王德政

按照義務(wù)的來(lái)源根據(jù)進(jìn)行分類(lèi)，我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為作為義務(wù)包括4種基本類(lèi)型，即：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)。日本刑法學(xué)通說(shuō)對(duì)作為義務(wù)的分類(lèi)與我國(guó)類(lèi)似。關(guān)于作為義務(wù)的根據(jù)，日本法學(xué)界出現(xiàn)了多種不同的學(xué)說(shuō)。

一、幾種關(guān)于作為義務(wù)根據(jù)的學(xué)說(shuō)

（一）日高義博的“等置說(shuō)”

日高義博認(rèn)為，在把不純正不作為犯和作為犯等置的情形中，兩者存在結(jié)構(gòu)上的空隙。要使不純正不作為犯與作為犯等置，就要填補(bǔ)不純正不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)上的空隙。作為與不作為是否等置，應(yīng)當(dāng)根據(jù)3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷：（1）犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；（2）該行為事實(shí)；（3）不作為人的原因設(shè)定。其中，關(guān)鍵是不作為人的原因設(shè)定，即：在不作為人實(shí)施不作為以前，是否已經(jīng)設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。如果回答是肯定的，就被認(rèn)為具有等置性［1］。

日高義博的“等置說(shuō)”，其實(shí)是要從作為犯與不純正作為犯的構(gòu)造差異角度為作為義務(wù)找出一個(gè)共同的類(lèi)型。筆者認(rèn)為，“等置說(shuō)”的所謂“標(biāo)準(zhǔn)”存在一定的缺陷。

首先，將犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素作為不純正不作為犯與作為犯等置的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒(méi)有必要。犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素是僅僅針對(duì)作為犯而言的。不純正不作為犯的行為表現(xiàn)與作為犯相異，要求不純正不作為犯具備作為犯的行為表現(xiàn)，忽略了兩者的差異，事實(shí)上也是不可能的。例如：甲是乙的未婚夫，眼見(jiàn)他人強(qiáng)奸乙而坐視不理，甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不純正不作為犯。甲與乙處于特定共同體關(guān)系，甲具有保護(hù)乙的作為義務(wù)。強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件是“違背婦女意志而與之強(qiáng)行性交的行為”。如果要求甲具備“違背乙意志而與之強(qiáng)行性交”的特別行為要素，才成立強(qiáng)奸罪的不純正不作為犯，顯然是不可能的。作此要求，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)后果：甲不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不純正不作為犯。換言之，強(qiáng)奸罪只能是作為犯，而不能是不純正不作為犯。推而廣之，所有具備特別行為要素的犯罪（如盜竊罪、詐騙罪）將都不包括不純正不作為犯。這顯然是不合理的。

其次，“行為事實(shí)”也沒(méi)必要成為作為犯與不純正不作為犯等置的標(biāo)準(zhǔn)。這里的“行為事實(shí)”是指不作為本身。判斷作為犯與不純正不作為犯是否等置，內(nèi)蘊(yùn)的一個(gè)前提是：當(dāng)然具備不作為。如果連不作為都沒(méi)有，還判斷什么？因此，對(duì)此無(wú)特別強(qiáng)調(diào)的必要。

日高義博認(rèn)為 “三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵是不作為人的原因設(shè)定”。也就是說(shuō)，不純正不作為犯的成立，取決于行為人必須設(shè)定導(dǎo)致法益侵害發(fā)生的原因。這種“原因”，貌似實(shí)質(zhì)化，本相還是先行行為。先行行為成為唯一的作為義務(wù)類(lèi)型，其余所有的作為義務(wù)類(lèi)型均被否決，這令人無(wú)法接受。

維持不純正不作為犯與作為犯等置性是必要的，但應(yīng)將“等置”的具體要求理解為：不作為的行為人必須具備作為義務(wù)，才能等置于作為犯。另外，“等置說(shuō)”認(rèn)為，先行行為之所以能成為作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，在于它設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。這一點(diǎn)類(lèi)似于“因?yàn)槟悴划?dāng)制造了危險(xiǎn)，所以應(yīng)該監(jiān)控危險(xiǎn)”。但值得注意的是，其強(qiáng)調(diào)行為人“不當(dāng)”制造了法益侵害的危險(xiǎn)，說(shuō)明并非所有引起法益侵害危險(xiǎn)的行為都能成立先行行為，先行行為必須“不當(dāng)”，即“違背義務(wù)”。這蘊(yùn)含有行為無(wú)價(jià)值的限定，并非單方面強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值。筆者認(rèn)為，應(yīng)將“等置”的判斷標(biāo)準(zhǔn)改換為“行為人之不作為是否違反了作為義務(wù)”，同時(shí)將先行行為類(lèi)型的作為義務(wù)之推導(dǎo)理由改換為 “行為人不當(dāng)設(shè)定了向法益侵害方向發(fā)展的因果關(guān)系”。

（二）山口厚的“結(jié)果原因支配說(shuō)”

山口厚認(rèn)為，“結(jié)果原因的支配”是作為義務(wù)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)根據(jù)，下位包括“對(duì)危險(xiǎn)源的支配”與“對(duì)法益脆弱性的支配”兩種類(lèi)型。

山口厚指出：對(duì)法益脆弱性的支配，典型例子是父母養(yǎng)育子女的場(chǎng)合。在這一場(chǎng)合，子女對(duì)于針對(duì)自己的法益侵害的危險(xiǎn)無(wú)法充分應(yīng)付，在這個(gè)意義上，是具有脆弱性的。父母承擔(dān)著對(duì)子女的養(yǎng)育，而子女的安全等等依賴(lài)于父母。處在這樣一種關(guān)系之中，對(duì)于父母來(lái)說(shuō)，是能夠肯定其對(duì)于子女法益的保證人地位從而肯定其作為義務(wù)的［2］。

父母與子女具備近親關(guān)系。這種關(guān)系基于先在的人倫道德，產(chǎn)生了一種從歷史上傳承下來(lái)的養(yǎng)育義務(wù)。該養(yǎng)育義務(wù)植根于重大道德，可以說(shuō)是自然法的必然要求。當(dāng)然，子女在弱小時(shí)往往表現(xiàn)為依賴(lài)于父母的養(yǎng)育，父母自然支配了子女法益的脆弱性。但父母 “對(duì)法益脆弱性的支配”只是一種淺層化的表象，并非作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。表面化、技術(shù)化的“對(duì)法益脆弱性的支配”無(wú)法成為作為義務(wù)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)根據(jù)。實(shí)質(zhì)根據(jù)，必須深刻化，深入到重大道德與自然法的層面，不能太過(guò)表象、太過(guò)技術(shù)；否則，是錯(cuò)誤的。錯(cuò)誤的根據(jù)，容易推導(dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。比如，甲在深山老林路遇因野獸襲擊而身受重傷的獵人乙，不伸援手，結(jié)果乙因無(wú)助死亡。甲是否支配了乙脆弱的生命權(quán)法益？深山老林，人跡罕至，不能期待獲得其他人的幫助，甲的救助與否直接決定著乙的命運(yùn)，甲當(dāng)然支配了法益的脆弱性。但是，甲對(duì)于乙可能沒(méi)有屬于任何類(lèi)型的作為義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，“對(duì)法益脆弱性的支配”不適宜成立作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

（三）西田典之的“保護(hù)接受說(shuō)”

西田典之認(rèn)識(shí)到了 “結(jié)果原因支配說(shuō)”的淺層化、技術(shù)化的缺陷，試圖將作為義務(wù)的根據(jù)深刻化、倫理化。他認(rèn)為：“作為義務(wù)的產(chǎn)生，應(yīng)限于接受了保護(hù)之時(shí)。例如，要成立殺人罪，必須是接受了保護(hù)被害人的責(zé)任，并由此獲得了排他性?！保?］接受了保護(hù)他人的責(zé)任，就應(yīng)盡心盡力、善始善終，不能背棄責(zé)任、虎頭蛇尾。這有“元道理”或自然法的旨趣。

“保護(hù)接受說(shuō)”所說(shuō)的實(shí)際上是“自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者”類(lèi)型的作為義務(wù)。但是，不能將所有的作為義務(wù)類(lèi)型限縮為這樣一種類(lèi)型，因?yàn)椴⒎撬械淖鳛榱x務(wù)都能以“保護(hù)的接受”推導(dǎo)出來(lái)。例如，行為人在街上耍猴賣(mài)藝，應(yīng)該保證觀者不被猴抓傷；如有人被抓傷，行為人應(yīng)負(fù)責(zé)。按照“保護(hù)接受說(shuō)”，在街上耍猴賣(mài)藝的行為人，之所以具備防止猴抓傷觀眾的作為義務(wù)，就是因?yàn)樗邮芰吮Ｗo(hù)觀眾的責(zé)任。這種推導(dǎo)，顯然是十分牽強(qiáng)的。這里，行為人的保護(hù)義務(wù)是基于對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)控責(zé)任。其作為義務(wù)的產(chǎn)生過(guò)程是：耍猴（制造危險(xiǎn)源）→應(yīng)當(dāng)對(duì)猴子進(jìn)行監(jiān)控→行為人未盡監(jiān)控責(zé)任→路人被抓傷→行為人應(yīng)負(fù)責(zé)。誰(shuí)不當(dāng)制造了危險(xiǎn)，誰(shuí)就應(yīng)該監(jiān)控危險(xiǎn)。

（四）大谷實(shí)的“依存關(guān)系說(shuō)”

大谷實(shí)認(rèn)為，各種作為義務(wù)的共同根據(jù)是“社會(huì)生活上的依存關(guān)系”［4］。這在日本學(xué)者的各種學(xué)說(shuō)中，合理性最強(qiáng)。生存于社會(huì)共同體的每個(gè)人都會(huì)與其他人存在法律和道德上的關(guān)系，比如合同上的義務(wù)關(guān)系、近親關(guān)系等，這些關(guān)系衍生一種社會(huì)期待，期待行為人在與他有依存關(guān)系的人之法益受到危險(xiǎn)時(shí)，保護(hù)法益。依存關(guān)系是一種事實(shí)，這樣的事實(shí)在倫理上蘊(yùn)含了作為義務(wù)的期待。比如，父母與子女存在近親關(guān)系，這種事實(shí)讓一般人都期待父母應(yīng)該養(yǎng)育子女。

但是，“社會(huì)生活上的依存關(guān)系”對(duì)于有些類(lèi)型的作為義務(wù)，其解釋力也不盡如人意。例如，動(dòng)物園飼養(yǎng)猛禽，其員工有管理猛禽的義務(wù)，防止游客為猛禽所傷。認(rèn)為動(dòng)物園的作為義務(wù)來(lái)源于它與游客之間存在依存關(guān)系，也不是不行；不過(guò)，還是存在疑問(wèn)：難道它只與游客存在依存關(guān)系，對(duì)動(dòng)物園外的人就沒(méi)有依存關(guān)系？如果它與園外的人沒(méi)有依存關(guān)系，猛禽逃出園外傷人，動(dòng)物園就不用負(fù)責(zé)了嗎？動(dòng)物園防止猛禽傷人的義務(wù)，并非來(lái)源于它與哪些人具備依存關(guān)系，而在于它是猛禽這種危險(xiǎn)物的管理者。

二、作為義務(wù)根據(jù)的研究趨向

日本學(xué)者對(duì)作為義務(wù)的研究，不滿(mǎn)足形式上的作為義務(wù)，致力于為作為義務(wù)尋找實(shí)質(zhì)根據(jù)。這種努力方向是值得肯定的。僅存在形式上的作為義務(wù)，不能滿(mǎn)足大眾對(duì)于作為義務(wù)合理性的信服；技術(shù)上講，也缺乏入罪時(shí)的解釋機(jī)能。比如法律義務(wù)這個(gè)類(lèi)型的作為義務(wù)，表面上就涵括了各種法律（包括行政法上的技術(shù)性規(guī)范）義務(wù)。交通管理規(guī)范要求“駕駛?cè)藨?yīng)系安全帶”。行為人不系安全帶，開(kāi)車(chē)時(shí)將醉酒亂闖的行人撞至重傷而不救助，致其死亡，難道也成立故意殺人罪的不純正不作為犯？這無(wú)法讓大眾信服。進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑：為何各種法律義務(wù)都能成為刑法上的作為義務(wù)？誠(chéng)如羅克辛所言：“從‘法律’中產(chǎn)生的保證人地位，在實(shí)際上就已經(jīng)不能為刑法中防止結(jié)果出現(xiàn)的義務(wù)提供什么有說(shuō)服力的產(chǎn)生根據(jù)了?！保?］法律義務(wù)失之寬泛，入罪門(mén)檻盡失，解釋機(jī)能弱化。實(shí)質(zhì)化的作為義務(wù)根據(jù)能使人信服，也具備入罪的解釋機(jī)能。如果必須維持“法律義務(wù)”的存在價(jià)值，可以將其實(shí)質(zhì)化為“保護(hù)公民生命權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、重大國(guó)家法益、重大社會(huì)法益的法律規(guī)范設(shè)定的作為義務(wù)”，并且，行為人的不作為侵害的法益，必須是上述義務(wù)所要保護(hù)的法益。這樣，可以增加大眾對(duì)作為義務(wù)的信服程度。

日本通說(shuō)中，作為義務(wù)包括法律、契約與事務(wù)管理、情理3大類(lèi)。情理類(lèi)中又分為4種：基于監(jiān)護(hù)人地位的作為義務(wù)、基于管理人地位的作為義務(wù)、基于賣(mài)主等地位產(chǎn)生的作為義務(wù)、基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)［6］。情理類(lèi)作為義務(wù)，從字面上講，帶有自然法的意味。這與當(dāng)前日本刑法學(xué)界普遍認(rèn)可和追求的“去倫理道德化”趨勢(shì)相背。松宮孝明認(rèn)為：“我國(guó)通說(shuō)廣泛地承認(rèn)習(xí)慣、道義上的義務(wù)的傾向。從倫理與法嚴(yán)格區(qū)別的要求來(lái)看，存在著非常嚴(yán)重的問(wèn)題?！保?］情理類(lèi)作為義務(wù)的“實(shí)質(zhì)”風(fēng)格與其他三類(lèi)作為義務(wù)的“形式”風(fēng)格明顯不同，造成并列的作為義務(wù)風(fēng)格不一致的怪異情狀。日本通說(shuō)中的法律作為義務(wù)是形式上的作為義務(wù)，與當(dāng)前日本學(xué)者追求的作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化發(fā)展方向背反。

日本學(xué)者探尋作為義務(wù)根據(jù)，呈現(xiàn)遠(yuǎn)離倫理道德的趨勢(shì)。一些學(xué)者認(rèn)為，遠(yuǎn)離倫理道德，必保障人權(quán)。事實(shí)上，法益侵害的背后有倫理道德的影子。比如，父母不養(yǎng)育幼兒，致其死亡，侵害了幼兒的生命權(quán)。這僅為表象，而深層根源是父母違反了“應(yīng)養(yǎng)育兒女”的倫理道德。這種違背，是根本上決定父母有作為義務(wù)的因素。作為義務(wù)的根據(jù)與倫理道德交涉甚密，根本無(wú)法切割。就連“危險(xiǎn)物的管理者”這種類(lèi)型的作為義務(wù)，也來(lái)源于一個(gè)道德認(rèn)知：“誰(shuí)不當(dāng)制造了危險(xiǎn)，誰(shuí)就應(yīng)該監(jiān)控危險(xiǎn)！”因此，在為作為義務(wù)尋找實(shí)質(zhì)根據(jù)時(shí)，視倫理道德為畏途，并不可取。

日本一些學(xué)者試圖為眾多作為義務(wù)找尋一個(gè)統(tǒng)一根據(jù)。但是，他們找到的統(tǒng)一根據(jù)，在多元的作為義務(wù)面前還缺乏解釋力。試圖為作為義務(wù)找出一個(gè)統(tǒng)一的根據(jù)，結(jié)果往往是將原本不同的作為義務(wù)限縮為一種類(lèi)型。高橋則夫?qū)Υ艘膊灰詾槿唬f(shuō)：“即使在實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說(shuō)中，最終從具體性處理的妥當(dāng)性來(lái)看，一元性地理解是困難的，我認(rèn)為必須和形式的法義務(wù)說(shuō)一樣作多元的理解?！保?］

三、結(jié)束語(yǔ)

日本學(xué)者在對(duì)作為義務(wù)根據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的追問(wèn)。那么，作為義務(wù)根據(jù)的真義何在？觀察作為義務(wù)產(chǎn)生的過(guò)程，有兩點(diǎn)值得重視：一是事實(shí)因素，二是規(guī)范因素。作為義務(wù)的產(chǎn)生先是基于一個(gè)事實(shí)，比如父母與子女間的近親關(guān)系，這是客觀的、無(wú)法否認(rèn)的?；诖耍鐣?huì)道德一般認(rèn)為，父母養(yǎng)育子女，天經(jīng)地義，無(wú)法逃避責(zé)任?？梢?jiàn)，作為義務(wù)根據(jù)的真義是：在特定時(shí)期，多數(shù)人基于事實(shí)的存在，對(duì)行為人產(chǎn)生何種道德期待？事實(shí)的存在哪怕類(lèi)型化，也是多樣的，這決定了道德期待的多樣。因此，單獨(dú)的作為義務(wù)根據(jù)總是缺乏解釋力。德國(guó)的通說(shuō)顯得更為合理，他們將作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)分為2類(lèi)：對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)和對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)［9］。第一種實(shí)質(zhì)根據(jù)，基于行為人與法益的特定關(guān)系，社會(huì)期待他應(yīng)保護(hù)法益。這其中蘊(yùn)含的終極道理是：因?yàn)槟闩c某人有特殊關(guān)系，所以應(yīng)該保護(hù)他（她）。第二種實(shí)質(zhì)根據(jù)，基于行為人對(duì)危險(xiǎn)源的特定關(guān)系，社會(huì)期待他應(yīng)監(jiān)控危險(xiǎn)，以防轉(zhuǎn)化為實(shí)害。它蘊(yùn)含的終極道理是：因?yàn)槟悴划?dāng)制造了危險(xiǎn)，所以應(yīng)該監(jiān)控危險(xiǎn)。至于行為人與法益和危險(xiǎn)源具備哪些特定關(guān)系、能產(chǎn)生怎樣的道德期待，則取決于特定文化背景下的具體情況。

[1]日高義博.不作為犯的理論[M].王樹(shù)平，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992：94.

[2]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：90.

[3]西田典之.日本刑法總論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013：105.

[4]大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：135.

[5]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論[M].王世洲，等譯.北京：法律出版社，2013：537.

[6]大塚仁.刑法概說(shuō)（總論）[M].馮軍，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：158.

[7]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢(qián)葉六，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013：68.

[8]高橋則夫.規(guī)范論與刑法解釋論[M].戴波，李世陽(yáng)，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：110.

[9]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：402-407.