武裝沖突下的女性兒童兵賠償
——基于國際刑事法院首份賠償裁決的考察

陳嘉

被強制征募或“自愿”加入武裝團(tuán)體的女性兒童，在承擔(dān)其輔助功能的同時，身心健康受到嚴(yán)重侵害。雖然關(guān)于兒童保護(hù)的國際立法與日俱增，但囿于條約的碎片化及女性兒童兵身份的多元化，其并未充分保護(hù)她們的特殊需求。在盧班加案中，包容性賠償理論指導(dǎo)下的國際刑事法院準(zhǔn)許女童重新參與賠償階段并提出“性別保護(hù)措施”的做法，似乎顯露了正義的曙光。但檢察官的初步指控決定及法院對兒童兵的非性別視角的解讀，導(dǎo)致同樣裁決下的不少女性兒童兵無法獲此庇護(hù)。而主體識別的不確定、個人賠償金分配的現(xiàn)實障礙、性別不平等的世俗歧視，使得現(xiàn)實情境下的剛果（金）選擇集體賠償機(jī)制更合時宜。

武裝沖突；女性兒童兵；國際立法；盧班加案；集體賠償

一、問題的提出

2012年3月14日和8月7日，國際刑事法院對盧班加發(fā)布的有罪裁決及做出的賠償原則和程序引起了國際社會對兒童兵問題的極大關(guān)注。盡管各國普遍將招募兒童入伍宣告為犯罪行為，但名目繁多的武裝組織對兒童脆弱心理的充分把控，使得我們在當(dāng)今全球各地區(qū)仍能頻繁看到兒童兵不停地穿梭于硝煙彌漫的戰(zhàn)場。本文基于行文及視角所需，試圖以“恢復(fù)性司法”為理論支撐，探究在悲劇已然發(fā)生的前提下，如何幫助女性兒童兵盡可能地擺脫過去那段陰影，并對未來生活充滿信心。因此，在具體展開討論之前，我們須直面這樣一個前置性問題：對武裝沖突背景下的女性兒童兵是否有必要給予“特殊照顧”？筆者將從“參與”、“角色”、“影響”三個關(guān)鍵詞入手闡述其獨立價值所在。

（一）武裝沖突中的女性兒童參與

雖然大部分女性兒童系在學(xué)校、休閑場所被武裝組織強制征募，但也不排除某些女性兒童為了防止成為流浪者或被反叛軍明目張膽地殺害而“自愿”應(yīng)征。除了上述同男性兒童具有共性的原因外，至少還有以下三點可解釋她們的“自愿”。首先，女性兒童經(jīng)常遭受家庭核心成員精神摧殘、色情剝削或身體虐待，被當(dāng)作傭人整天忙于家務(wù)瑣事，因此，為了逃避已厭倦了的但仍遙遙無期的“家庭地位”情勢，她們幻想著武裝團(tuán)體可以為其提供舒適的生活；其次，為了免遭各種悲慘境遇，出于安全、健康考慮，她們想當(dāng)然地認(rèn)為主動拿起武器參與戰(zhàn)斗，而非被動等待他人的傷害，是一種明智的選擇；再次，對舊有觀念改變的迫切希望，以及戰(zhàn)斗部隊對入伍后的技能培訓(xùn)和領(lǐng)導(dǎo)角色的鼓吹承諾，使得她們輕信只要有幸成為其中一員，退役后就可獲得平等的教育和就業(yè)機(jī)會。

（二）武裝沖突中的女性兒童角色

“自愿”服役不意味著其必然手持鋼槍沖在戰(zhàn)斗一線，同樣，強制征募也不意味著其必然遭受性暴力。[1]她們在武裝團(tuán)體中已具備完整且強大的輔助功能，如參與戰(zhàn)斗、訓(xùn)練新兵、搜集情報、醫(yī)療救援、布雷或充當(dāng)人肉炸彈。[2]此外，作為一名傳統(tǒng)女性，她們還肩負(fù)采集食物、準(zhǔn)備一日三餐、分娩、養(yǎng)育和照看嬰兒等任務(wù)。但最讓其擔(dān)心的莫過于扮演性伴侶角色，如作為禮物供奉給武裝團(tuán)體內(nèi)部有威望的男性。[1]

（三）武裝沖突對女性兒童身心健康的影響

無論直接參與敵對行動還是幕后積極支持，大多數(shù)女性兒童都經(jīng)歷過對身心產(chǎn)生嚴(yán)重負(fù)面影響的暴力襲擊和機(jī)能退化。如練習(xí)真人射殺、被迫吸食毒品。[3]更為可怕的是，由于不少男性本身攜帶一種或多種性病，加之醫(yī)療護(hù)理條件的欠缺，作為男性泄欲工具的她們不僅患上各種婦科疾病，而且長期、持續(xù)強迫性交引起的陰道、泌尿及肛門周圍的損傷或感染[4]49-55，61，明顯增加其患性病的概率。懷孕是其遭受的另一主要創(chuàng)傷。當(dāng)她們得知自己意外懷孕后，無論產(chǎn)下嬰兒或被迫墮胎都可能帶來致命后果。如懷孕期間無法得到悉心照料，以及沒有任何醫(yī)療設(shè)備輔助下的生產(chǎn)，都極有可能導(dǎo)致她們或嬰兒死亡或共同死亡。即使她們和嬰兒能夠幸運地存活，但棄嬰、所在部隊或敵軍殺嬰的情形仍時有發(fā)生。此外，因性暴力帶來的精神損害也給女性兒童蒙上了無法抹滅的心理陰影。她們往往出現(xiàn)自卑，記憶力減退，注意力不集中，噩夢，精神沮喪、狂躁并伴有恍惚，對社會絕望甚至仇恨等癥狀。[5]她們（包括所生嬰兒）即使被解救回到家鄉(xiāng)，也很難被家人接納，更無法被村民接受。

二、女性兒童兵賠償?shù)闹饕獓H法規(guī)制

（一）1949年日內(nèi)瓦四公約及《1977年附加議定書》

以戰(zhàn)地傷病軍人、戰(zhàn)俘和平民為保護(hù)對象的1949年日內(nèi)瓦四公約，都將共同第3條包括在內(nèi)，即出現(xiàn)一締約國領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的非國際性武裝沖突時，每一方都應(yīng)受“保護(hù)非積極參與沖突的平民”的條款約束。其中首部要求，未直接參與沖突的所有人必須不加任何不利區(qū)分地給予人道待遇，雖然專門保護(hù)戰(zhàn)時平民的日內(nèi)瓦第四公約并未特別論述武裝沖突的兒童保護(hù)問題，不過1977年通過的分別聚焦國際和國內(nèi)武裝沖突的兩項附加議定書似乎彌補了這一缺憾。

第一附加議定書中的第76條提及了對國際性武裝沖突中的婦女保護(hù)問題。其在開頭寫道：“婦女應(yīng)是特別尊重的對象并應(yīng)受到保護(hù)，尤其是防止強奸、強迫賣淫和任何其他形式的非禮侵犯?！雹貾rotocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, art.76（1）, June 8, 1977.緊接著第77條是有關(guān)兒童保護(hù)及試圖規(guī)制作為士兵使用的規(guī)定。其首段要求，一般情況下，兒童應(yīng)受到特別尊重，保證其免遭各種形式的非禮侵犯，沖突各方應(yīng)盡可能地為其提供照顧和援助。第二段要求公約締約方采取一切可行措施確保不滿15歲的兒童不參與包括禁止為締約國國家軍隊服役在內(nèi)的武裝沖突，該分段同時規(guī)定，當(dāng)沖突各方招募15歲以上不滿18歲的兒童時，應(yīng)盡量優(yōu)先考慮年長者。②Id.art.77（1）,（2）.但上述規(guī)定是以禁止其被招募參與武裝沖突具有“可行性”為前提，并未考慮“沖突各方招募用于非直接參與敵對行動的不滿15歲的女性兒童”的情形，所以該項議定書仍未充分考慮女性兒童的權(quán)益。

可喜的是，第二附加議定書中的第4條被視為“基本保證”。第1款規(guī)定了保護(hù)和尊重不直接參與敵對行動的所有人，保證在任何條件下給予人道待遇。第2款第5項規(guī)定禁止“損害他人尊嚴(yán)，尤其不人道和有辱人格的待遇，強奸、強迫懷孕及其他任何形式的非禮侵犯”。第3款第3項對附加第一議定書有關(guān)兒童招募問題進(jìn)行重申③Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts, art.4（1）,（2）,（3）, opened for signature June 8, 1977.，但與第一附加議定書不同的是，其并未明確提及關(guān)于未滿15歲的兒童可能參與敵對行動的“可行性”條款，這意味著國內(nèi)武裝沖突期間，直接或間接使用不滿15歲的兒童都屬禁止行為。

（二）《兒童權(quán)利公約及任擇議定書》

作為第一部全面保障兒童權(quán)利的關(guān)鍵立法，兒童權(quán)利公約項下的兒童，系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲。①U.N.Convention on the Rights of the Child, art.1, opened for signature Nov.20, 1989.并明確指出在處理任何與兒童相關(guān)的事項時，兒童利益最大化應(yīng)置于首要地位。該公約禁止對兒童采取一切形式的色情剝削和性侵犯，禁止締約國以任何目的或以任何方式參與兒童買賣或販運活動。

盡管第38條第2款與第一附加議定書第77條第2款相比，對未滿15歲的人不直接參加敵對行動采取“可行”措施的主體由沖突各方擴(kuò)大到所有締約國，但實質(zhì)內(nèi)容并無改變。而該條第3款則基本是對第一附加議定書第77條第2款的直接移植。②Id art.38.總之，雖然該公約提供了各種保護(hù)兒童的方法，但不同條款之間卻存在矛盾，一方面，其將兒童限定為不滿18歲的任何人，但另一方面卻未能使所有不滿18歲的人免于參與武裝沖突，即將15至18歲間的兒童置于保護(hù)和規(guī)制的灰色地帶。同時，第38條只是對兒童直接參與敵對行動的禁止，并未涉及間接參與武裝沖突的兒童問題。

另外，和日內(nèi)瓦公約相同的是，該公約也未就兒童被用于直接或間接參與武裝沖突的問題展開詳細(xì)論述，正因如此，聯(lián)合國于2000年發(fā)布了《關(guān)于兒童卷入武裝沖突問題的任擇議定書》（以下簡稱第一任擇議定書）和《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品的任擇議定書》（以下簡稱第二任擇議定書）。③Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict and on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography, May 16, 2000, G.A.Res.54/263, Doc.A/54/49.但此種基于不同性別區(qū)別對待的法律文件的劃分使得絕大多數(shù)男性兒童或部分女性兒童獲得第一任擇議定書的保護(hù)，而絕大多數(shù)女性兒童或部分男性兒童只能依據(jù)第二任擇議定書行使權(quán)利。

第一任擇議定書中的第1條在關(guān)于“可行措施”的表述上類似于兒童權(quán)利公約第38條，但值得肯定的是，其將直接參與敵對行動的最低年齡限制由之前的15歲提高到了18歲。緊接著第2條要求，任何不滿18歲的人都不得被締約國強制招募加入武裝部隊。第4條將國家軍隊和武裝部隊或團(tuán)體做了進(jìn)一步區(qū)分，不僅禁止非國家性的武裝團(tuán)體在招募或在敵對行動中使用不滿18歲的兒童，而且命令所有締約國“采取必要的法律措施”禁止此種招募或使用，若有違反，按刑事犯罪論處。從中不難看出，為了更好地實踐“兒童利益最大化”理念，該議定書清楚地寫明了招募和參與敵對行動的兒童應(yīng)具備的最低年齡標(biāo)準(zhǔn)，但其并未涉及非直接參與武裝沖突的女性兒童兵相關(guān)問題，如色情剝削和性暴力。

第二任擇議定書中的第2條對買賣兒童、兒童賣淫及兒童色情制品概念進(jìn)行了界定④Optional Protocol to the Convention on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography, art.2,May 16, 2000, G.A.Res.54/263, Doc.A/54/49.，但遺憾的是，對那些在戰(zhàn)斗部隊或組織被迫從事色情剝削或被當(dāng)作商品交易的女性兒童保護(hù)，是以金錢或其他與受益價值相等的回報交易情形的出現(xiàn)為前提的。因此，當(dāng)她們被綁架并被用于滿足武裝團(tuán)體內(nèi)部成員的性需求時，該議定書卻未有任何涉及。

（三）《國際刑事法院羅馬規(guī)約》

雖然1998年通過的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第7條認(rèn)為，在廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實施的11種行為都構(gòu)成“危害人類罪”，如強奸、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育或嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)娜魏纹渌问降男员┝Β軷ome Statute of the International Criminal Court, art.7,July 17, 1998.，但由于該罪的侵害對象為平民人口，而無論自愿或被迫加入武裝部隊的女性兒童都將出現(xiàn)身份轉(zhuǎn)變，即成為其中一員，因此這種看似完美的表述卻對女性兒童兵保護(hù)構(gòu)成了實質(zhì)性障礙。

盡管如此，對實施該種行為的犯罪人可以戰(zhàn)爭罪起訴。⑥Id,art.8.如該規(guī)約第8條第2款第2項的第22段雖是對第7條的回應(yīng)，但其并未強調(diào)被害人須為平民人口，而且與兒童權(quán)利公約任擇議定書或日內(nèi)瓦公約附加議定書相比，此段為戰(zhàn)時遭受性侵犯的女性兒童提供了更多的保護(hù)。遺憾的是，該項下第26段的規(guī)定，又讓我們的視線轉(zhuǎn)移至最低年齡限制問題上，因此，其并未認(rèn)真考慮15歲以上不滿18歲用于間接參與且被暴力侵害的兒童的切身利益。

與第8條第2款第2項相比，該款的第3項主要是解決在非國際性武裝沖突中，不積極參與敵對行動的個人保護(hù)問題，其規(guī)定任何違反日內(nèi)瓦公約共同第3條的行為都構(gòu)成戰(zhàn)爭罪，如“損害個人尊嚴(yán)，特別是侮辱性和有辱人格的待遇”。但并未就“損害”一詞給予概括或列舉。并且由于適用對象為平民或其他停止參與敵對行動的個人，如已放下武器的武裝部隊人員、傷病人員等，所以對正在使用的兒童兵而言，該段已無實際意義。不過該款的第5項對參與非國際性武裝沖突敵對行動的所有兒童兵的保護(hù)做了規(guī)定。根據(jù)該項下第六段的表述，色情剝削或其他暴力活動被認(rèn)定為戰(zhàn)爭罪，并取消了被害人具有平民或非敵對行動參與人的限制。第七段同樣對征募不滿15歲的兒童加入武裝部隊或集團(tuán)，或利用他們積極參加敵對行動的行為加以禁止，但此種禁止也未全面保護(hù)武裝沖突中的“間接參與者”。

總之，有關(guān)解決兒童兵和性暴力事項的羅馬規(guī)約的問題在于，涉事條款并未對敵對行動中的非直接參與人進(jìn)行不分年齡或性別的平等對待，更不用說將女性兒童的間接利用認(rèn)定為刑事犯罪。我們不得不思考，國際刑事法院是否有精力和有意愿起訴那些危及女性兒童兵生命、健康的犯罪人，即使這些女性兒童兵從未拿起過武器？

（四）《非洲兒童權(quán)利與福利憲章》和《塞拉利昂特別法庭規(guī)約》

1990年，非洲聯(lián)盟制定的《非洲兒童權(quán)利與福利憲章》中的第2條、第22條和第27條與女性兒童兵息息相關(guān)。①African Charter on the Rights and Welfare of the Child, at art.2,22,27,entered into force Nov.29, 1999,OAU Doc.CAB/LEG/24.9/49 (1990).如憲章堅決要求締約方采取一切必要措施確保每一名兒童不得直接參與敵對行動，預(yù)防“引誘、強迫或鼓勵兒童從事任何性活動”。但非洲憲章的致命缺陷在于，其一，其并未將色情剝削和直接參與這兩種禁止行為有機(jī)結(jié)合，也未認(rèn)識到無論女性兒童為戰(zhàn)斗員或間接參與者都將面臨性虐待這一客觀現(xiàn)實。其二，該區(qū)域性條約只是對批準(zhǔn)國具有法律上的約束力，其他國家或日益增多的國內(nèi)反叛團(tuán)體則不受該條款的支配。

為了應(yīng)對大規(guī)模暴行可能致使國家分裂的風(fēng)險，塞拉利昂政府和聯(lián)合國于2000年共同組建塞拉利昂特別法庭。與此配套的規(guī)約在對待兒童兵問題上采取與前述條約一致的觀點。②Statute of Sierra Leone Special Court,art.4,5.和非洲憲章相比，雖設(shè)定的最低招募年齡門檻較低，但由于免遭虐待的年齡并不以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，且“或”一詞的表述在某種程度上至少對不滿15歲的兒童提供了多一份保護(hù)，因此，法庭有權(quán)審判那些招募兒童兵用于直接或間接參與敵對行動的非政府行為者。但對于不斷涌現(xiàn)的兒童兵因參與敵對行動面臨各種傷害而獲得賠償方面，法庭似乎卻仍無可奈何。

三、女性兒童兵賠償?shù)乃痉▽嵺`：以盧班加案為例

2006年2月10日，國際刑事法院根據(jù)羅馬規(guī)約相關(guān)條款對涉嫌在剛果（金）境內(nèi)征募、使用兒童兵而犯有戰(zhàn)爭罪的盧班加發(fā)布逮捕令，并于該年的3月17日將其逮捕。③Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo, Case No.ICC-01/04-01/6, Warrant of Arrest.審判階段，檢察官及以控方證人和被害人雙重身份參與訴訟的婦女強調(diào)，“從事家務(wù)勞動和性服務(wù)的”應(yīng)視為兒童兵。但該法院根據(jù)規(guī)約第74條做出的較早判決認(rèn)為，只有當(dāng)“女性兒童提供的支持使得自身暴露在危險中而成為敵人潛在目標(biāo)”時，該種“服務(wù)和勞動”才屬于規(guī)約精神中的士兵活動。據(jù)此，性暴力不作為決定她們能否被認(rèn)定為兒童兵身份的被害人的考慮因素。

該判決做出后一年半左右的時間里，以性別和兒童為視角的理念在很多證詞、文件檔案及協(xié)助法院了解事實真相的意見書中得到印證，其從指控階段的空缺到成為信托基金、某些非政府組織、法院做出決策的指導(dǎo)，說明該視角在后續(xù)各階段已獲得廣泛關(guān)注。

（一）正義會遲到，但絕不會缺席

為了修正檢察官對盧班加的初步指控決定因忽略性別維度而未將與女性相關(guān)的暴力和服務(wù)包括其中這一錯誤，法院準(zhǔn)許那些之前被剝奪公民權(quán)而無法“發(fā)聲”的女性兒童重新參與賠償階段。某些民間團(tuán)體堅持認(rèn)為，她們的代理人應(yīng)全程參與商談過程，并不受干涉地表達(dá)觀點。[2]關(guān)于賠償形式，聯(lián)合國兒童基金會主張，專家應(yīng)綜合考量當(dāng)?shù)夭煌块T、不同村落的實際情況，認(rèn)真聽取宗教領(lǐng)袖、族長、教師、學(xué)者、政府官員、市民代表的意見和建議。信托基金考慮到婦女和兒童的特殊需求，將“性別平等”列為賠償階段衡量的五種不同維度之一。但與此形成鮮明對比的是，檢察官雖提及了依性別不同而制定不同賠償計劃的可行性，并說明了女性兒童兵遭受的具體損害，但專門以性別和兒童為視角的論證材料幾乎空白。也許他們寄希望于法院要求信托基金列明賠償階段的詳細(xì)內(nèi)容。

此外，法院為幫助女性被害人實現(xiàn)正義而提出的“性別保護(hù)措施”包括：賠償對象不局限于申請者；通過收音機(jī)或其他媒體廣泛發(fā)布賠償計劃；降低被害人有關(guān)損害和因果關(guān)系的舉證責(zé)任；針對婦女的程序障礙進(jìn)行性別敏感評估。其在裁決中寫道：“為了確保賠償對所有被害人公平開放，性別包容性方法應(yīng)成為設(shè)計賠償原則和程序的指針。因此，有關(guān)賠償方方面面體現(xiàn)出的性別平等是法院的重要目標(biāo)?！狈ㄔ哼€認(rèn)為：“關(guān)涉兒童被害人的個人或集體賠償決定，須考慮其所處的環(huán)境、年齡及身心發(fā)育程度。”兒童和婦女權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域?qū)＜覍⒈O(jiān)督整個過程。最后，法院認(rèn)為“平權(quán)行動”有利于維護(hù)弱勢被害人，如遭受性暴力或因性別歧視而致虐待的女性兒童利益。

但檢察官的初始錯誤及法院對兒童兵的非性別視角的解讀，致使同樣裁決下的某些女性兒童兵不被認(rèn)定為盧班加實施犯罪的作為優(yōu)先賠償順序的直接被害人。為了將更多被害人納入賠償命令以修復(fù)其脆弱的心靈，法院正試圖將基于行政手段而建立的全球最佳賠償項目原封不動的嵌入犯罪人的刑事訴訟中，但此法是否為所有受影響民眾實現(xiàn)救濟(jì)的合適機(jī)制？

（二）包容性賠償理論

面對檢察官未在首次主張中提出針對女性的犯罪和性暴力的指控而帶來的現(xiàn)實困境，以及要求將被害人擴(kuò)大至其他族群和未被招募的兒童的民眾呼聲，即使拋開信托基金“非基于個案的自主決定”性質(zhì)，法院及信托基金該如何解釋賠償受益人？

法院認(rèn)識到，僅對參與訴訟的一小部分被害人和申請者給予賠償是不合時宜的，因此，其羅列了一些指導(dǎo)未來進(jìn)程的賠償原則。①Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo, Case No.ICC-01/04-01/06.Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations.根據(jù)該原則，被招募為兒童兵的直接和間接被害人、經(jīng)當(dāng)?shù)亓?xí)俗和法律認(rèn)可的家庭成員、和本案無關(guān)但住在該村落的其他人都可成為由法院依職權(quán)發(fā)布賠償命令的受益人。而且，法院要求在對弱勢被害人提供專業(yè)治療方面，尤其當(dāng)需要進(jìn)行整形手術(shù)或立即治療艾滋病毒等性損傷時，某些女性兒童兵應(yīng)優(yōu)先對待。盡管間接被害人也有可能獲得賠償，但須嚴(yán)格按照必然因果關(guān)系中的“若不是”這一連接詞清晰還原事實真相。

由于以上這些原則存在一定程度上的模棱兩可，經(jīng)法院授權(quán)自主決定被害人地位的信托基金認(rèn)為，盡管有必要證明行為和損害結(jié)果間的因果關(guān)系，但擔(dān)心女性兒童兵可能受到二次傷害或報復(fù)社會而致沖突進(jìn)一步升級，因此，受益人還應(yīng)包括那些未被列入裁決的兒童兵及更廣范圍的社區(qū)。從中不難發(fā)現(xiàn)，信托基金暗含性別和兒童指向，有意淡化因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大受益人范疇及不放棄間接被害人利益。

但筆者以為，這種看似合理的體現(xiàn)人文關(guān)懷的包容性賠償理論在面對女性兒童兵這類群體的特殊需求時，還須正視以下問題：

首先，由于聯(lián)合國兒童基金會提出的以社區(qū)為中心的相對主義理念掩蓋了結(jié)構(gòu)上的不平等，如并未超越社會對賠償?shù)墓逃杏^念而將兒童看作享有特殊權(quán)利的獨立主體，以及將女性獲得賠償?shù)墓儦w于社區(qū)而非自身的個體身份。因此，為了實現(xiàn)轉(zhuǎn)型正義，信托基金和法院對該理念應(yīng)保持審慎態(tài)度。假設(shè)該案只涉及成年男性被害人，法院是否僅發(fā)布個人賠償命令？筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵不在于女性兒童兵不愿接受金錢賠償，而是因為她們并非為所屬國法律或傳統(tǒng)文化認(rèn)定為權(quán)利充分享有者或適格當(dāng)事人，進(jìn)而無法自由支配資金，更何況部分成員還是手上沾滿平民鮮血的有罪之人或“離經(jīng)叛道者”。

其次，隨著因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，人們就愈發(fā)淡化了兒童系因盧班加征募、使用等犯罪行為而成為被害人的觀念。而且，脆弱的因果鏈條使得犯罪人某種行為未被起訴而導(dǎo)致被害人無法獲得賠償。此外，因果關(guān)系的寬泛解釋降低了其存在的威懾力，或至少錯失對招募兒童入伍這種特殊犯罪與兒童兵賠償之間關(guān)聯(lián)性的強調(diào)。

四、女性兒童兵賠償?shù)穆窂竭x擇

（一）個人賠償體系的“不適應(yīng)性”

1.女性兒童兵——加害人？被害人？

有學(xué)者指出，過渡司法背景下，從道德層面對被害人和加害人進(jìn)行高尚與邪惡、無辜與有罪的簡單分類[6]，并未回應(yīng)大規(guī)模殘酷暴行中存在的因多種犯罪的疊加而產(chǎn)生雙重身份這一真實情境。如影響“解除武裝遣送兒童回家、復(fù)員和重返社會”計劃的性別角色定型，理所當(dāng)然地將婦女劃為平民一類，因此，女性兒童兵賠償也就無分清被害人和加害人身份的必要。但實際上隨著年齡的增長和閱歷的豐富，她們也常是戰(zhàn)爭暴行的代言人。即使其并未直接實施犯罪行為，但可能因涉嫌支持反對派別并泄露敏感信息而脫不了干系。有些女性兒童兵被解救后，甚至不理解對他人造成傷害為何卻仍能收到一筆數(shù)額不菲的一次性賠償款。

另有學(xué)者主張，根據(jù)不歧視原則，因受害方錯誤行為而限制其賠償申請的無過錯理論，不應(yīng)適用于大規(guī)模人權(quán)侵犯中的被害人[7]，雖然國際法就該問題并未達(dá)成一致，但《嚴(yán)重違反國際人權(quán)法和國際人道法行為受害人獲得補救和賠償?shù)臋?quán)利基本原則和指針》的相關(guān)條款已明確陳述，被害人擁有賠償權(quán)且該項權(quán)利毫無例外地不因任何理由受到歧視，如Miguel Castro Castro Prison v.Peru一案中，美洲人權(quán)法院要求秘魯對那些因與恐怖分子、顛覆團(tuán)體有牽連性而被排除在外的被害人給予賠償。①Miguel Castro-Castro Prison v.Peru, Merits, Reparations, and Costs, Judgment, Inter-Am.Ct.H.R.(ser.C) No.160.雖然歐洲人權(quán)法院仍未考慮實施犯罪行為主體的合法權(quán)益，但該學(xué)者相信，國際社會正逐漸朝不設(shè)限定條件的救濟(jì)權(quán)方向轉(zhuǎn)變。雖然資源的稀缺性使得我們無法奢望任何一項賠償機(jī)制的完美展現(xiàn)，但若損害事實達(dá)到限定條件和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，這種具有雙重身份的所謂的“被害人—加害人”就可向法院提出訴求，甚至為了照顧某類特殊被害人群體利益而給予正面差別待遇分配，如提供免費法律援助和心理咨詢服務(wù)等特別賠償措施。

2.個人賠償金分配的現(xiàn)實阻礙

首先，假設(shè)國際刑事法院有能力審理其管轄范圍內(nèi)的所有犯罪，也有意愿制定清晰的指導(dǎo)方針明確損害來源于暴行、性侵犯等行為或財產(chǎn)損失或其他犯罪。但由于被害人的大量存在，以及不同國家的文化和宗教并未就同種犯罪的本質(zhì)和嚴(yán)重性達(dá)成一致，因此通過逐案審查確定特定犯罪被害人資格的努力可能因文化敏感性或主體身份確定的嚴(yán)苛性而很難收到實效。

其次，即使該法院確定了被害人主體資格，但僅遭受財產(chǎn)損失的普通民眾，同因強奸而被迫懷孕的幼童或暴行中失去至愛的寡婦處于完全相同地位嗎？顯然,不加區(qū)分地平均對待所有求償者并不符合單個主體所設(shè)想的個體化賠償需求，相反，此種個體漠視不僅可能誘發(fā)新一輪敵對行動，而且長此以往，其在國際社會上的聲譽將大打折扣。也許，法院也考慮到賠償金分配的差異性和層級性，但對如何準(zhǔn)確量化和比較損失卻顯得無能為力，例如，暴行是否嚴(yán)重于強奸？即便同種類犯罪，強奸必定嚴(yán)重于其他形式的性侵犯嗎？法院在確定不同國家被害人所受損害時需不需要獲取反映該國諸如文化、歷史、風(fēng)俗習(xí)慣等特定信息？

綜上，個人賠償體系的確立是以對不同損失進(jìn)行大量、反復(fù)比較為前提的，其中毫無疑問離不開法官的個人癖好、審判經(jīng)驗、對正義的自行認(rèn)識等。即便國際刑事法院或信托基金能構(gòu)建出一套識別和量化被害人損失的制度，但這種對被害人的清晰界定及損失和賠償金額的機(jī)械對應(yīng)卻仍然可能引起民眾對不公平的憤怒或反感，甚至將其“怪罪”于法院的專斷。因此，考慮到剛果（金）的現(xiàn)實情境及民眾對和平的熱切期待，法院此時努力做出的任何與個人賠償相關(guān)的敏感裁決往往只會事與愿違。

3.性別不平等的世俗歧視

長期以來，各國政府及國際組織嘗試各種努力促進(jìn)不同群體的平等和公正待遇，但被種族沖突或針對女性暴力活動困擾的很多國家仍長期存在著社會不平等。例如，盡管剛果（金）境內(nèi)的女性很少直接參與敵對行動，但確是經(jīng)常受法院管轄內(nèi)某些犯罪（如強奸或性奴役）攻擊的被害人。又如雖然幸免于難的女性家庭成員往往因男子喪命于嚴(yán)重犯罪而成為羅馬規(guī)約所規(guī)定的被害人，但該國文化、風(fēng)俗習(xí)慣等特性決定了女性個人賠償金的實際獲得僅為一種理論上的可能。

深受占統(tǒng)治地位的父權(quán)傳統(tǒng)思想影響，剛果（金）常常以立法明確女性從屬地位的方式體現(xiàn)嚴(yán)格的社會等級制度。例如，親屬法規(guī)定：“女性必須對成年男子為一家之主的承認(rèn)與服從。若其丈夫被法院裁決而喪失自由或死亡，婦女須同丈夫親屬共享家庭運行權(quán)?！痹摲ㄟ€賦予男性從為子女起名到財產(chǎn)管理的爭議處置等諸多事項的特權(quán)。更不可思議的是，已婚婦女如開設(shè)銀行賬戶或提起訴訟等行為都須獲得丈夫授權(quán)方為有效。此外，法律推定任何個人或共同財產(chǎn)由丈夫代為委托保管。因此，男人不論丈夫、父親或其他男性親屬在家庭生活中掌控著絕對話語權(quán)。

我們無須深究親屬法是否得到嚴(yán)格執(zhí)行，即使不少政策試圖促進(jìn)性別平等，但受該國傳統(tǒng)文化和政治導(dǎo)向影響所形成的男女不同社會地位已然成為一種慣例。我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣的悖論：通常女人被看作是男人的附庸而無法對涉及自身利益的事項自由表達(dá)看法，但同時卻需單獨承擔(dān)繁重義務(wù)，或長時間從事繁重的農(nóng)耕活動，或在未經(jīng)允許不得采取避孕措施的情形下，被強行要求發(fā)生性關(guān)系。此外，剛果（金）對女性忠誠度的期許實際使得其很難具備被害人身份。婦女可能因與他人通奸遭受懲罰，或被強奸而受到無端指責(zé)，或被他人誘拐而被迫結(jié)婚。而明令墮胎為犯罪行為的規(guī)定，使得已處弱勢地位的強奸案中的被害人在沒有家庭成員、社區(qū)、朋友和鄰居的幫助下還要肩負(fù)起撫養(yǎng)子女的另一重壓力。

綜上，無論從法律或社會層面，女性都將喪失對個人賠償金的直接支配，而由其丈夫或其他男性親屬據(jù)為己有。若女子未婚或無男性親屬對其行為控制時，以限制婦女財產(chǎn)權(quán)為目標(biāo)的法律和傳統(tǒng)實踐試圖阻止其實現(xiàn)利益最大化。如在銀行貸款方面設(shè)置更多障礙，婦女因撫養(yǎng)子女而被禁止夜間工作等。而由于對強奸行為被害人的世俗偏見、個人或社會支持的缺乏及受剛出生嬰兒的“拖累”等因素影響，這些女性處于社會邊緣，無法平等獲得投資或救濟(jì)機(jī)會，而只能被迫從事低收入勞動。

（二）集體賠償機(jī)制的初步嘗試

面對未直接參與訴訟或未被法院確定身份的女性兒童兵大量存在這一不爭事實，雖然個人賠償也可能實現(xiàn)包括恢復(fù)性司法在內(nèi)的正義，但由于無論信托基金的“其他資源”，抑或國際刑事法院做出的首份賠償裁決，都未嚴(yán)格區(qū)分集體和個人賠償，這就會出現(xiàn)哪類女性兒童兵應(yīng)接受何種性質(zhì)的賠償?shù)确矫娴睦Щ?，在局勢動蕩和民族關(guān)系緊張的地區(qū)，該困惑不僅無法消弭各類群體間的隔閡，甚至導(dǎo)致仇恨進(jìn)一步升級。

而集體賠償可降低個人賠償評估因根據(jù)損害、損失及傷害的范圍和程度做出個別賠償而帶來的“平等關(guān)注”理念的破壞風(fēng)險的發(fā)生，保障所有女性兒童兵從過程到結(jié)果的獲益，彌合了參與訴訟與非參與訴訟之間的差異。其中既包括犯罪人已被國際刑事法院起訴，但被害人可能因某些原因不愿參加訴訟，如因路途遙遠(yuǎn)無法參加訴訟，或擔(dān)心不能證明自己為適格當(dāng)事人而放棄訴訟的情形；也包括犯罪人因罪行未被發(fā)現(xiàn)，或因“有能力也有意愿”的國內(nèi)法院已對他們進(jìn)行審判而未被國際刑事法院起訴，而使被害人真正無法參與訴訟的情形。

此外，作為集體賠償?shù)闹饕獔?zhí)行者，信托基金不僅能和相關(guān)組織合作，通過有針對性地開發(fā)適合該社區(qū)康復(fù)的項目來表達(dá)公共損害，而且通過對沖突區(qū)域的整體性重建有助于促進(jìn)恢復(fù)性司法的實現(xiàn)和預(yù)防暴行的再次發(fā)生，甚至以影響該區(qū)域社會結(jié)構(gòu)的方式重塑社會平等理念。最后，對作為整體利益的某類特殊群體的有意凸顯和對單個主體的虛化，不僅在一定程度上緩減了兼具被害人和加害人雙重身份的女性兒童兵因遭受性暴力而深感恥辱的尷尬處境，而且更易被所在社區(qū)樂于接受。

涉及女性兒童兵集體賠償?shù)木唧w實施時，筆者認(rèn)為，應(yīng)在把握好兒童利益最大化的同時，積極促進(jìn)同社會利益的協(xié)同發(fā)展。根據(jù)《內(nèi)羅畢宣言》，婦女、女性兒童或為實現(xiàn)其最佳利益而踐行的任何人有權(quán)要求建立符合特定情勢的賠償形式。為此，決策機(jī)構(gòu)應(yīng)向女性兒童兵和提出利益訴求的民眾完整提供研究結(jié)果和實踐指南。

上述計劃同樣適合于女性兒童兵這類特殊群體背景下的被害人和社區(qū)的共同康復(fù)。以建造紀(jì)念碑、修建博物館、設(shè)立紀(jì)念日、命名公共大道等方式呈現(xiàn)的象征性賠償不僅成本相對低廉，而且避免了追償困境并使更廣范圍內(nèi)的社區(qū)獲益。但為了防止一成不變或進(jìn)一步加重她們的身心損傷，任何公共紀(jì)念活動的嘗試都應(yīng)確保不分性別的被害人同時得到供奉。以“保障女性兒童兵將來能過上充實高效生活”為目標(biāo)的教育培訓(xùn)，也不應(yīng)將其定位于傳統(tǒng)角色，而應(yīng)拓寬就業(yè)渠道，努力將其打造成具備一技之長的有用人才。

但這并不意味著集體賠償符合一勞永逸的“完美”的救濟(jì)機(jī)制，如遭受性暴力或其他侮辱的被害人不愿公開身份。因此我們不應(yīng)將婦女、女性兒童的救濟(jì)簡單等同于社區(qū)需求的滿足，即做出決定時，設(shè)計者們不應(yīng)主觀臆斷、推定其想法，而應(yīng)從項目籌劃到與性別無關(guān)的技能培訓(xùn)的整個過程都與其本人或代理人協(xié)商，耐心傾聽其真實聲音并尊重她們的意愿。唯有如此，集體賠償才能在被害人內(nèi)心得到有效認(rèn)可。

[1]D.Mazurana et al, Girls in Fighting Forces and Groups: Their Recruitment, Participation, Demobilization and Reintegration[J].Peace and Conflict, 2002（,2）.

[2]Susan McKay.Girlhoods Stolen: The Plight of Girl Soldiers during and after Armed Conflict[A].Neil Boothby, Alison Strang, Michael Wessells.A World Turned Upside Down: Social Ecological Approaches to Children in War Zones[C].Bloomfield: Kumarian Press Inc, 2006.

[3]Kathleen Kostelny.Symposium: The Problem of Re-Acclimating Child Soldiers into Society Assuming Peacekeeping is Successful: What About Girls?[J].Cornell International Law Journal,1999（,32）.

[4]Gill Reyes.How Do You Mend Broken Hearts? Gender War and Impacts on Girls in Fighting Forces[M].Westport, CT: Prager Publishing Company, 2005.

[5]Abigail Leibig.Girl Child Soldiers in Northern Uganda: Do Current Legal Frameworks Offer Sufficient Protection?[J].Northwestern Journal of International Human Rights，2005（,3）.

[6]Erin Baines.Complex Political Perpetrators: Reflections on Dominic Ongwen[J].The Journal of Modern African Studies，2009（,47）.

[7]Lisa Laplante.The Law of Remedies and the Clean Hands Doctrine: Exclusionary Reparations Policies in Peru’s Political Transition[J].American University International Law Review，2009，（1）.

責(zé)任編輯：秦飛

Reparations for Girl Soldiers in the Armed Conflict

——Based on First Judicial Reparations Order from ICC

CHENJia

Girls who were forced either to be recruited by or volunteer with an armed group, performing a variety of integral and strong functions in armed conflict, suffered serious damage to their physical and mental health.Limited by treaty fragmentation and diversification of girl- soldiers’identity, international legislations are increasingly unable to satisfy sufficiently their special needs.In the Lubanga case, ICC practices under the guidance of inclusive compensation theory allowed girls to participate in the reparation phase and put forward gender- protection measures, and seemingly had access to justice.The initial charge decision from the prosecutor and the judge’s lack of understanding from a gender perspective gave rise to inequality for the same verdict.The difficulties, including uncertainty of victims’identity, practical obstacles of individual apportioning awards, common discrimination and gender inequality, mean it will be more appropriate to choose collective reparations under the current situation in the Democratic Republic of Congo.

armed conflict; girl soldiers; international legislations; Lubanga case; collective reparations

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.04.014

2015-04-14

C913.68

A

1007-3698（2015）04-0091-08

陳嘉，男，四川警察學(xué)院法學(xué)系講師，主要研究方向為國際人權(quán)法和國際人道法。646000

本文系四川省教育廳一般項目“恢復(fù)性司法視域下的刑事被害人國家救助體系之建構(gòu)”（項目編號：13SB0171）研究成果之一，亦系四川省社會治理創(chuàng)新研究中心青年項目“四川山區(qū)農(nóng)村留守兒童犯罪社區(qū)矯正問題研究”（項目編號：SHZLQL0402）研究成果之一。