李章仙

（中國(guó)人民大學(xué)，北京100872）

“封存”還是“消滅”？
——評(píng)新刑訴法犯罪記錄封存條款

李章仙

（中國(guó)人民大學(xué)，北京100872）

針對(duì)未成年人刑事案件的特殊性，新《刑事訴訟法》第275條確立了未成年人犯罪記錄封存制度。該條的規(guī)定過(guò)于原則化，評(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)重在對(duì)適用主體、適用對(duì)象、程序的啟動(dòng)等問(wèn)題輔之以合理的法律解釋?zhuān)⑶逦缍ㄎ谋局械南嚓P(guān)概念，而非動(dòng)輒以“建立前科消滅制度”代之。在目前全國(guó)統(tǒng)一犯罪信息庫(kù)尚未建立，職業(yè)準(zhǔn)入限制依然存在，非規(guī)范性評(píng)價(jià)難以消除的情況下，封存未成年人犯罪記錄的制度效果需要借助一系列配套措施“合力”發(fā)揮。

未成年人；犯罪信息保護(hù)；記錄封存；前科消滅

新《刑事訴訟》修改后第275條規(guī)定了符合一定條件時(shí)對(duì)有關(guān)未成年人的犯罪記錄予以封存，并限制有關(guān)主體進(jìn)行查詢(xún)的制度，體現(xiàn)了我國(guó)司法機(jī)關(guān)在完善未成年人刑事司法制度方面進(jìn)行的有益探索。①第275條規(guī)定:”犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的,應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存．犯罪記錄被封存的，不得向任何單位個(gè)個(gè)人提供,但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位,應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！钡捎谝?guī)定得過(guò)于原則，第275條在適用主體不明、適用對(duì)象過(guò)于狹窄、缺乏違反保密義務(wù)的程序性后果等方面頗為學(xué)界所詬病，學(xué)說(shuō)研究呈現(xiàn)兩種態(tài)勢(shì)：一種是立足于新法第275條的規(guī)定，運(yùn)用各種法律解釋的方法進(jìn)行文本解讀；②此類(lèi)文章重在分析未成年人犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象、法律效力、適用主體與適用程序等問(wèn)題。相關(guān)論述可參見(jiàn)曾新華:《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國(guó)新<刑事訴訟法>第275條之理解與適用》[J],法學(xué)雜志,2012年第6期．一種是對(duì)犯罪記錄封存給予極為有限的肯定，力主以“前科消滅制度”取而代之。③這部分學(xué)者普遍主張?jiān)谖覈?guó)應(yīng)以前科消滅制度代替未成年人犯罪記錄封存制度．相關(guān)論述可參見(jiàn)汪建成：《論未成年人犯罪訴訟程序的建立與完善》[J],法學(xué),2012年第1期．王明明：《未成年人前科消除制度論——兼評(píng)刑事訴訟法修正案(草案)第95條犯罪記錄封存制度》[J],中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2011年第6期．劉傳稿:《論未成年人前科消滅制度的設(shè)立》[J],云南社會(huì)科學(xué),2013年第5期．筆者認(rèn)為目前直接建立前科消滅制度不僅在對(duì)未成年人犯罪信息的保護(hù)問(wèn)題上尚存質(zhì)疑，而且會(huì)面臨制度和操作層面的一系列障礙。立法者未將實(shí)踐中早有探索的未成年人前科消滅制度納入條文規(guī)定并非疏忽，而是基于現(xiàn)實(shí)考量將犯罪記錄封存作為一種階段性的制度安排。新法第275條的施行不應(yīng)該面臨頻繁的諸如法條再修改、直接建立前科消滅制度等各種“不理性地”批評(píng)與質(zhì)疑，而應(yīng)該著眼于如何在現(xiàn)行文本的框架下，進(jìn)行充分有效地法律解釋?zhuān)寳l文發(fā)揮最大的適用功能。在此基礎(chǔ)上，與其他配套制度的設(shè)計(jì)一起為未成年人的犯罪信息法律控制形成“合力”。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的正當(dāng)性考量

未成年人犯罪記錄封存是指在符合法定條件的前提下，司法機(jī)關(guān)和其他管理未成年人犯罪記錄的機(jī)構(gòu)，對(duì)涉案未成年人犯罪記錄予以密封保存，不納入相關(guān)個(gè)人檔案。除法律規(guī)定的例外情形，不得向任何單位與個(gè)人提供的制度。此次立法在新設(shè)章節(jié)“未成年人刑事案件訴訟程序”中增加犯罪記錄封存制度，對(duì)于弱化未成年人犯罪“標(biāo)簽”效應(yīng)，①犯罪標(biāo)簽理論是20世紀(jì)60年代美國(guó)社會(huì)學(xué)家貝克等人基于符號(hào)互動(dòng)理論所提出的．在標(biāo)簽論者看來(lái),當(dāng)一個(gè)人因犯罪被貼上越軌者的標(biāo)簽后,他人或群體便會(huì)對(duì)他進(jìn)行任意否定性評(píng)價(jià)與歧視．從形式上消除社會(huì)對(duì)有罪未成年人的歧視與差別對(duì)待，幫助其重新融入社會(huì)，無(wú)疑具有積極意義。

（一）未成年人犯罪本身的特殊性

未成年人刑事司法之所以特殊，就是因?yàn)槠溥m用對(duì)象的特殊性，即未成年人具有不同于成年人的生理和心理特征。與成年人犯罪相比，在生理上，未成年人尚處在發(fā)育階段，其身體條件無(wú)法承受?chē)?yán)苛的刑事懲罰和冰冷的國(guó)家機(jī)器帶來(lái)的種種壓力。一旦進(jìn)入訴訟程序，讓其與熟悉的生活環(huán)境相隔離，勢(shì)必會(huì)面臨所需物質(zhì)和關(guān)愛(ài)短缺，影響其健康成長(zhǎng)。

根據(jù)犯罪心理學(xué)的研究，與成年人的犯罪行為是其理性選擇而言，未成年人犯罪的動(dòng)機(jī)相對(duì)簡(jiǎn)單，行為的發(fā)生極具盲目性和隨意性。甚至在很多青少年看來(lái)他們的行為跟自認(rèn)為的游戲、冒險(xiǎn)、打鬧、惡作劇之間并無(wú)明確的界限。因此對(duì)于未成年犯的保護(hù)與教育會(huì)幫助其重塑自我認(rèn)知能力，更加易于改造。未成年人犯罪率的不斷高發(fā)也說(shuō)明了這一點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)城市中生長(zhǎng)的男孩在18周歲前曾被逮捕過(guò)的占30%至40%，其中的少數(shù)被逮捕5次或6次以后，他們?cè)俅伪淮兜臋C(jī)會(huì)增加到90%。②參見(jiàn)劉強(qiáng)編著:《美國(guó)社區(qū)矯正的理論與實(shí)務(wù)》[M],中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年6月版,第274頁(yè)．

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)有“前科”之人根深蒂固的歧視是影響未成年犯罪人回歸社會(huì)的最大障礙，相關(guān)犯罪記錄若計(jì)入未成年人個(gè)人學(xué)籍或戶(hù)籍檔案的話(huà)，會(huì)對(duì)其復(fù)學(xué)、就業(yè)和生活產(chǎn)生巨大的消極影響。通過(guò)封存其犯罪記錄，對(duì)相關(guān)檔案進(jìn)行特殊管理的方式可以保護(hù)未成年人的犯罪信息不被泄露，堵上公眾通過(guò)查詢(xún)記錄知曉犯罪事實(shí)的道路，幫助未成年人擺脫“有色眼鏡”的評(píng)價(jià)，順利回歸社會(huì)。

（二）刑事司法理念的轉(zhuǎn)變

在謙抑性原則的影響和推動(dòng)下，刑罰理念產(chǎn)生了重大變化。刑法中的非犯罪化、非刑罰化、刑罰個(gè)別化和輕刑化理論，不僅推動(dòng)了社會(huì)對(duì)犯罪與刑罰的重新認(rèn)識(shí)，而且極大地推動(dòng)了對(duì)未成年人犯罪問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和對(duì)未成年人刑事司法制度的反思。③參見(jiàn)翁躍強(qiáng)，雷小政主編:《未成年人刑事司法程序研究》[C],中國(guó)檢察出版社2010年1月版,第13頁(yè)．非犯罪化理論強(qiáng)調(diào)隨著社會(huì)價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，對(duì)很多行為的評(píng)價(jià)應(yīng)從“罪”走向“非罪”；非刑罰化則看重刑罰對(duì)失足者教育矯治功能的發(fā)揮；刑罰個(gè)別化理論要求刑罰裁量要與個(gè)案中具體行為人的主觀惡性或者社會(huì)危害性相適應(yīng)，量刑應(yīng)充分考慮到行為人特殊的成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭背景、犯罪原因以及再犯可能性等；輕刑化則側(cè)重在法定范圍內(nèi)盡量選擇較為輕緩的刑罰，增加緩刑和非監(jiān)禁刑的適用。這些理論的發(fā)展為未成年人刑事司法制度特殊化提供了思想來(lái)源。

隨著刑事訴訟目的的轉(zhuǎn)變，刑事追訴不再是國(guó)家代表被害人對(duì)嫌疑人所進(jìn)行的赤裸裸的復(fù)仇活動(dòng)，訴訟程序也從單純的打擊進(jìn)入了關(guān)注嫌疑人、被告人權(quán)利保障的時(shí)代。即使是“罪大惡極”之人也應(yīng)當(dāng)被有尊嚴(yán)的對(duì)待，未成年人犯罪案件也不例外。刑事程序應(yīng)當(dāng)盡可能的根據(jù)未成年人犯罪的特殊性，給予其特殊的訴訟關(guān)照與保護(hù)，防止長(zhǎng)時(shí)間的司法程序可能帶來(lái)的恐慌與抵觸情緒，通過(guò)特殊的程序設(shè)置最大限度實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的教育感化。將犯罪記錄封存納入程序性控制，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪信息的強(qiáng)化保護(hù)，為未成年人提供有效的法律救濟(jì)。

（三）銜接我國(guó)未成年人保護(hù)相關(guān)立法與實(shí)踐探索的需要

在我國(guó)《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中早以立法形式明確在升學(xué)、就業(yè)等方面不應(yīng)歧視未成年犯罪人。①未成年人保護(hù)法第57條第3款規(guī)定:“解除羈押、服刑期滿(mǎn)的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視．”預(yù)防未成年人犯罪法第48條規(guī)定:“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得歧視。”但條文內(nèi)容因多為“宣誓性”規(guī)則而在司法實(shí)踐中很難實(shí)施，效果不佳。鑒于此，2011年《刑法修正案（八）》，在《刑法》第100條中增加了“未成年人輕罪免除報(bào)告制度”，②《刑法》第100條第2款規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)18周歲被判處5年以下有期徒刑刑罰的人,免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！泵獬朔蠗l件的未成年犯在入伍、就業(yè)時(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰的義務(wù)。一方面，免除報(bào)告義務(wù)能幫助未成年人擺脫在就業(yè)、入伍時(shí)因報(bào)告而使得“自己是有罪之人”的心理暗示得到強(qiáng)化的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面也為未成年犯罪人順利回歸社會(huì)創(chuàng)造更多機(jī)會(huì)。但是該款只是單方面免除了未成年犯罪人的報(bào)告義務(wù)，并未對(duì)用人單位和入伍招錄單位查詢(xún)未成年人犯罪記錄作出任何限制。實(shí)踐中相關(guān)單位仍然可以通過(guò)要求出具無(wú)犯罪記錄證明的方式了解未成年犯罪人的“前科”，犯罪記錄的不利影響仍然伴隨著未成年犯罪人的正常生活。為了彌補(bǔ)缺陷并銜接刑法修正案的規(guī)定，2012年《刑事訴訟法》修改，規(guī)定了辦案機(jī)關(guān)和有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人犯罪記錄的保密義務(wù)，無(wú)法定事由不得向任何的單位和個(gè)人提供。在進(jìn)一步對(duì)《刑法》前科報(bào)告制度進(jìn)行修正與完善的基礎(chǔ)上，犯罪記錄封存與報(bào)告義務(wù)的免除形成了對(duì)未成年人犯罪信息的雙向保護(hù)。

實(shí)踐中犯罪記錄封存制度最早由河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)法院在2004年試點(diǎn)，對(duì)符合特定條件的未成年犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后進(jìn)行“前科封存”。③參見(jiàn)鐘勇，高維儉主編《少年司法制度新探》[C],中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版,第187頁(yè)．之后，云南、廣東、貴州、山東等地相繼跟進(jìn)。其中，在影響較大的貴州省甕安縣“6·28”惡性案件中，通過(guò)對(duì)涉案104名青少年試行“未成年人違法及輕罪犯罪記錄消除制度”。目前，已有94名幫教對(duì)象的違法或輕罪犯罪記錄被消除，43人考上了大中專(zhuān)院校，42人務(wù)工務(wù)農(nóng)，4人自主創(chuàng)業(yè)。4這項(xiàng)具有積極意義的地方性處置措施，推動(dòng)了新《刑事訴訟法》對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行封存的制度設(shè)立，相關(guān)試點(diǎn)的改革經(jīng)驗(yàn)也在一定程度上得到法律確認(rèn)。

此外，對(duì)未成年人犯罪記錄問(wèn)題的特殊化處理是一個(gè)世界性趨勢(shì)，聯(lián)合國(guó)的有關(guān)文件也明確規(guī)定對(duì)于未成年罪犯的檔案應(yīng)該嚴(yán)格保密，非特許人員不得查閱。①《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第8條規(guī)定:“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對(duì)其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會(huì)導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料?！钡?1條規(guī)定：“對(duì)少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案件中加以引用。”《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報(bào)告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀(jì)律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細(xì)節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個(gè)人檔案內(nèi)。該檔案應(yīng)不時(shí)補(bǔ)充新的材料，非特許人員不得查閱…允許根據(jù)請(qǐng)求由適當(dāng)?shù)牡谌卟殚嗊@種檔案。釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)加以銷(xiāo)毀。”在我國(guó)刑事訴訟程序中封存未成年人犯罪記錄也是為了實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國(guó)少年司法準(zhǔn)則的要求。

二、“犯罪記錄封存”與“前科消滅”的關(guān)系界定

從域外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，西方國(guó)家立法中普遍確立了未成年人的前科消滅制度，在適用條件、期限及審查等方面均有較為完備的規(guī)定。②例如德國(guó)《少年法院法》第97條規(guī)定:“如少年刑事法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無(wú)可指責(zé)的行為證明自己是一個(gè)正直的人，他就得以官方的名義，或者根據(jù)被判刑的犯罪分子的家長(zhǎng)或法定代理人的申請(qǐng)，宣布消除其前科記錄。”《日本少年法》第60條規(guī)定:“因少年時(shí)犯罪被判刑并已執(zhí)行終了，或免于執(zhí)行的人，在關(guān)于人格法律的適用上，在將來(lái)得視為沒(méi)有受過(guò)刑罰處分的人?！薄睹绹?guó)青少年犯教養(yǎng)法》第5021節(jié)規(guī)定：“對(duì)原定最大限度刑期屆滿(mǎn)前的被送交的青少年犯實(shí)行無(wú)條件釋放時(shí)，原定罪自動(dòng)取消?！薄栋拇罄麃喦嗌倌攴缸锲鹪V法》規(guī)定警方對(duì)未成年人的犯罪記錄不能保留到其成年之后,18歲以后必須銷(xiāo)毀,若被法院宣告無(wú)罪釋放的,該青少年犯罪的一切案件檔案資料也必須銷(xiāo)毀．相比之下，新《刑事訴訟法》中對(duì)未成年人的犯罪記錄止于“封存”而非“消滅”，使其飽受“立法規(guī)定不徹底”的爭(zhēng)議。事實(shí)上，犯罪記錄封存制度與前科消滅制度并不是絕對(duì)對(duì)立的兩種制度，對(duì)于犯罪記錄封存而言，若能對(duì)記錄的查詢(xún)科以嚴(yán)格的程序性規(guī)范的話(huà)，同樣能夠達(dá)到充分消除歧視的法律效果。

首先，不論是犯罪記錄的封存還是前科的消滅，都是為了對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行保密處理，只是處理方式不同而已。對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存后，雖然該犯罪記錄仍然客觀存在，但是從實(shí)際效果來(lái)講，在免除未成年人自身報(bào)告義務(wù)的同時(shí)，只要學(xué)校、用人單位或者入伍招錄單位無(wú)法查詢(xún)到與未成年人有關(guān)的案件記錄，就能夠打消社會(huì)公眾因犯罪記錄而帶來(lái)的顧慮，幫助未成年人以無(wú)罪記錄的身份重返社會(huì)。

那么如果適用前科消滅制度，注銷(xiāo)未成年人的犯罪記錄，是否會(huì)對(duì)未成年人的保護(hù)更徹底呢？其實(shí)不然。前科消滅制度只能在某種程度上消除法律對(duì)未成年人之前行為所作出的規(guī)范性法律評(píng)價(jià)，但是卻仍然無(wú)法消除社會(huì)公眾通過(guò)犯罪行為的旁觀、道聽(tīng)途說(shuō)或者口耳相傳等“自然途徑”獲取犯罪信息所形成的非規(guī)范性法律評(píng)價(jià)。即使犯罪記錄被注銷(xiāo)，未成年人實(shí)施犯罪行為這一客觀事實(shí)卻依然存在，犯罪信息對(duì)未成年人產(chǎn)生的歧視與差別對(duì)待仍不可能完全消除。兩種制度的最大區(qū)別只是在于法律評(píng)價(jià)意義上的犯罪記錄注銷(xiāo)與否，前科消滅制度的作用不應(yīng)該被盲目夸大。

其次，即便是在已經(jīng)確立前科消滅制度的域外國(guó)家，也普遍規(guī)定了未成年人犯罪記錄的保存期限。按照未成年人罪質(zhì)的輕重及其個(gè)人的矯正情況，犯罪記錄需要在1至3年不等的期限內(nèi)存續(xù)。③如《美國(guó)法典》第5038節(jié)專(zhuān)門(mén)規(guī)定未成年人刑事記錄消滅的期限依罪輕罪重有所區(qū)別，為1年和3年。法國(guó)《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定了少年法庭對(duì)于未滿(mǎn)18周歲的未成年人所作的裁判，自該決定作出之日起3年期限屆滿(mǎn)后，如果未成年人已經(jīng)得到再教育或已成年，則可依有關(guān)主體的申請(qǐng)銷(xiāo)毀相關(guān)犯罪記錄卡。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定：“對(duì)年滿(mǎn)18歲之前實(shí)施犯罪的人，本法典第86條第三款規(guī)定的消滅前科的期限應(yīng)予縮短，分別為:（1）因輕罪或者中等嚴(yán)重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿(mǎn)后經(jīng)過(guò)1年：（2）因嚴(yán)重犯罪或者特別嚴(yán)重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿(mǎn)后經(jīng)過(guò)3年。”不僅如此，在這些國(guó)家對(duì)于前科消滅的處置也并非絕對(duì)，在嚴(yán)重的刑事犯罪和特殊類(lèi)型的案件中，未成年人的前科不會(huì)被消滅，辦案人員可以在滿(mǎn)足法定條件的情況下查閱有關(guān)記錄。①如德國(guó)《少年法院法》第97條規(guī)定,若未成年人的犯罪行為涉及依普通《刑法典》第174條至180條或者第182條所為之裁判,少年刑事法官不得宣布消除其前科記錄。英國(guó)的前科消滅法也規(guī)定了前科消滅制度不適用于曾被判處終身監(jiān)禁和超過(guò)30個(gè)月監(jiān)禁的人。美國(guó)的部分州還通過(guò)立法將性犯罪者，即“因特定性侵害犯罪和對(duì)兒童進(jìn)行性騷擾犯罪受到指控和判決有罪的少年犯”的個(gè)人信息，必須在當(dāng)?shù)胤蓪?shí)施部門(mén)強(qiáng)制公開(kāi)。這就意味著一般情況下，即使是建立了前科消滅制度，在前科消滅之前仍然要在一定時(shí)限內(nèi)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行保密，換言之，犯罪記錄的封存應(yīng)該是前科消滅的必經(jīng)過(guò)程和前置程序。

有效的封存往往依賴(lài)于國(guó)家建立了統(tǒng)一的犯罪信息檔案管理機(jī)制。目前，在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及印度等國(guó)，都已經(jīng)建立了相對(duì)完善的犯罪記錄制度。②參見(jiàn)李玉萍:《<關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)>理解與適用》[J],人民檢察2012第16期,第31頁(yè)．一般采取由一個(gè)部門(mén)統(tǒng)一主管全國(guó)性犯罪記錄的方式，確保有關(guān)的犯罪信息能夠得到有效管理和合理使用。③例如在德國(guó)，所有生效的有罪判決均被記錄在聯(lián)邦中央檔案記錄中，由聯(lián)邦檢察總長(zhǎng)負(fù)責(zé)，所有法院及官署機(jī)構(gòu)都有義務(wù)將裁判、認(rèn)定及事實(shí)通知聯(lián)邦中央記錄機(jī)關(guān)。這樣就能夠使負(fù)責(zé)登記和管理犯罪記錄的主體及時(shí)、全面掌握有關(guān)犯罪記錄的情況并為其他主體提供查詢(xún)服務(wù)。我國(guó)目前并沒(méi)有針對(duì)犯罪人員犯罪信息的專(zhuān)門(mén)性法律規(guī)范，全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息庫(kù)也尚未建立，犯罪記錄通常散見(jiàn)于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、監(jiān)獄、矯正部門(mén)等多個(gè)機(jī)構(gòu)。因此在對(duì)未成年人犯罪記錄的登記管理、通報(bào)和查詢(xún)?nèi)狈y(tǒng)一規(guī)范，在未成年人犯罪記錄的封存尚無(wú)法有效操作、協(xié)調(diào)一致的情況下，貿(mào)然將前科消滅制度化必然會(huì)因根基不足而凸顯種種弊端。

再者，事實(shí)上，相比較對(duì)前科的消滅而言，用封存的方式對(duì)待未成年人的犯罪記錄能在某種程度上更好的平衡社會(huì)管理與未成年人特殊保護(hù)之間的關(guān)系。犯罪記錄作為一種客觀的信息載體，其存在是為了國(guó)家能夠通過(guò)對(duì)犯罪人員的犯罪信息進(jìn)行合理利用的方式，降低犯罪者再次實(shí)施犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)，提高社會(huì)防御犯罪的能力。應(yīng)當(dāng)允許特定主體基于獲取案件線(xiàn)索、了解有關(guān)定罪量刑信息等法定事由查詢(xún)未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄。若在絕對(duì)意義上注銷(xiāo)此記錄，將會(huì)使得犯罪記錄這一客觀的信息記載無(wú)法服務(wù)于維護(hù)社會(huì)秩序的需要。畢竟對(duì)未成年人的保護(hù)只能是一種相對(duì)意義上的，不能危及民眾的安全感。

綜上所述，在評(píng)價(jià)新《刑事訴訟法》第275條時(shí)，對(duì)未成年人犯罪記錄是封存還是消滅應(yīng)當(dāng)有一個(gè)理性的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上“犯罪記錄封存”是實(shí)現(xiàn)“前科消滅”的前置條件，不能簡(jiǎn)單的將二者對(duì)立起來(lái)。一方面，前科消滅制度的功能不能被盲目夸大，在犯罪記錄的封存尚有諸多缺漏的情況下，盲目將其“上升”為前科消滅制度無(wú)疑是揠苗助長(zhǎng)；另一方面，雖然犯罪記錄封存制度已為立法所確立，但是條文的規(guī)定尚缺乏較強(qiáng)的可操作性，文本的適用需要經(jīng)過(guò)充分且合理的法律解釋。當(dāng)然，筆者并不是否認(rèn)前科消滅的制度性?xún)r(jià)值，也主張?jiān)跁r(shí)機(jī)成熟時(shí)直接確立前科消滅制度，這樣也符合國(guó)際社會(huì)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的要求。但既然新《刑事訴訟法》已將犯罪記錄封存作為制度設(shè)計(jì)的階段性選擇，如何將其適用以發(fā)揮對(duì)未成年人犯罪信息的保護(hù)作用恐怕才是眼下亟待解決的問(wèn)題。也唯有如此，才能為將來(lái)前科消滅制度的建立提供可行性依據(jù)與成熟的基礎(chǔ)條件。

三、犯罪記錄封存條款——文本解讀與適用

對(duì)于未成年人犯罪記錄的封存，新《刑事訴訟法》只用了一個(gè)條文共計(jì)兩款予以規(guī)范，相關(guān)的司法解釋中也未明確具體適用的程序性規(guī)則，對(duì)此實(shí)踐中具體做法不一。如適用條件千差萬(wàn)別，對(duì)于何種條件下的未成年犯罪人可以封存犯罪記錄，各地意見(jiàn)不一；對(duì)于犯罪記錄封存審理程序的啟動(dòng)、審理、決定、救濟(jì)等程序問(wèn)題的規(guī)定比較混亂，是否需要公開(kāi)審判、是否允許利害關(guān)系人參與并發(fā)表意見(jiàn)，存在不同的做法；犯罪封存記錄的執(zhí)行力，涉及公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、人事部門(mén)、教育部門(mén)、民政部門(mén)、基層社會(huì)組織等多個(gè)部門(mén)的協(xié)調(diào)與配合，怎樣理順各部門(mén)的關(guān)系仍缺乏有效的方案。①參見(jiàn)陳瑞華，黃永著:《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評(píng)》[M],中國(guó)法制出版社2012年8月版,第244頁(yè)．為此，筆者擬對(duì)該條文的理解與適用作初步探討②下文在分析中涉及到的法律文件:《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》簡(jiǎn)稱(chēng)為《高法解釋》；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》簡(jiǎn)稱(chēng)為《高檢規(guī)則；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》簡(jiǎn)稱(chēng)為《公安部規(guī)定》．：

（一）適用條件

新刑訴法第275條第1款確定了未成年人犯罪記錄封存所要滿(mǎn)足的前提條件，即“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的”。其中“不滿(mǎn)18周歲”是以行為時(shí)為準(zhǔn)，界定了適用的年齡條件；“五年有期徒刑以下刑罰”包括了五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、驅(qū)逐出境。在這一點(diǎn)上立法的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了與《刑法》第100條輕罪報(bào)告義務(wù)免除的銜接。對(duì)于適用條件，有以下三個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步探討：

1.人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出相對(duì)不起訴或附條件不起訴的決定后，對(duì)于有關(guān)的案件記錄是否應(yīng)當(dāng)封存？對(duì)此，筆者的答案是肯定的。首先，雖然兩種不起訴的前提條件皆包含“未成年人的行為實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成犯罪”之義。但從“舉重以明輕”的角度出發(fā)，既然對(duì)于已被法院定罪量刑的未成年被告人，其犯罪記錄都應(yīng)當(dāng)封存，那么對(duì)于案件尚未進(jìn)入審判程序，法院并未作出有罪判決的未成年人，其在某種程度上說(shuō)危害性更小，相關(guān)的不起訴記錄也應(yīng)予封存。有學(xué)者提出中央政法機(jī)關(guān)可以聯(lián)合出臺(tái)相關(guān)的司法解釋?zhuān)鞔_被不起訴的未成年人可參照適用第275條的規(guī)定。③相關(guān)論述可參見(jiàn)張麗麗:《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評(píng)價(jià)》[J],西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2013年第2期,第59頁(yè)．筆者認(rèn)為完全無(wú)此必要，通過(guò)法律的解釋直接參照適用即可。對(duì)此《高檢規(guī)則》第507條與《高法解釋》第490條中，規(guī)定“對(duì)未成年嫌疑人作出不起訴決定”和“免除刑事處罰”的未成年人，其相關(guān)的記錄應(yīng)當(dāng)封存，就是基于條文適用的注意性規(guī)定。

其次，對(duì)于被不起訴的未成年嫌疑人來(lái)講，其雖然未受到法院通過(guò)判決作出的“有罪”評(píng)價(jià)，但因在事實(shí)上被納入《公安部重點(diǎn)人口管理規(guī)定》中“重點(diǎn)人口”的范圍而在司法實(shí)踐中往往當(dāng)作有罪之人來(lái)對(duì)待。被不起訴的未成年嫌疑人實(shí)際上與被定罪處罰的人一樣遭到社會(huì)公眾的排斥與歧視，更何況在無(wú)罪推定的理念尚未深入人心的情況下，即使是被法院宣告為無(wú)罪的人，公眾仍然有可能懷疑他實(shí)施了犯罪行為。因此，對(duì)被作出相對(duì)不起訴和附條件不起訴的未成年人而言，封存有關(guān)的案件記錄明顯有利于對(duì)他們的特殊保護(hù)。

2.以“五年有期徒刑以下”，即罪行的嚴(yán)重程度作為犯罪記錄封存與否的標(biāo)準(zhǔn)是否恰當(dāng)？筆者認(rèn)為依據(jù)《刑法》的規(guī)定，如果未成年人被判處的刑罰超過(guò)5年有期徒刑，說(shuō)明其行為的危害性較大，其個(gè)人的人身危險(xiǎn)性也較大，將其犯罪記錄予以封存，不利于刑法社會(huì)防衛(wèi)功能的發(fā)揮。①參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室:《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的決定 條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》[M],北京大學(xué)出版社2012年3月版,第336頁(yè)．更何況針對(duì)被告人是未成年人的刑事案件，法庭通常會(huì)出于保護(hù)而作出輕緩化處理。若法官在綜合考慮有利于未成年人的各種情節(jié)后，最終的宣告刑仍是5年以上有期徒刑的話(huà)，說(shuō)明該未成年人的行為因存在較大的社會(huì)危險(xiǎn)性或再犯可能性而不宜對(duì)其犯罪記錄作出封存處理。犯罪記錄封存與否是綜合性評(píng)價(jià)的結(jié)果，不能為了盲目實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化而突破社會(huì)保障的界限。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，將犯罪記錄封存的適用對(duì)象擴(kuò)大到所有未成年犯對(duì)未成年人的保護(hù)會(huì)更加有力，也是國(guó)際通行的趨勢(shì)。但眼下該制度在我國(guó)從無(wú)到有的現(xiàn)實(shí)處境，也需要限制適用范圍以穩(wěn)妥推進(jìn)。

3.“五年有期徒刑以下”是個(gè)罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)還是數(shù)罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)？《高法解釋》的條文中并未涉及此問(wèn)題，而按照《公安部規(guī)定》第320條第3款和《高檢規(guī)則》第506條的表述來(lái)看，②《公安部規(guī)定》第320條第3款規(guī)定:“被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，合并被判處五年以上有期徒刑刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄解除封存?！薄陡邫z規(guī)則》第506條規(guī)定:“被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄解除封存?！睂?duì)于漏罪與前罪數(shù)罪并罰后超過(guò)5年有期徒刑的犯罪未成年人，應(yīng)對(duì)其犯罪記錄解除封存。這似乎意味著實(shí)踐中把握第275條的規(guī)定是以最后的宣告刑，即統(tǒng)一判決中并罰數(shù)罪的執(zhí)行刑為標(biāo)準(zhǔn)的。筆者認(rèn)為，這樣的理解欠妥，對(duì)“五年有期徒刑”的剛性規(guī)定應(yīng)當(dāng)作出“柔性”解讀。即只要未成年被告人的個(gè)罪刑罰未超過(guò)五年，即使數(shù)罪并罰后刑罰超過(guò)五年，也應(yīng)當(dāng)封存其犯罪記錄。正如有學(xué)者指出的那樣，“數(shù)個(gè)被判處5年以下有期徒刑的輕罪，不能因?yàn)楹喜⑻幜P后的執(zhí)行刑超過(guò)5年有期徒刑，在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)橹刈锒荒鼙环獯娣缸镉涗洝?。③參?jiàn)林維:《未成年人犯罪記錄封存的適用：基于檢察權(quán)的研究》[J],中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào),2014年第3期,第5頁(yè)．

此外，將其作個(gè)罪理解也能與刑法用語(yǔ)相協(xié)調(diào)。按照《刑法》中關(guān)于數(shù)罪并罰第69條、70條和71條的規(guī)定，“判決所判處的刑罰”嚴(yán)格區(qū)分于“決定執(zhí)行的刑罰”，前者是指對(duì)犯罪分子個(gè)罪意義上的刑罰，后者等同于最后的宣告刑。因此第275條中“被判處五年有期徒刑以下刑罰”應(yīng)當(dāng)理解為個(gè)罪的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。

（二）決定主體

與適用對(duì)象相對(duì)應(yīng)，修改后的《刑事訴訟法》第275條必然要面臨由誰(shuí)作為決定主體的問(wèn)題。根據(jù)學(xué)者們對(duì)一些試點(diǎn)地區(qū)的調(diào)查報(bào)告顯示，在試點(diǎn)過(guò)程中產(chǎn)生過(guò)五種決定機(jī)關(guān)模式：一是法院決定；二是司法行政部門(mén)決定；三是綜治辦決定；四是聯(lián)席會(huì)議決定；五是審查委員會(huì)決定。“未成年人相對(duì)不起訴污點(diǎn)限制公開(kāi)制度”則由檢察院負(fù)責(zé)實(shí)施。④參見(jiàn)宋英輝，何挺等著:《未成年人刑事司法改革研究》[M],北京大學(xué)出版社,2013年10月版,第203～204頁(yè)．實(shí)踐中并無(wú)較為統(tǒng)一的操作模式。

從《高法解釋》、《高檢規(guī)則》和《公安部規(guī)定》的規(guī)定來(lái)看，采用的是一種公檢法機(jī)關(guān)各自決定的模式。⑤《高法解釋》第490條規(guī)定:“犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰以及免除刑事處罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)封存。2012年12月31日前審結(jié)的案件符合前款規(guī)定的，相關(guān)犯罪記錄也應(yīng)當(dāng)封存。司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位向人民法院申請(qǐng)查詢(xún)封存的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)提供查詢(xún)的理由和依據(jù)?！辈⑶覍?duì)于查詢(xún)的申請(qǐng)，“人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出是否同意的決定”《高檢規(guī)則》第503條規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后，對(duì)犯罪記錄予以封存”《公安部規(guī)定》第320條第1款規(guī)定:“未成年人犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院已經(jīng)生效的判決書(shū)，將該未成年人的犯罪記錄予以封存?！惫P者認(rèn)為，由于我國(guó)目前還沒(méi)有建立起全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息管理機(jī)制，對(duì)未成年人犯罪記錄的封存并非由某個(gè)機(jī)關(guān)能夠單獨(dú)完成，不僅需要公、檢、法、司等政法部門(mén)密切配合，還需要教育部門(mén)、勞動(dòng)部門(mén)、人事部門(mén)、婦聯(lián)等相關(guān)職能部門(mén)的支持。各地可以暫時(shí)根據(jù)本地區(qū)司法運(yùn)行的實(shí)際情況操作，待條件成熟后再建立全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息庫(kù)。①目前各地已有不同做法,如2010年河南省平頂山市政法委、中級(jí)法院、檢察院、公安局、司法局、人力資源和社會(huì)保障局等10個(gè)單位聯(lián)合成立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存”領(lǐng)導(dǎo)小組,并聯(lián)合下發(fā)《平頂山市未成年人輕罪犯罪記錄封存實(shí)施意見(jiàn)》．不論是實(shí)行各自決定模式，還是單一機(jī)關(guān)決定、其他機(jī)構(gòu)聯(lián)動(dòng)的模式，都要達(dá)到全面封存有關(guān)未成年人犯罪記錄的效果，以防因操作層面的失誤將未成年人的犯罪信息泄露。

此處一個(gè)值得討論的問(wèn)題是，對(duì)于決定主體而言，是否需要對(duì)犯罪記錄封存的必要性進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，對(duì)于未成年人的案件可以區(qū)分三種情形予以不同對(duì)待：一是對(duì)于被判處五年有期徒刑以下的案件，按照第275條的規(guī)定，決定主體必須依職權(quán)封存相關(guān)犯罪記錄；二是對(duì)于危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)犯罪等類(lèi)型的案件排除封存的適用；三是對(duì)于其他類(lèi)型的案件，可以由決定主體（通常是法官或者檢察官）行使自由裁量權(quán)，對(duì)人身危險(xiǎn)性和再犯可能性等進(jìn)行審查后依職權(quán)或者依申請(qǐng)作出附條件的封存決定。后兩種類(lèi)型案件的處理目前法律條文中并未規(guī)定，可以由地方先進(jìn)行試點(diǎn)試驗(yàn)。特別是在第三種情況下重罪案件犯罪記錄不再排除封存。雖然未成年人觸犯了比較嚴(yán)重的如涉及人身傷害、財(cái)產(chǎn)侵害非危害國(guó)家安全性質(zhì)的罪名，只要其在服刑的過(guò)程中能夠認(rèn)真悔過(guò)，不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，就可由決定主體進(jìn)行綜合判斷后封存其犯罪記錄。如果認(rèn)罪態(tài)度不好、屢教不改、矯正效果不佳的未成年人則不予封存。這樣，也能進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪記錄封存在未成年人案件中的適用范圍。

（三）法律效力

新《刑事訴訟法》第275條第2款是關(guān)于不得向任何單位、個(gè)人提供犯罪記錄及例外的規(guī)定。由于除刑法外，我國(guó)還有許多民事、行政法規(guī)也對(duì)有前科者的民事權(quán)利或者職業(yè)資格進(jìn)行了暫時(shí)或永久性地限制與剝奪。②暫時(shí)性剝奪的法律如:《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿(mǎn)5年的，受領(lǐng)申請(qǐng)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)不予注冊(cè)。永久性剝奪資格的規(guī)定如：《兵役法》第3條第3款規(guī)定，依法被剝奪政治權(quán)利的人，不得服兵役?！督處煼ā返?4條規(guī)定，“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”?！斗ü俜ā返?0條規(guī)定，因犯罪受過(guò)刑事處罰的人員不得擔(dān)任法官。此外《檢察官法》、《人民警察法》、《律師法》等也有相類(lèi)似的規(guī)定．因此犯罪記錄被封存后，司法機(jī)關(guān)不僅要對(duì)包括在偵查、審查起訴和審理過(guò)程中形成的與未成年犯罪人相關(guān)的各種材料采取保密措施，妥善保存，非因法定事由不得向外界提供。而且在有關(guān)機(jī)構(gòu)要求為未成年人出具有無(wú)犯罪記錄的證明時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供無(wú)犯罪記錄的證明。這樣才能保證犯罪未成年人將來(lái)從事特定的職業(yè)時(shí)不會(huì)因有關(guān)法律中“紛繁”的職業(yè)資格限制而遭到排斥。

同時(shí)，為了給合理的需求留有余地，法條規(guī)定了可以對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行查詢(xún)的兩種例外情形。一是司法機(jī)關(guān)為了辦理案件的需要可以查詢(xún)；二是有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家相關(guān)規(guī)定可以查詢(xún)。在理解與適用例外情形時(shí)，條文中有以下幾個(gè)概念需要明確：

1.何為“司法機(jī)關(guān)”？對(duì)于司法機(jī)關(guān)范圍的界定，不論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都有爭(zhēng)議，按照通說(shuō)我國(guó)的司法機(jī)關(guān)只包括人民法院和人民檢察院。但在第275條的語(yǔ)境下應(yīng)將其理解為“辦案機(jī)關(guān)”，即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。因?yàn)檫@三個(gè)機(jī)關(guān)在刑事訴訟各階段負(fù)責(zé)具體處理有關(guān)未成年人案件，也是掌握主要犯罪信息的機(jī)關(guān)。允許其在法定條件下查詢(xún)有關(guān)犯罪記錄不僅滿(mǎn)足了未成年人權(quán)益和社會(huì)治理平衡的需要，也符合國(guó)際司法的規(guī)則。

2.對(duì)于“辦案需要”的理解。筆者認(rèn)為，其實(shí)際上就是指辦案機(jī)關(guān)在辦理具體案件時(shí)，若需要從未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄中獲取案件線(xiàn)索或者有關(guān)的量刑信息時(shí)，可以通過(guò)法定方式查詢(xún)已封存的案件記錄。此外還應(yīng)注意到的是，由于民商事案件涉及主體廣泛、法律關(guān)系中多為規(guī)范性權(quán)利義務(wù)，如果允許在所有案件中都可以查詢(xún)未成年人犯罪記錄的話(huà)，具體案件與記錄的“相關(guān)性”難以界定。因此，條文中的“案件”應(yīng)當(dāng)僅限于刑事案件和與其對(duì)應(yīng)的附帶民事訴訟案件，不能將范圍擴(kuò)展至其他民事與行政案件。

3.對(duì)“有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)”的范圍限制。條文中對(duì)“有關(guān)單位”和“國(guó)家規(guī)定”的界定不明，會(huì)給未成年人犯罪記錄的封存與保密帶來(lái)缺口和隱患。筆者認(rèn)為，出于最大限度保護(hù)未成年人的考慮，對(duì)于兩個(gè)概念的適用不宜作擴(kuò)大解釋。

第一，對(duì)于“有關(guān)單位”的理解，有學(xué)者指出可以比照《刑法》第30條關(guān)于單位犯罪主體認(rèn)定的理解，把“單位”理解為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體”。①參見(jiàn)張麗麗:《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評(píng)價(jià)》[J],西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2013年第2期,第60頁(yè)．筆者認(rèn)為不宜作這樣的解釋。因?yàn)椤缎谭ā返?0條的規(guī)定是把有可能作為犯罪主體的單位均囊括其中，但是有資格進(jìn)行犯罪記錄查詢(xún)的單位范圍應(yīng)盡量縮小。

第二，對(duì)于“國(guó)家規(guī)定”的解釋可以借助《刑法》第96條的規(guī)定，將此概念的范疇限定為“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定”和“國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。除此之外，各級(jí)地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)以及國(guó)務(wù)院各部委制定的部門(mén)規(guī)章均不在此列。②參見(jiàn)胡康生，郎勝:《中華人民共和國(guó)刑法釋義》[M],法律出版社2006年12月版．作此限制解釋的目的同樣是為了盡量縮小可以查詢(xún)有關(guān)犯罪記錄的缺口。

實(shí)際上，在2011年8月提交第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議審議的《刑事訴訟法修正案（草案）》中，條文表述為“法律法規(guī)規(guī)定”，但在同年12月提交第二十四次會(huì)議的審議稿和最后的修正案中又將其修改為“國(guó)家規(guī)定”。立法將此概念作“曖昧化”處理事實(shí)上也是因?yàn)槟壳拔覈?guó)諸多法律法規(guī)、行政規(guī)章當(dāng)中對(duì)犯罪未成年人在就業(yè)、入學(xué)、兵役等方面的歧視紛繁復(fù)雜，短期內(nèi)無(wú)法將相關(guān)條文的修改一步到位。因此在上述法律規(guī)范作出調(diào)整，放寬職業(yè)準(zhǔn)入條件以前，為了讓犯罪記錄封存制度的保護(hù)功能得到最大限度發(fā)揮，只能縮小查詢(xún)主體的范圍。具體而言，除了黨政機(jī)要部門(mén)、特定勤務(wù)兵種和其他特定崗位的招錄單位以外，一般的公務(wù)員與事業(yè)單位的招錄、普通兵種的入伍招錄單位將無(wú)權(quán)查詢(xún)有關(guān)未成年人的犯罪記錄。實(shí)踐中管理相關(guān)未成年人犯罪記錄的主體應(yīng)注意，在適用此例外規(guī)定時(shí)，應(yīng)對(duì)申請(qǐng)查詢(xún)的主體及依據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，以免因查詢(xún)主體及范圍的濫用架空對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行封存的制度保護(hù)，讓封存流于形式。

（四）法律責(zé)任與救濟(jì)程序

若封存未成年人犯罪記錄的主體沒(méi)有恰當(dāng)履行保密義務(wù)，或者查詢(xún)犯罪記錄的機(jī)關(guān)不當(dāng)使用該犯罪信息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種形式的法律責(zé)任，對(duì)此第275條第2款中只以“不得向任何單位和個(gè)人提供”與“應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密”的表述對(duì)保密義務(wù)作概括性強(qiáng)調(diào)。雖然犯罪記錄封存涉及的人員與單位廣泛，但法律責(zé)任的追究至少要涉及到兩個(gè)主體：

1.負(fù)責(zé)犯罪記錄封存的機(jī)構(gòu)。對(duì)于封存犯罪記錄的機(jī)構(gòu)可能

出現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄而沒(méi)有封存、未盡嚴(yán)格審查義務(wù)向不具備查詢(xún)資格的單位提供了相關(guān)犯罪記錄、負(fù)責(zé)保管犯罪信息檔案的工作人員因故意或者重大過(guò)失泄露未成年人的犯罪信息等行為，法律應(yīng)當(dāng)依情節(jié)的不同確立相應(yīng)的行政或刑事責(zé)任追究機(jī)制。

2.查詢(xún)到有關(guān)犯罪記錄的單位。如果依法進(jìn)行查詢(xún)的單位超

過(guò)法律規(guī)定的范圍使用未成年人的犯罪記錄、未盡保密義務(wù)造成犯罪信息泄露，嚴(yán)重影響到有關(guān)未成年人正常生活的，審核其查詢(xún)申請(qǐng)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止違規(guī)行為、在一定期限內(nèi)禁止其查詢(xún)其他封存的犯罪記錄，必要時(shí)應(yīng)要求其消除影響并且賠償信息被泄露者的損失。

法律責(zé)任的追究需要相應(yīng)的監(jiān)督制度，對(duì)于監(jiān)督的主體和程序目前學(xué)者們的立場(chǎng)大致分為兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在犯罪記錄封存的啟動(dòng)、適用合法性以及執(zhí)行規(guī)范性等環(huán)節(jié)理應(yīng)具有監(jiān)督的權(quán)利和義務(wù)。①對(duì)此問(wèn)題的論述可參見(jiàn)“未成年人犯罪問(wèn)題研究”課題組（上海市閘北區(qū)人民檢察院）:《未成年人犯罪記錄封存制度的構(gòu)建與檢察監(jiān)督》[J],政治與法律,2012年第5期,第160～161頁(yè)．馬艷君:《未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)踐設(shè)想》[J],法學(xué)雜志,2013年第5期,第125頁(yè)．另一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)本身也是犯罪記錄封存的重要主體，由其實(shí)行檢察監(jiān)督本來(lái)就面臨“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的“硬傷”，影響監(jiān)督的公正性。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者建議建立統(tǒng)一的未成年人犯罪記錄封存管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)。②相關(guān)論述可參見(jiàn)莊乾龍:《論未成年人犯罪記錄封存制度》[J],中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào),2014年第4期,第40頁(yè)．筆者贊成第二種觀點(diǎn)，建立一個(gè)統(tǒng)一的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不僅有利于協(xié)調(diào)諸多部門(mén)的封存工作，而且在監(jiān)督上也較之檢察監(jiān)督模式更具中立性。

與制度實(shí)施的監(jiān)督相對(duì)應(yīng)，關(guān)聯(lián)的救濟(jì)程序也應(yīng)當(dāng)完善。與其他程序性違法事項(xiàng)可以通過(guò)事后救濟(jì)手段在一定程度上予以彌補(bǔ)截然不同的是，未成年人的犯罪信息一旦被泄露，進(jìn)入流通領(lǐng)域，犯罪記錄的封存將毫無(wú)價(jià)值，未成年人的合法權(quán)益勢(shì)必會(huì)遭受到不可扭轉(zhuǎn)的損害。因此要賦予相關(guān)的權(quán)利人在犯罪記錄可能被泄露或者已經(jīng)被泄露的情況下向特定機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)的權(quán)利。相關(guān)機(jī)關(guān)在受理申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，避免侵害繼續(xù)擴(kuò)張。

此外，在第275條適用過(guò)程中，還面臨著諸多亟待解決的問(wèn)題。如：對(duì)犯罪記錄的封存要如何進(jìn)行具體的程序操作？被封存犯罪記錄的未成年人在不同時(shí)間段被發(fā)現(xiàn)有漏罪或者又犯新罪后應(yīng)當(dāng)如何處理？是否需要確立一定條件下對(duì)犯罪記錄的解封程序？如果需要的話(huà)，其適用對(duì)象、適用條件、決定主體以及時(shí)間限制要如何確立？這些在司法實(shí)踐的操作過(guò)程中必然會(huì)面臨的問(wèn)題，仍然需要學(xué)者們的進(jìn)一步解釋和相關(guān)立法的進(jìn)一步明確。

四、記錄封存需要制度“合力”

犯罪記錄封存隔絕了社會(huì)公眾接觸犯罪信息載體的重要途徑，但載體可封，信息難封。社會(huì)成員仍然可以通過(guò)對(duì)審判的參與、新聞媒體的報(bào)道、對(duì)未成年人的矯正與幫教、案件的公開(kāi)判決等途徑獲知與未成年犯罪人有關(guān)的信息，并且通過(guò)口耳相傳的“自然方式”擴(kuò)散。這樣一來(lái)，國(guó)家對(duì)犯罪行為的法律評(píng)價(jià)雖然封存，但未成年犯罪人仍會(huì)遭受社會(huì)成員“道德潔癖”的負(fù)面評(píng)價(jià)?；诖?，未來(lái)立法可以犯罪記錄封存制度為中心，兼及配套制度形成“合力”，完善對(duì)未成年人犯罪信息的制度保護(hù)。

（一）調(diào)整職業(yè)入職資格

我國(guó)《刑法》中并沒(méi)有關(guān)于被科刑對(duì)象從業(yè)禁止的規(guī)定，但其他現(xiàn)行的法律法規(guī)卻設(shè)置了大量的從業(yè)資格限制。限制或禁止有前科的未成年人從事特定職業(yè)本身就起到了資格刑的作用，影響其未來(lái)的生活與發(fā)展。如上文所述，在相關(guān)領(lǐng)域的法條進(jìn)行修正之前，限制有關(guān)招錄單位對(duì)犯罪記錄的查詢(xún)能在一定程度上保證未成年人的犯罪信息不被不當(dāng)泄露。但這也只是權(quán)宜之計(jì)，實(shí)踐運(yùn)行中必然會(huì)面臨特定職業(yè)要求與未成年人保護(hù)的重重矛盾。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，立法仍有必要調(diào)整與未成年人犯罪記錄封存相關(guān)的職業(yè)準(zhǔn)入資格。

但是這種調(diào)整并不是像某些學(xué)者所主張的那樣，一味地修改其他法律以化解犯罪記錄封存制度與職業(yè)禁止的沖突，這樣不免走向刑罰個(gè)別化的極端，而應(yīng)對(duì)其他法律與刑事法律進(jìn)行銜接性修改。如我國(guó)的《公務(wù)員法》、《法官法》、《檢察官法》等法律與《刑事訴訟法》具有同等法律效力，對(duì)于確須保留的特殊職業(yè)要求，對(duì)犯罪記錄封存制度作出例外查詢(xún)規(guī)定即可。而那些對(duì)未成年人就業(yè)設(shè)置的不必要障礙，則由相關(guān)法律根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行對(duì)接式修正。這樣不僅能保證犯罪記錄封存的效果，也能有效服務(wù)于社會(huì)秩序?qū)μ囟殬I(yè)的需求。

還需要指出的是，對(duì)于未成年人犯罪記錄的封存要求法庭在審理具體案件的過(guò)程中，盡可能作出有利于未成年人的解釋?zhuān)瑢?duì)滿(mǎn)足條件的未成年人的犯罪記錄最大限度予以封存。同時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)就已作出的封存決定向未成年被告人及其法定代理人進(jìn)行充分說(shuō)明，確保其知曉犯罪記錄封存的意義以及有關(guān)報(bào)告義務(wù)的免除。此外，對(duì)于參與到案件中的未成年人所在學(xué)校、社會(huì)保護(hù)組織的相關(guān)工作人員，法官也應(yīng)明確告知其保密義務(wù)，強(qiáng)調(diào)違反義務(wù)的不利法律后果。

（二）擴(kuò)張新聞媒體對(duì)未成年人犯罪報(bào)道的法律限制

在我國(guó)早期關(guān)于未成年人案件的報(bào)道中，由于隱私權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄，媒體對(duì)細(xì)節(jié)的處理十分粗糙，給失足未成年人回歸社會(huì)帶來(lái)極大障礙。如2000年浙江金華“徐力弒母”案發(fā)生后，媒體在大肆報(bào)道中不加避諱的直接使用真名，并充分“挖掘”被告人的家庭成員情況、生活環(huán)境和學(xué)習(xí)背景，未成年被告人被“赤裸裸”地曝光于眾。近些年，媒體在類(lèi)似案件的報(bào)道中開(kāi)始對(duì)敏感信息進(jìn)行一定的模糊化處理，但仍然漏洞百出。2013年備受關(guān)注的“李某某案”中，媒體雖未直接使用其真名，但“某歌星之子”的代稱(chēng)仍然給公眾留下了推斷被告人身份的線(xiàn)索。媒體對(duì)新聞價(jià)值的“執(zhí)著”追逐使其往往忽視了對(duì)未成年人保護(hù)的責(zé)任，而信息的泄露反過(guò)來(lái)又會(huì)讓國(guó)家在幫助未成年人重返社會(huì)的進(jìn)程中付出更高昂的代價(jià)。①1993年英國(guó)“虐童案”的審判中,由于兩名10歲被告人Robert Thompson和Jon Venables的個(gè)人信息被過(guò)度曝光,導(dǎo)致英國(guó)政府在二人8年牢獄期間共花費(fèi)320萬(wàn)英鎊改造他們．兩人服刑和出獄后,英國(guó)政府還花費(fèi)150萬(wàn)英鎊幫他們多次改變?cè)猩矸?、住址?/p>

媒體對(duì)案件中未成年人資料的獲取通常有兩種方式：一是通過(guò)對(duì)案件相關(guān)人員的直接采訪(fǎng)取得；二是通過(guò)司法機(jī)關(guān)披露的信息而間接取得。修正后的《未成年人保護(hù)法》第58條以及其他的規(guī)范性文件從源頭至支流較為全面的限制了新聞媒體對(duì)未成年人信息與材料的使用。①該法第58條規(guī)定,“對(duì)于未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開(kāi)出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！贝送?《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第5條規(guī)定,“辦理未成年人違法犯罪案件，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未成年人的名譽(yù)，不得公開(kāi)披露涉案未成年人的姓名、住所和影像?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第5條,“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)涉案未成年人的名譽(yù)，尊重其人格尊嚴(yán)，不得公開(kāi)或者傳播涉案未成年人的姓名、住所、照片、圖像及可能推斷出該未成年人的資料?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第13條，“未成年人刑事案件判決前，審判人員不得向外界披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。未成年人刑事案件的訴訟案卷材料，除依法查閱、摘抄、復(fù)制以外，未經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，不得查詢(xún)和摘錄，并不得公開(kāi)和傳播?！狈梢?guī)范均明確了對(duì)新聞報(bào)道的法律限制．新《刑事訴訟法》修改后，未成年人案件中附條件不起訴制度的建立以及不公開(kāi)審理原則的擴(kuò)張都客觀上對(duì)媒體的行為提出更為嚴(yán)格的要求。在此背景下，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張新聞媒體對(duì)未成年人犯罪報(bào)道的法律限制，法律判斷的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)從簡(jiǎn)單地“不可辨認(rèn)”上升到“不可推斷”。

（三）規(guī)范律師庭外涉案言論

2013年12月初，北京律協(xié)決定對(duì)“李某某案”中6名相關(guān)辯護(hù)及代理律師涉嫌違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為進(jìn)行調(diào)查，律師在辦理案件過(guò)程中言論自由的邊界問(wèn)題再一次引起熱議。新《刑事訴訟法》在法律援助、逮捕措施的適用等問(wèn)題上擴(kuò)大了辯護(hù)律師在未成年人犯罪案件中的程序參與權(quán)，辯護(hù)律師通過(guò)會(huì)見(jiàn)、閱卷以及調(diào)查取證勢(shì)必會(huì)掌握案件中幾乎所有與未成年犯罪人相關(guān)的信息?！袄钅衬场卑钢?，與新聞媒體對(duì)涉案人姓名掩耳盜鈴的遮蓋相比，相關(guān)律師利用微博、博客等自媒體發(fā)布案情，博公眾眼球的做法更使得當(dāng)事人隱私以及案件信息被大量泄漏。律師泄露信息再加上媒體的借機(jī)報(bào)道，各種傳聞、推論、揣測(cè)莫衷一是，必定會(huì)對(duì)涉案未成年人帶來(lái)毀滅性影響，即使在事后封存其犯罪記錄也無(wú)力回天。

因此規(guī)范律師庭外涉案言論不僅是對(duì)律師執(zhí)業(yè)行為的要求，也關(guān)系到犯罪記錄封存制度的實(shí)際運(yùn)行效果。遺憾的是，我國(guó)法律對(duì)律師庭外言論的規(guī)范基本屬于空白，《律師法》也只規(guī)定了律師對(duì)于“在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他不愿泄露的情況和信息應(yīng)當(dāng)予以保密”。筆者認(rèn)為我國(guó)可以借鑒美國(guó)律師協(xié)會(huì)在《執(zhí)業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（ModelRulesofProfessiona lConduct）中的規(guī)定，先明確律師庭外言論的不公開(kāi)原則，再對(duì)律師可以公開(kāi)發(fā)表的事項(xiàng)進(jìn)行明確列舉。該規(guī)則在關(guān)于審判公開(kāi)的3.6細(xì)則中規(guī)定“正在參與或已經(jīng)參與過(guò)案件調(diào)查或訴訟的律師，如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道其庭外言論將會(huì)被大眾媒體傳播并很可能對(duì)該案的審判程序造成實(shí)質(zhì)性損害的話(huà)，就不得在法庭外作與案件的有關(guān)陳述”。②http://www．a(chǎn)mericanbar．org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_3_6_trial_ publicity．html,最后登錄日期為2015年1月26日．這對(duì)于我國(guó)未來(lái)的相關(guān)立法極具參考價(jià)值。

對(duì)于犯罪未成年人的保護(hù)及矯治工作，各國(guó)不僅既感責(zé)任重大，又不免猶豫和倍感棘手。域外國(guó)家?guī)捉?jīng)沉浮的少年司法改革經(jīng)驗(yàn)也警醒我們改革需要長(zhǎng)時(shí)間的制度積累才能日臻完備，未成年人犯罪信息封存作為一種新的制度嘗試，需要用理性的評(píng)價(jià)代替動(dòng)輒而就的制度替換，也需要合理的法律解釋指導(dǎo)條文的理解和適用，以期與相關(guān)的配套制度形成聯(lián)動(dòng)效應(yīng)，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)益保護(hù)。

2015-02-20

李章仙，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。