李懷勝

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京100038)

網(wǎng)絡(luò)不僅重組了社會(huì)結(jié)構(gòu)與媒介，也極大地改變了犯罪生態(tài)?；诰W(wǎng)絡(luò)的“先生產(chǎn)后審核”，“邊生產(chǎn)邊審核”，乃至“只生產(chǎn)不審核”的信息制造機(jī)制，編造、傳播虛假信息，這一在傳統(tǒng)空間中很難大范圍實(shí)現(xiàn)的犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中卻爆發(fā)出異乎尋常的危害性，并對(duì)國家安全、社會(huì)秩序、人們思想觀念等造成巨大沖擊和影響。借著《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)已經(jīng)由第十二屆全國人大常委會(huì)審議通過的時(shí)機(jī)，筆者試結(jié)合《刑法修正案(九)》中關(guān)于編造、傳播虛假信息犯罪的有關(guān)立法條款談一談編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系的調(diào)整思路。

一、編造、傳播虛假信息的現(xiàn)有罪名體系及其適用思路

我國現(xiàn)有的規(guī)制編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系由1997 年《刑法》、2001 年《刑法修正案(三)》和2013 年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)組成。1997 年《刑法》中的虛假信息犯罪主要適用傳統(tǒng)空間，而《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》則是專門為網(wǎng)絡(luò)空間量身打造的。后者的出現(xiàn)，恰恰證明了編造、傳播虛假信息犯罪在信息化時(shí)代的滯后。

(一)刑法典及刑法修正案確立的虛假信息犯罪

1997 年《刑法》規(guī)定了四個(gè)涉及虛假信息的罪名，2011 年《刑法修正案(三)》又新設(shè)了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，從而形成了虛假信息犯罪的基本罪刑格局?？疾爝@一罪刑格局可以看出，所謂虛假信息犯罪的處罰基點(diǎn)是圍繞特定的法益類型展開的，“虛假信息”內(nèi)容在罪刑設(shè)計(jì)上只是處于輔助和次要地位。

1.1997 年《刑法》:強(qiáng)調(diào)具體的個(gè)體利益

1997 年《刑法》中虛假信息犯罪的的指向也非常明確:(1)針對(duì)特定個(gè)人的虛假信息，《刑法》規(guī)定了兩個(gè)罪名，即《刑法》第二百四十六條的侮辱罪和誹謗罪。(2)針對(duì)特定公司和企業(yè)的虛假信息，《刑法》第二百二十一條規(guī)定了損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，本罪的行為方式是捏造并散布虛偽事實(shí)，侵害的是公司、企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。(3)針對(duì)證券、期貨交易的虛假信息，《刑法》第一百八十一條規(guī)定了編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。(4)針對(duì)軍人在戰(zhàn)時(shí)實(shí)施的傳播虛假信息、擾亂作戰(zhàn)秩序的行為，《刑法》第四百三十三條規(guī)定了戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

考察以上五個(gè)罪名，除了戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪保護(hù)的是作戰(zhàn)秩序以外，其他四個(gè)罪名都將保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)放在差異化的個(gè)體利益之上，刑法沒有專門關(guān)注虛假信息的制造和傳播特點(diǎn)，虛假信息犯罪此時(shí)還沒有真正形成邏輯嚴(yán)密的犯罪群。

2.《刑法修正案(三)》開始關(guān)注公共秩序

2001 年《刑法修正案(三)》在《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中增設(shè)了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。本罪的出臺(tái)背景是，自2001 年美國911 事件之后，全球范圍內(nèi)的恐怖活動(dòng)進(jìn)入活躍期，在我國也先后出現(xiàn)了一些編造、傳播虛假恐怖信息的犯罪活動(dòng)，例如行為人聲稱航班上有炸彈導(dǎo)致航班延誤或者返航、備降，行為人散布發(fā)生地震或者爆炸威脅等虛假恐怖信息，至于動(dòng)機(jī)則可能出于勒索財(cái)物或者泄憤報(bào)復(fù)，以及無聊好奇等心理，為此《刑法修正案(三)》專門出臺(tái)了本罪，以維護(hù)一般性的社會(huì)公共秩序。從刑法關(guān)注個(gè)體利益，到關(guān)注一般性的公共秩序，表明刑法已經(jīng)開始將注意力集中到虛假信息自身的危害性上來了。

(二)當(dāng)前虛假信息犯罪的主要問題和特點(diǎn)

分析刑法典確立的虛假信息罪名體系，我們可以發(fā)現(xiàn)其具有以下特點(diǎn)。

1.虛假信息犯罪的罪名體系分為側(cè)重保護(hù)個(gè)體利益型的犯罪和保護(hù)公共秩序型的犯罪兩大子類

但是，刑法更側(cè)重于對(duì)特定單位和個(gè)人的法益維護(hù)，輕視一般性社會(huì)秩序，無論是侮辱罪、誹謗罪還是損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，其著眼點(diǎn)都是對(duì)個(gè)人個(gè)體利益的保護(hù)。側(cè)重于保護(hù)社會(huì)秩序的罪名，只有編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和適用于戰(zhàn)時(shí)的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。

2.刑法對(duì)“虛假信息”的界定范圍過于狹窄

針對(duì)非特定單位和個(gè)人的虛假信息，無論后果多么嚴(yán)重，都無法納入到刑法的打擊視野之內(nèi)。例如，北京電視臺(tái)的紙餡包子虛假新聞事件，雖然嚴(yán)重傷害了北京地區(qū)的早點(diǎn)行業(yè)，但刑法也無法對(duì)之進(jìn)行有效規(guī)制［1］。

3.缺乏對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間傳播虛假信息的關(guān)注

傳統(tǒng)虛假信息犯罪的另外一個(gè)問題，是缺乏對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間傳播虛假信息的有效打擊，也缺乏對(duì)信息化時(shí)代虛假信息犯罪危害性的清晰預(yù)判。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展進(jìn)入到2.0 階段以后，網(wǎng)絡(luò)的參與人數(shù)、社會(huì)化程度等都呈幾何倍數(shù)增長，網(wǎng)絡(luò)開始了深度社會(huì)化的過程，加上網(wǎng)絡(luò)固有的信息傳遞便捷的特性，這就給網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播打開了“騰飛的翅膀”，一時(shí)間虛假信息犯罪甚囂塵上，并且出現(xiàn)了圍繞虛假信息制造、傳播的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等都在網(wǎng)絡(luò)空間予以了“再現(xiàn)”。全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定:利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。該規(guī)定雖然解決了侮辱罪和誹謗罪在網(wǎng)絡(luò)空間的適用問題，但是司法實(shí)踐中仍存在一系列適用難題①侮辱罪和誹謗罪難以適用于網(wǎng)絡(luò)空間的主要問題在于被害人難以搜集達(dá)到自訴所需要的證據(jù)條件，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助亦于法無據(jù)。而損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪在網(wǎng)絡(luò)空間中多以不正當(dāng)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的方式體現(xiàn)出來，司法機(jī)關(guān)在定性時(shí)也感到非常棘手。。即使存在《刑法》第二百八十七條的利用計(jì)算機(jī)實(shí)施有關(guān)犯罪的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)也因罪刑法定原則的制約而不敢擅自擴(kuò)大傳統(tǒng)罪名的適用范圍。2013 年，最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《虛假恐怖信息罪解釋》)對(duì)編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的網(wǎng)絡(luò)適用進(jìn)行了明確，但是其他幾個(gè)罪仍然存在適用的障礙。

傳統(tǒng)刑法制裁虛假信息的罪名體系的最大不足是，將直接妨害社會(huì)秩序的、不針對(duì)具體主體的虛假信息的內(nèi)涵只規(guī)定為“虛假恐怖信息”，而忽略了其他具有較大破壞力的虛假信息，從而形成刑法處罰上的真空。

二、司法的權(quán)宜性方案:《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對(duì)刑法處罰真空的彌補(bǔ)

正因?yàn)閭鹘y(tǒng)的編造、傳播虛假信息犯罪在信息化時(shí)代存在明顯的適用不足，因此《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》應(yīng)運(yùn)而生。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》雖然解決了網(wǎng)絡(luò)空間中某些嚴(yán)重的危害行為的法律適用問題，但是由此引發(fā)的巨大理論爭(zhēng)議卻恐怕也是司法解釋制定者事先沒有想到的。

(一)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對(duì)原罪名體系的填補(bǔ)思路

為了打擊網(wǎng)絡(luò)空間中日益猖獗的編造、傳播虛假信息行為，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》利用擴(kuò)大解釋的方法，規(guī)定了尋釁滋事罪等罪在信息網(wǎng)絡(luò)空間中的適用規(guī)則?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》對(duì)原編造、傳播虛假信息犯罪的擴(kuò)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.網(wǎng)絡(luò)空間中誹謗罪適用的具體罪狀解釋

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將“轉(zhuǎn)發(fā)超過500 次”作為“誹謗罪情節(jié)”嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一，這一點(diǎn)也成為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的焦點(diǎn)性爭(zhēng)議之一。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，以數(shù)字來作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)缺乏合理性［2］，也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，可能存在其他人惡意轉(zhuǎn)發(fā)超過500 次，進(jìn)而使最初發(fā)布信息的人構(gòu)成犯罪的情況，這違反了罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的的原則［3］。筆者認(rèn)為，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)空間作為獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的日漸形成，傳統(tǒng)的犯罪行為都存在遷移進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間并重新評(píng)價(jià)的問題。傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)難以直接套進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間中，因此信息時(shí)代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建是無法回避的現(xiàn)實(shí)問題［4］，轉(zhuǎn)發(fā)500 次引入了點(diǎn)擊量標(biāo)準(zhǔn)，這已被證明是適用網(wǎng)絡(luò)空間的較為成熟的定量標(biāo)準(zhǔn)。基于中國刑法立法定性又定量的特色，以數(shù)字來界定入罪標(biāo)準(zhǔn)一直是刑法的慣常做法，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》在這點(diǎn)上根本談不上任何創(chuàng)新。至于認(rèn)為該入罪標(biāo)準(zhǔn)可能違反罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的原則，筆者認(rèn)為這同樣是對(duì)司法解釋的誤解。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的危害性，主要體現(xiàn)在其轉(zhuǎn)發(fā)或者點(diǎn)擊數(shù)量上，尤其是每次轉(zhuǎn)發(fā)背后意味著可能新增了成千上萬次點(diǎn)擊，這一點(diǎn)對(duì)于任何一個(gè)虛假信息的發(fā)布者或者轉(zhuǎn)發(fā)者來說都有蓋然性甚至明確性的認(rèn)識(shí)，任何一人理應(yīng)為自己散布的虛假信息承擔(dān)責(zé)任，根本談不上違反罪責(zé)自負(fù)的問題。

2.明確了對(duì)網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”刑事處罰的依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”，提出有償發(fā)帖或者有償刪帖服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序的行為。利用網(wǎng)絡(luò)媒介進(jìn)行個(gè)人形象策劃、企業(yè)品牌推廣和產(chǎn)品宣傳等活動(dòng)本是正常的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)行為，并且還催生了“網(wǎng)絡(luò)推手”這一名詞，一大批網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司也應(yīng)運(yùn)而生。合法的商業(yè)策略行為應(yīng)當(dāng)建立在真實(shí)的信息基礎(chǔ)之上，但是網(wǎng)絡(luò)“黑公關(guān)”則是建立在歪曲事實(shí)和扭曲信息的基礎(chǔ)上，其必然造成網(wǎng)絡(luò)信息傳播的良莠不齊、魚目混雜，干擾真實(shí)信息的自由流動(dòng)，毒害網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》確立了將此類行為按照非法經(jīng)營罪加以解決的思路。在網(wǎng)絡(luò)名人“立二拆四”案件中，北京市朝陽區(qū)法院一審即認(rèn)定被告人“立二拆四”(真名“楊秀宇”)及其公司構(gòu)成非法經(jīng)營罪［5］。

3.更有爭(zhēng)議的話題:尋釁滋事罪與虛假信息犯罪的對(duì)接

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條，傳統(tǒng)空間中用于規(guī)制公共場(chǎng)所秩序的尋釁滋事罪，在網(wǎng)絡(luò)空間中卻與虛假信息犯罪實(shí)現(xiàn)了對(duì)接。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》確立的規(guī)則，尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之間形成了事實(shí)上的特殊法和一般法:在網(wǎng)絡(luò)上編造、故意傳播虛假恐怖信息的，按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪處罰，反之，對(duì)不特定人編造、故意傳播除了恐怖信息以外的其他虛假信息的，按照尋釁滋事罪處罰，對(duì)特定人實(shí)施的編造、故意傳播虛假信息犯罪的，按照侮辱罪、誹謗罪或者損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪處罰?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》出臺(tái)以后，有效彌補(bǔ)了傳統(tǒng)的編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系的漏洞。眾所周知，尋釁滋事罪是1997 年《刑法》拆分原1979 年《刑法》的流氓罪的結(jié)果，理論上一直對(duì)其“口袋罪”的角色持有異議，伴隨著網(wǎng)絡(luò)空間虛假信息犯罪的猖獗態(tài)勢(shì)，司法者再次將本罪拿出來，作為規(guī)制虛假信息犯罪的一個(gè)“不得已而為之”的解釋，這引發(fā)了理論界更大的質(zhì)疑和爭(zhēng)議①相關(guān)的質(zhì)疑文章，可參見李曉明:《刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學(xué)》2015 年第2 期;趙遠(yuǎn):《“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問題研析》，載《法學(xué)》2014 年第7 期。。其問題的核心，還是在于傳統(tǒng)罪名體系中對(duì)虛假信息的界定過于狹窄。

(二)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的主要價(jià)值:確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間秩序性利益

尋釁滋事罪作為《刑法》分則第六章的罪名，其保護(hù)的客體為公共場(chǎng)所秩序，因此它是典型的秩序型犯罪。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將尋釁滋事罪的適用范圍擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間，背后蘊(yùn)含的價(jià)值傾向是確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)空間也存在秩序性利益。應(yīng)當(dāng)說，這是符合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展趨勢(shì)以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪情變化的。近年來，網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序型犯罪開始增多，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施煽動(dòng)、顛覆國家政權(quán)，利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義思想、傳授犯罪方法等行為成為世界各國不約而同關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)空間中已經(jīng)形成了獨(dú)立的秩序價(jià)值，并且這種秩序價(jià)值會(huì)輻射到現(xiàn)實(shí)空間中，發(fā)生在中東地區(qū)的“顏色革命”已經(jīng)有力地證實(shí)了這點(diǎn)。確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間的秩序性價(jià)值，是《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的主要價(jià)值之所在。

三、《刑法修正案(九)》關(guān)于編造、傳播虛假信息的制裁思路

《刑法修正案(九)》的立法重頭戲之一，就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑法規(guī)則的完善，其中也涉及編造、傳播虛假信息犯罪的立法問題，這對(duì)完善編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系，構(gòu)建更加精準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則來說固然是可喜可賀之事，但是有關(guān)罪名的設(shè)計(jì)卻存在較大的問題，這不能不說是較為遺憾的地方。

(一)《刑法修正案(九)》的基本立法思路

《刑法修正案(九)》中關(guān)于編造、傳播虛假信息犯罪的條文共有兩個(gè)，分別涉及侵犯利益型犯罪和侵犯秩序型犯罪兩類。根據(jù)各自在網(wǎng)絡(luò)空間中面臨的主要處罰障礙，《刑法修正案(九)》設(shè)置了差異化的立法思路。

1.侵犯利益型犯罪:增加自訴協(xié)助機(jī)制

刑法將侮辱罪和誹謗罪規(guī)定為自訴罪名，其本意是考慮到侮辱和誹謗的事實(shí)在傳統(tǒng)空間中難以大范圍傳播，且該行為與受害人的個(gè)體名譽(yù)和人格尊嚴(yán)息息相關(guān)，如果一律由公訴機(jī)關(guān)提起公訴，反而可能造成侮辱和誹謗信息的擴(kuò)散，不利于受害人的權(quán)益維護(hù)，另一方面，現(xiàn)實(shí)空間中被害人容易搜集到達(dá)到起訴要求的證據(jù)材料。綜合以上情況考慮，刑法將侮辱罪和誹謗罪設(shè)置為自訴犯罪，充分尊重被害人的選擇權(quán)利，這也是世界各國的通行做法。然而在網(wǎng)絡(luò)空間中，基于信息傳遞的便捷性和超時(shí)空性，違法和虛假信息一經(jīng)“上網(wǎng)”，便會(huì)在瞬時(shí)間傳播到網(wǎng)絡(luò)的任何角落，即使是信息發(fā)布者本人也難以阻止信息的擴(kuò)散和傳播，原本只影響小范圍群體的侮辱罪和誹謗罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的社會(huì)危害性卻可能被無限制地放大，從而具有了更多的公共屬性。此外，在網(wǎng)絡(luò)空間中網(wǎng)民彼此是相互匿名的，被害人不但查找信息源頭費(fèi)時(shí)費(fèi)力，查找到后僅憑一己之力很難確定犯罪嫌疑人的真實(shí)身份。在“艾滋女”閆某案件中，閆某的前男友楊勇大量上傳了閆某的“艷照”。此事給閆某本人的生活造成極大干擾，但是閆某本人無法確認(rèn)發(fā)帖者的真實(shí)身份，在當(dāng)?shù)鼐降膫刹橄?，才將犯罪嫌疑人楊某抓獲歸案［6］。沒有司法機(jī)關(guān)的及時(shí)介入，被害人自力救濟(jì)可謂舉步維艱。因此著眼于信息時(shí)代侮辱罪、誹謗罪的案發(fā)特點(diǎn)，有必要建立對(duì)刑事被害人的自訴協(xié)助機(jī)制，在維持侮辱罪、誹謗罪的自訴犯罪不變的基礎(chǔ)上，授權(quán)司法機(jī)關(guān)在必要時(shí)候?qū)Ρ缓θ颂峁┳C據(jù)搜集方面的協(xié)助?！缎谭ㄐ拚?九)》在侮辱罪、誹謗罪條文中增加一款作為第三款:“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院起訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。”該規(guī)定解決了信息時(shí)代侮辱罪、誹謗罪難以起訴的難題，但是又沒有剝奪被害人自訴的權(quán)利。

2.侵害秩序型犯罪:擴(kuò)充“虛假信息”的范圍

強(qiáng)化對(duì)侵害秩序型犯罪的打擊力度是刑法修正案的另一個(gè)重點(diǎn)，方式就是擴(kuò)充“虛假信息”的范圍②《刑法修正案(九)》第三十二條規(guī)定:“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄１緱l規(guī)定的主要特色之處在于兩個(gè)方面。

(1)擴(kuò)展了刑法規(guī)制虛假信息的范圍。在虛假恐怖信息的基礎(chǔ)上，將編造和故意傳播虛假的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”等四類虛假信息的行為納入到刑法的打擊半徑中，一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)有罪名體系中“虛假信息”范圍過于狹窄的不足，這也意味著，刑法從過去的關(guān)注行為對(duì)象，轉(zhuǎn)向?yàn)楦雨P(guān)注行為內(nèi)容。

(2)草案不但關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間中的編造、傳播虛假信息的行為，也關(guān)注傳統(tǒng)媒體的編造、傳播虛假信息的行為，實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)上、網(wǎng)下的一體保護(hù)。信息時(shí)代的虛假信息傳遞路徑多種多樣，包括:網(wǎng)上發(fā)起、網(wǎng)上傳播模式;網(wǎng)上發(fā)起、網(wǎng)下傳播模式;網(wǎng)下發(fā)起、網(wǎng)下傳播模式;網(wǎng)下發(fā)起、網(wǎng)上傳播模式。在現(xiàn)實(shí)空間，受制于信息制造和傳播的預(yù)先審查機(jī)制，依靠傳統(tǒng)媒體實(shí)施虛假信息犯罪的情況只是偶發(fā)性的出現(xiàn)，這反過來又壓制了傳統(tǒng)媒體實(shí)施虛假信息犯罪的社會(huì)危害性。但是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，傳統(tǒng)媒體多了網(wǎng)絡(luò)傳播這一新的傳播渠道，加之傳統(tǒng)媒體也在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化的改造，這就使傳統(tǒng)媒體實(shí)施的虛假信息犯罪的危害性在信息化時(shí)代具有了被無限放大的可能性。針對(duì)信息時(shí)代的虛假信息犯罪，不但要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)媒體，也要關(guān)注傳統(tǒng)媒體［1］?！缎谭ㄐ拚?九)》實(shí)現(xiàn)虛假信息犯罪的網(wǎng)上、網(wǎng)下一體保護(hù)，無疑是值得肯定的。

(二)仍有遺憾:《刑法修正案(九)》的主要問題

《刑法修正案(九)》擴(kuò)充了“虛假信息”的范圍，擴(kuò)大了刑法的打擊半徑，在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)有刑法體系的缺憾，這是值得肯定的。但是，令人費(fèi)解的是，《刑法修正案(九)》為何不將處罰范圍擴(kuò)展到所有的虛假信息，反而限制為特定類型的虛假信息呢?

1.“虛假信息”的范圍依然過于狹窄

《刑法修正案(九)》對(duì)編造、傳播虛假信息犯罪行為的解決方案仍然讓人感到“意猶未盡”，在某種程度上甚至是一個(gè)“敗筆”。具體表現(xiàn)在:依然沒有從根本上解決現(xiàn)行罪名體系中“虛假信息”的范圍界定過于狹窄的問題。即使將四類虛假信息納入到刑法的打擊半徑之類，對(duì)于其他類型的虛假信息的制裁模式，仍然需要求助于司法解釋規(guī)定的尋釁滋事罪的處罰模式。雖然尋釁滋事罪通過司法解釋被強(qiáng)行納入到了編造、傳播虛假信息犯罪的體系中來，但是本質(zhì)上它仍然是立法無法及時(shí)更新背景下不得不采取的司法便宜措施，不能作為持久的穩(wěn)定有效的處置模式。因?yàn)槔碚撋蠈?duì)尋釁滋事罪能否適用于網(wǎng)絡(luò)空間至今爭(zhēng)議不斷，況且我們很難問答這樣的疑問:如果尋釁滋事罪可以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間，那么是否可以反過來規(guī)范現(xiàn)實(shí)空間中的類似行為呢?

2.四類虛假信息與虛假恐怖信息的沖突

即使按照《刑法修正案(九)》的保守規(guī)定，也可能出現(xiàn)司法認(rèn)定的問題?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定了四類虛假信息要受到處罰，即“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”。依照《刑法》第二百九十一條之一，所謂虛假恐怖信息是指虛假的爆炸威脅、生化威脅和放射威脅，而《虛假恐怖信息罪解釋》則將虛假恐怖信息進(jìn)一步擴(kuò)大為“以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息?！?003 年“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將虛假的與“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息”作為虛假恐怖信息，這樣一來，所謂的虛假的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”是指排除了虛假恐怖信息后的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”。但是虛假恐怖信息是對(duì)信息內(nèi)容的實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的判斷，而“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”則是對(duì)虛假信息的事實(shí)的判斷，兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不一致，因此它們也并非單純的互補(bǔ)交叉關(guān)系?？梢灶A(yù)見，虛假恐怖信息和其他虛假信息的界限將是擺在法官面前的棘手問題。而依筆者看來，刑法應(yīng)當(dāng)將規(guī)制的重點(diǎn)放在行為的后果上而非行為的內(nèi)容上，虛假恐怖信息和其他虛假類型的信息所危害的指向是完全一致的，都是公共秩序，兩者沒有任何差別。立法者不能因?yàn)槟壳胺山o予恐怖主義犯罪更多的關(guān)注，而想當(dāng)然地對(duì)虛假恐怖信息犯罪設(shè)置差異化的處置策略。

(三)沒有解決的問題:《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的立法正當(dāng)性

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》出臺(tái)之后，理論界對(duì)該解釋的批評(píng)一直不絕于耳，許多學(xué)者認(rèn)為將尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)空間有“口袋罪”之嫌［7］，只有網(wǎng)絡(luò)言論引發(fā)現(xiàn)實(shí)空間公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，才能成立尋釁滋事罪［8］，并且應(yīng)當(dāng)界定言論自由與虛假信息刑法規(guī)制的邊界［9］。筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)深度社會(huì)化的背景下，網(wǎng)絡(luò)獨(dú)立的意識(shí)形態(tài)已經(jīng)形成，早期的虛擬社會(huì)早已讓位于現(xiàn)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)的空間屬性日益明顯，刑法對(duì)此也存在一個(gè)逐步深化的認(rèn)識(shí)過程［10］，法律雖然以保守和謙抑為底色，但是也應(yīng)積極跟隨時(shí)代發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要而不斷進(jìn)行理論和規(guī)則的更新，固步自封的下場(chǎng)只會(huì)讓自己被時(shí)代拋棄。無論從網(wǎng)絡(luò)空間的自身特點(diǎn)出發(fā)，還是從刑法處罰的需要出發(fā)，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》具有存在的合理性。不過，筆者依然要指出，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》仍然存在重大的缺陷，即由司法解釋去擴(kuò)充尋釁滋事罪的適用范圍，在法源依據(jù)上存在嚴(yán)重的不足以及《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的立法正當(dāng)性的嚴(yán)重不足。雖然該解釋在特定的時(shí)空環(huán)境下具有必要性，但是它畢竟是司法的權(quán)益之計(jì)。真正的解決方案，還是要通過刑事立法來完善相關(guān)規(guī)則。如果說單獨(dú)就本罪出臺(tái)刑法修正案意味著過高的立法成本的話，現(xiàn)在完全可以搭《刑法修正案(九)》的便車，徹底解決《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的立法正當(dāng)性問題，何必留這樣一個(gè)尾巴，既在立法正當(dāng)性上受人詬病，又在實(shí)體規(guī)則建構(gòu)方面漏洞頻出呢?

四、應(yīng)有的解決方案:“虛假信息”內(nèi)涵的全面擴(kuò)容

筆者建議，應(yīng)當(dāng)取消《刑法修正案(九)》第三十二條，并取消編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，將虛假恐怖信息與四類虛假信息整合為“虛假信息”，以盡可能地延伸刑法的打擊半徑和規(guī)制范圍。換言之，將目前《刑法》第二百九十一條之一修改為:“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處……”這樣一來，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的以尋釁滋事罪處罰網(wǎng)絡(luò)傳播謠言的處理模式也就沒有存在的必要了。表面上看，即使不做如此調(diào)整，刑法也可以達(dá)到同樣的處罰效果，那如何要多此一舉呢?作為筆者立論最根本的基礎(chǔ)是，不同層級(jí)的規(guī)范性文件所賦予的權(quán)威效力的差異。在刑法領(lǐng)域，罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這里的“法”是指刑法而非其他規(guī)范性文件，雖然實(shí)踐中基于立法的不經(jīng)濟(jì)性等諸多原因的制約，最高司法機(jī)關(guān)一直通過擴(kuò)張解釋的方式擴(kuò)大一些罪名的適用范圍，但是經(jīng)常招致學(xué)者的詬病，其根本原因在于司法解釋性文件本身所具有的權(quán)威性效力的不足，這種效力的不足直接影響到人們對(duì)具體司法處置結(jié)果的接受和尊重程度?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是一個(gè)權(quán)威性不夠、正當(dāng)性也打折扣的規(guī)范文件，如果能將網(wǎng)絡(luò)傳播所有虛假信息的行為的制裁規(guī)范都納入到刑法典一級(jí)的規(guī)范性文件中去的話，既能有效維護(hù)刑法規(guī)范的權(quán)威性，又可以真正周延打擊虛假信息犯罪的刑事法網(wǎng)。

［1］于志剛.全媒體時(shí)代與編造、傳播虛假信息的制裁思路［J］.法學(xué)論壇，2014(2):92-100.

［2］尹培培.“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500 次入刑”的合憲性評(píng)析［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014(4):154-160.

［3］李曉明.誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評(píng)“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋［J］.政法論壇，2014(1):186-191.

［4］于志剛，郭旨龍.信息時(shí)代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建［J］.法律科學(xué)，2014(3):127-139.

［5］吳柯言.“立二拆四”一審獲刑4 年 曾炒紅郭美美干露露［EB/OL］. (2014-11-18)［2015-05-03］. http://www. js. xinhuanet. com/2014-11/18/c_1 113303652.htm.

［6］寇國瑩.河北“艾滋女事件”制造者因侮辱誹謗一審獲刑3 年［N］.燕趙都市報(bào)，2010-04-10.

［7］孫萬懷，盧恒飛.刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估［J］.法學(xué)，2013(11):3-19.

［8］張千帆.刑法適用應(yīng)遵循憲法的基本精神——以“尋釁滋事”的司法解釋為例［J］.法學(xué)，2015(4):3-9.

［9］廖斌，何顯兵.論網(wǎng)絡(luò)虛假信息的刑法規(guī)制［J］.法律適用，2015(3):37-42.

［10］于志剛.網(wǎng)絡(luò)“空間化”的時(shí)代演變與刑法對(duì)策［J］.法學(xué)評(píng)論，2015(2):113-121.