。

2.平臺提供者對消費(fèi)者的侵權(quán)責(zé)任是否成立

平臺提供者對消費(fèi)者的侵權(quán)責(zé)任是否有可能成立，首先取決于平臺提供者是否負(fù)有并違反了相關(guān)法定義務(wù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條第1款規(guī)定：“消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費(fèi)者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后，有權(quán)向消費(fèi)者或者服務(wù)者追償?！边@一規(guī)定表明，平臺提供者負(fù)有向消費(fèi)者提供經(jīng)營者真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的法定義務(wù)。êIU該規(guī)定的事實(shí)基礎(chǔ)是網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性以及平臺提供者對經(jīng)營者一定程度的可控性，而其法理基礎(chǔ)則是現(xiàn)代社會對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的充分重視。根據(jù)該規(guī)定，平臺提供者如果違反上述法定義務(wù)，即構(gòu)成侵權(quán)行為，并被認(rèn)定為與消費(fèi)者合法權(quán)益所受損害不能得到商家賠償之間存在因果關(guān)系，從而成立侵權(quán)責(zé)任。由于平臺提供者并非對消費(fèi)者合法權(quán)益造成損害的直接行為人，因而僅負(fù)有墊付責(zé)任，而非最終責(zé)任。此外，需要明確的是，立法并未要求責(zé)任的成立以平臺提供者存在過錯為條件，平臺所負(fù)責(zé)任應(yīng)為無過錯責(zé)任。這意味著，快件發(fā)生丟失毀損時，消費(fèi)者僅僅需要證明快件損失的存在、交易發(fā)生于該平臺以及未能從平臺提供者處獲得商家的真實(shí)身份等事實(shí)，而無需完成平臺存在過錯這一舉證責(zé)任。

四、結(jié)論

基于網(wǎng)購快遞所涉及法律關(guān)系的多重性，消費(fèi)者在快件丟失毀損時的維權(quán)救濟(jì)既具有復(fù)雜性，又具有途經(jīng)選擇上的多樣性。消費(fèi)者既有權(quán)基于其在利益第三人合同中的利益第三人地位直接請求快遞企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任，亦有權(quán)在面對快遞限賠條款時基于商家仍未對其履行完畢網(wǎng)購買賣合同而選擇要求商家承擔(dān)違約責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任，但一定要注意規(guī)范援引的正確性。在交易平臺不能提供商家真實(shí)身份的情況下，消費(fèi)者還有權(quán)要求平臺提供者對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在實(shí)踐中，無論是否認(rèn)消費(fèi)者對快遞企業(yè)的直接訴訟權(quán)，還是認(rèn)識不到消費(fèi)者對商家仍然享有違約訴訟選擇權(quán)，都是對相關(guān)法律關(guān)系解構(gòu)不清的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)予以匡正。第三方交易平臺提供者的責(zé)任是消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)的特殊保障，對其責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任條件以及責(zé)任特征的正確認(rèn)識與把握，有助于消費(fèi)者相關(guān)維權(quán)活動的順利進(jìn)行。盡管網(wǎng)購快件丟失毀損時消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)所涉及的問題還有很多，但三大救濟(jì)途徑的明確，無疑是解決諸多問題的首要前提與基礎(chǔ)。

＊本文系2014年度河北省社會科學(xué)基金項目“網(wǎng)購快遞中的消費(fèi)者權(quán)利問題研究”（項目編號：HB14FX034）的研究成果之一。

注釋：

①在我國《合同法》總則條文中，僅第64條與此問題有關(guān)。該條規(guī)定了當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的履行規(guī)則，但該規(guī)則規(guī)定的究竟是屬于經(jīng)由被指令人而為交付的情形，還是并未排斥甚至肯定了利益第三人合同，學(xué)界的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。

②嚴(yán)格來講，該“讓渡”實(shí)際為“分享”，因為即使在第三人享有請求權(quán)的情況下，作為債權(quán)人的當(dāng)事人一方仍然同時享有對債務(wù)人的請求權(quán)。僅僅為了強(qiáng)調(diào)權(quán)利的來源，本文才使用了“讓渡”一詞。與債權(quán)人權(quán)利“讓渡”同時發(fā)生的是債務(wù)人對該“讓渡”的接受，即權(quán)利“讓渡”是當(dāng)事人的合意。

③《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”

④常見情形為，債權(quán)人對第三人另有給付義務(wù)，該給付義務(wù)既可能源自合同之債，也可能源自侵權(quán)行為等其他類型的債，還可能源自贍養(yǎng)等法定義務(wù)。

⑤實(shí)踐中，快遞服務(wù)合同文本俗稱為快遞詳情單或快遞運(yùn)單。

⑥發(fā)生法定或約定免責(zé)事由除外。

⑦根據(jù)清償?shù)鼗蛘哒f履行地的不同，傳統(tǒng)民法將債分為赴償之債、往取之債和送交之債（分別相當(dāng)于交易中俗稱的送貨上門、買方自提與代辦托運(yùn)）三種，以確定履行內(nèi)容、交付時點(diǎn)以及風(fēng)險負(fù)擔(dān)的不同。

⑧值得一提的是，交付問題的判斷不僅事關(guān)此處所討論的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題，而且涉及消費(fèi)者能否對快遞企業(yè)提起侵權(quán)之訴這一問題的判斷。根據(jù)《合同法》第133條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。由于商家將網(wǎng)購商品交于快遞企業(yè)時并不構(gòu)成法律上的交付，因此商品所有權(quán)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，消費(fèi)者在商品快遞過程中發(fā)生損失時，如對快遞企業(yè)提起侵權(quán)之訴，將因其并非物權(quán)所有人而不能得到法律的支持。

⑨快件損失可直接歸責(zé)于商家的常見情形有：由商品本身瑕疵所造成的寄遞損失、商家負(fù)責(zé)包裝時因包裝不當(dāng)而造成的快件損失等。

⑩風(fēng)險責(zé)任雖為訴訟中的常用語，但嚴(yán)格來講這一稱謂并不科學(xué)，因為責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而風(fēng)險并不是違反義務(wù)而造成的，其標(biāo)準(zhǔn)表述應(yīng)為風(fēng)險負(fù)擔(dān)。

êIS如前所述，違約責(zé)任以當(dāng)事人存在違約行為為必要條件，而風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)以不可歸因于任何一方當(dāng)事人的事由而造成損失為前提。

êIT如前所述，當(dāng)損失由快遞企業(yè)不當(dāng)行為造成時，基于其履行輔助人地位，亦可認(rèn)定構(gòu)成商家對買賣合同的違約行為。

êIU在現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》公布并實(shí)施之前，國家工商行政管理總局2010年公布并于同年7月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第20條已經(jīng)明確規(guī)定了平臺提供者對經(jīng)營者身份信息的審查與登記義務(wù)，同時在第26條中規(guī)定了消費(fèi)糾紛發(fā)生時平臺提供者負(fù)有向消費(fèi)者提供經(jīng)營者在網(wǎng)站真實(shí)登記信息的義務(wù)以及積極協(xié)助消費(fèi)者維權(quán)的義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳海英.快遞服務(wù)糾紛審判實(shí)務(wù)探析[J].江南社會學(xué)院學(xué)報，2013（12）：77-80.

[2]余慧.論快遞業(yè)務(wù)中收件人權(quán)益的保護(hù)[J].法制博覽，2013（8）：112-113.

[3]落志仙.快遞服務(wù)合同的性質(zhì)探析[J].法制博覽，2014 （2）：114-115.

[4]穆颯莎.快遞服務(wù)合同主體確定——網(wǎng)絡(luò)購物快遞糾紛收件人索賠權(quán)利基礎(chǔ)探析[J].新西部（理論版），2012 （29-30）：128、137.

[5]王澤鑒.民法物權(quán)（第1冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：134-135.

[6]我妻榮.債法各論（上卷）[M].東京都：巖波書店，1954：117.

[7]鄭玉波.民法債編總論（第15版）[M].臺北：三民書局，1996：392.

[8]、[12]尹田.論涉他契約（上）[J].法學(xué)研究，2001（1）：33-49.

[9]崔建遠(yuǎn).為第三人利益合同的規(guī)格論[J].政治與法律，2008（1）：68-72、封三.

[10]、[11]韓世遠(yuǎn).試論向第三人履行的合同[J].法律科學(xué)，2004（6）：100-108.

責(zé)任編輯：陳詩靜

The Way of Right Relief in the Lost or Damage of Online Shopping Express

JIA Yuping

（Hebei University of Economics and Business，Shijiazhuang，Hebei050061，China）

Abstract：In recent years，with the rapid development of express and online shopping in China，there are increasingly more disputes on online shopping express. From the perspective of juridical practice，most of the related lawsuits are caused by claim for compensation of the lost or damage of online shopping express. Because online shopping express relates not only the contract relation between buyers and sellers，but also the contract relation between sellers and express enterprises，the solution of this kind of lawsuits is very complex. The first problem in this is the way of right relief. Right relief for the lost or damage of online shopping express is not unique. Express related service contract belongs to the contract of the third party's interests；consumers have the right to ask the express enterprises to shoulder the responsibility. To avoid the risk of limited compensation，the consumers also have the right to choose if ask the sellers to shoulder the responsibility of default or risk. If the transaction platform cannot provide the real identity of sellers，the consumers also have the right to ask the provider of platform to should their responsibilities；and the nature of these responsibilities is no-fault liabilities.

Key words：online shopping；the lost of express；consumers；right relief

[作者簡介]賈玉平（1970-），河北省安平縣人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向為合同法、郵政法。

中圖分類號：F713.36

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-8266（2015）02-0107-07