于文婕

雙邊投資協(xié)定“投資”定義之范式解析
——兼論中美雙邊投資協(xié)定之取舍

于文婕

雙邊投資協(xié)定“投資”定義的范式定位應(yīng)以締約國兼具資本輸入與輸出國的雙重角色為依托，更精準地界定“投資”范圍。定義的結(jié)構(gòu)范式包括“開放式”與“封閉式”，二者涵蓋范圍大致相當，受采用的數(shù)量卻不成比例，原因在于其所在條約的目標定位有投資保護與經(jīng)濟一體化之異。內(nèi)容范式包括投資的內(nèi)涵界定、外延列舉與限制性要素，其中對投資范圍起實質(zhì)性限定作用的是限制性要素。中美談判應(yīng)采用“開放式”結(jié)構(gòu)范式，以“資產(chǎn)”為基礎(chǔ)加封閉式類型列舉清單，并結(jié)合國際投資爭端解決實踐對限制性要素予以細化。

雙邊投資協(xié)定 投資 定義 范式

除了少數(shù)早期雙邊投資協(xié)定 （BIT），①如瑞士－科特迪瓦1965年BIT、瑞士－馬達加斯加1966年BIT等。幾乎所有BIT都包含“投資”定義。對比可見，無論從各國締約的橫向比較還是一國締約的縱向發(fā)展角度，BIT投資定義均依締約方的不同以及同一締約方締約時期的不同以及締約對方的不同而變動不拘。中國BIT投資定義范式亦不例外。從形式與內(nèi)容這兩個層面進行考量，BIT投資定義的變動不拘相應(yīng)地表現(xiàn)為規(guī)則形式與規(guī)則內(nèi)容的動態(tài)變化——前者即投資定義的結(jié)構(gòu)范式變化，而后者即其內(nèi)容范式變化。這種變化的依據(jù)何在？是否具有一定的規(guī)律性和延續(xù)性？隨著中國對外投資的不斷增長，中國由傳統(tǒng)的單一資本輸入國轉(zhuǎn)為資本輸入與輸出兼具的雙重身份國家。這種立場變化是否應(yīng)在BIT投資定義范式有所反映？隨著中美BIT談判的深入，中國BIT特別是中美BIT之“投資”應(yīng)如何界定，成為亟待解決的問題。

一、BIT“投資”定義之范式定位：單一角色v.雙重角色

BIT具體條款的設(shè)計須以BIT實踐總體定位為前提。BIT投資定義條款的設(shè)計必須依托于BIT的整體締約目的和其他條款的具體規(guī)定，而BIT締約目的的確定則取決于締約國在BIT實踐中所采取的政策定位。因此，要擬定出能夠能更好地服務(wù)于BIT條約目的、更便于實現(xiàn)條款目的的投資定義條款，締約國首先要明確BIT締約實踐的整體政策定位。

隨著國際投資結(jié)構(gòu)的不斷發(fā)展，發(fā)達國家與發(fā)展中國家均由傳統(tǒng)的單一資本輸出／輸入國逐漸轉(zhuǎn)向資本輸入／輸出國兼具。隨之而來的是BIT越來越多地在發(fā)達國家之間、發(fā)展中國家之間締結(jié)，其傳統(tǒng)的“利益沖突”特征逐漸被“共贏互利”特征所取代。觀之各國BIT的前言部分，其內(nèi)容也均強調(diào)鼓勵與促進投資和增進兩國的繁榮。

這種轉(zhuǎn)變投射至BIT的內(nèi)容上，就表現(xiàn)為BIT應(yīng)具有保護、促進跨國投資與管制跨國投資者行為的雙重目標（曾華群，2009）。再投射至BIT投資定義上，就表現(xiàn)為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的各國越來越一致地認識到 “投資的定義應(yīng)更加精確地擬定”。（Mahnaz Malik，2009）。資本輸入／輸出國兼顧的政策定位要求在擬定BIT具體條款時應(yīng)時刻“換位思考”，從而在確定BIT所保護的投資范圍時在促進本國海外投資和利用外資促進本國經(jīng)濟發(fā)展這兩種利益之間取得恰當?shù)钠胶狻?/p>

二、BIT“投資”定義之結(jié)構(gòu)范式：開放式v.封閉式

1.“開放式”與“封閉式”投資定義之內(nèi)容

（1）“開放式”投資定義。典型表述為 “投資是……的所有資產(chǎn)，包括但不限于：……（具體投資類型的列舉）”。其定義結(jié)構(gòu)為在對投資定義進行內(nèi)涵界定后再對投資的外延進行列舉，并且規(guī)定這些列舉是非窮盡的。例如，中國和比利時－盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟2005年BIT第1條第2款。該定義范式保護范圍廣泛，既保護列舉了投資的類型，還包括不在列舉范圍內(nèi)但卻符合投資內(nèi)涵界定的類型，從而既包括了締約時存在的資產(chǎn)類型，又包括了將來可能出現(xiàn)的資產(chǎn)類型。

（2）“封閉式”投資定義。典型表述為“投資是指：……（具體投資類型的列舉）”。即以列舉的方式對投資進行定義，并且規(guī)定這些列舉是窮盡的。例如加拿大2004年BIT范本第1條。由于對投資類型的列舉是封閉式的，因此，通常此定義范式所列舉的具體投資類型詳細而豐富，但卻缺乏擴展范圍以涵蓋未來可能出現(xiàn)的投資類型的適應(yīng)性。此外，由于其所涵蓋的投資類型窮盡且不變，為更精確定義投資范圍，此類投資定義模式還采用了“開放式”通常所不具備的反向列舉（或稱排除列舉）的方式，將不是投資的類型列舉出來。

2.“開放式”與“封閉式”投資定義之異同

（1）條約適用數(shù)量差異：“開放式”﹥“封閉式”。截至2013年底前10大BIT締約國（包括德國、中國、瑞士、英國、埃及、意大利、法國、荷蘭、比利時和盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟以及韓國，以下同）以及美國、墨西哥所簽訂的BIT采用的基本都是“開放式”投資定義。例外情形的出現(xiàn)始于采用了“封閉式”投資定義的加拿大2004 年BIT范本。隨后，加拿大在其簽訂的加拿大－秘魯2006年BIT、加拿大－約旦2009年BIT和加拿大－中國2012年BIT中相應(yīng)采用了“封閉式”投資定義。到目前為止，BIT投資定義條款的絕大多數(shù)采用的是“開放式”，只有極少數(shù)采用的是“封閉式”。

（2）涵蓋范圍實質(zhì)趨同：“開放式”≈“封閉式”。從定義的結(jié)構(gòu)范式分析，“開放式”投資定義采用歸納加演繹的方式，即通過對投資內(nèi)涵的界定和對投資類型的列舉這兩種方式相結(jié)合，從而既包括了列舉出來的投資類型，又包括了符合內(nèi)涵界定的投資類型；既強調(diào)了條約締結(jié)時已知的投資類型，又包含了未來可能出現(xiàn)的投資類型。而“封閉式”投資定義采用演繹的方法，即采用絕對的、封閉式的列舉方式，從而其所涵蓋的投資類型僅限于其所列舉出來的類型，不具備擴展的彈性空間。因此，兩相比較，從單純的文本范式來看，開放式投資定義所覆蓋的投資類型相對較廣。

但是，從實際所涵蓋的具體投資類型來看，一方面，“封閉式”投資定義所規(guī)定的具體投資類型相當廣泛，以至于“這些條約中的封閉式列舉式如此全面，以致很難設(shè)想一項為開放式定義方式所涵蓋的投資類型不包括在這些條約的封閉式列舉之中”（Barton Legum，2009）。另一方面，由于無論是“開放式”還是“封閉式”投資定義，均包含有限制性條款對投資的類型進行限制，因此兩種所涵蓋的投資類型取決于各自所采用的限制性條款的類別與限制程度。對于具體的BIT而言，“開放式”投資定義所涵蓋的投資類型并不絕對廣于或窄于“封閉式”投資定義。

3.“開放式”與“封閉式”投資定義之溯源：投資保護v.經(jīng)濟一體化

考察兩種框架范式的產(chǎn)生背景即可發(fā)現(xiàn)，采用“開放式”還是“封閉式”，是由投資定義條款所在條約的產(chǎn)生背景與所要達到的目標定位所決定的。

（1）“開放式”投資定義的產(chǎn)生背景：投資保護。“開放式”投資定義與BIT同時產(chǎn)生。首個BIT，德國－巴基斯坦1959年BIT第8條第1款即采用“開放式”投資定義。“開放式”投資定義與BIT均在資本輸出國為保護本國投資者在海外的投資免受國有化與征收的背景下而設(shè)。由于具體條款的目的是服務(wù)于條約目的的實現(xiàn)，為了在最大范圍內(nèi)保護本國投資者的投資，因此各國均采用涵蓋范圍廣、適應(yīng)性強的“開放式”投資定義范式。

（2）“封閉式”投資定義的產(chǎn)生背景：經(jīng)濟一體化。“封閉式”投資定義出現(xiàn)于1994年北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）第1139條的投資定義條款，并以其為代表。長期以來，作為NAFTA成員國的加拿大與墨西哥在其與其他國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中多采用“封閉式”投資定義方式。例如，加拿大－巴拿馬2013年FTA第九章第9.01條、墨西哥－日本2005年FTA第7章第96條。采用“封閉式”投資定義實際上是美國和加拿大追求更為精細地界定“投資”類型、避免抽象、概括的“開放式”投資定義范式可能導(dǎo)致的不確定性，從而保證投資自由化效果實現(xiàn)的產(chǎn)物。準確地說，在NAFTA這種由強勢國家引導(dǎo)并追求區(qū)域經(jīng)濟一體化的目的指引下，才產(chǎn)生了“封閉式”投資定義。這也解釋了美國在NAFTA以外的情形中無一采用“封閉式”投資定義的原因。

三、BIT“投資”定義之內(nèi)容范式

1.“投資”內(nèi)涵的界定——以“資產(chǎn)”為基礎(chǔ)為主

根據(jù)公開可考的資料，BIT中所采用的投資內(nèi)涵界定包括循環(huán)定義方式和非循環(huán)定義方式項下以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式。

（1）循環(huán)定義方式。采用“投資”是“……的所有投資”這種自我循環(huán)的定義方式，其目的在于強調(diào)投資的特征而不是對其進行概念化界定。如美國－約旦1997年BIT第1條（d）項。循環(huán)定義方式主要為美國簽訂的BIT所采用，原因主要是為了滿足既能涵蓋盡可能廣的投資類型，又必須足夠靈活以適用于未來可能出現(xiàn)的投資新類型的需要?！暗牵@也會導(dǎo)致一定的風(fēng)險，即仲裁庭可能對其進行過于限制性的解釋”（Kenneth J.Vandevelde，2009）。此即說明了該種內(nèi)涵界定方式不僅未廣獲采用反而逐漸消亡的原因——在爭端解決程序中，投資定義是判定仲裁庭對爭端事項是否有管轄權(quán)的關(guān)鍵依據(jù)，而使用循環(huán)定義方式即是在實質(zhì)上將判定一項投資是否符合“投資”特征的裁量權(quán)賦予了爭端解決機構(gòu)，這是任何締約國都不愿接受的結(jié)果。事實上，美國在其2004年BIT范本及隨后簽訂BIT中均將其以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義所取代。

（2）非循環(huán)定義之以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式。絕大多數(shù)BIT，無論是“歐式”還是“美式”，無論是范本還是簽訂本，也無論是采用“開放式”還是“封閉式”投資定義，采用的均是以資產(chǎn)（asset）為基礎(chǔ)的投資內(nèi)涵界定。例如美國2012年、德國2008年、印度2003年BIT范本，以及截至2013年底前10大BIT締約國所簽訂的BIT，均采用以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。此外，有極少數(shù)投資定義條款采用的是以資本為基礎(chǔ)①如德國－巴基斯坦1959年BIT第8條第1款規(guī)定投資為“資本”（capital）。和以財產(chǎn)為基礎(chǔ)②如馬耳他－法國1976年BIT第1條第1款規(guī)定投資為“財產(chǎn)”（property）。的內(nèi)涵界定。由于BIT目的在于保護“投資”，而不是締約方境內(nèi)的所有外國人“財產(chǎn)”，同時隨著國際投資特別是國際直接投資的發(fā)展，BIT所保護的也并不僅限于代表著國際間接投資的 “資本”，因此，“資產(chǎn)”這一涵蓋間接投資／資本內(nèi)容和直接投資／企業(yè)資產(chǎn)內(nèi)容的詞語，自然成為BIT兼顧國際間接和直接投資的最優(yōu)選擇，為絕大多數(shù)BIT所采用。

2.投資外延的類型列舉——正反向列舉最優(yōu)

在不同的投資定義范式項下，投資類型的列舉及其作用有所差異。

（1）“開放式”投資定義之外延列舉。它包括兩類：第一類即傳統(tǒng)的5大類資產(chǎn)列舉形式，通常為傳統(tǒng)財產(chǎn)（權(quán)利）、公司權(quán)益、請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)，例如，中國－芬蘭2004年BIT第1條第1款。第二類則是新近出現(xiàn)的借用封閉式投資定義中列舉清單的列舉形式，又包括內(nèi)容詳細全面的涵蓋列舉和對不欲保護的投資類型的反向排除列舉兩種。這種晚近出現(xiàn)的在“開放式”投資定義中采用“封閉式”列舉清單的列舉形式以美國2004年和2012年BIT范本為代表。這種新型的列舉組合是BIT締約方為避免“開放式”定義范式的不確定性和“封閉式”定義難以為眾多東道國締約方接受的困難所作的創(chuàng)新，以使條款一方面具有適度靈活性，另一方面則盡可能地明確雙方均能接受與不能接受的投資類型，從而在規(guī)范形式上實現(xiàn)了最優(yōu)化。

（2）“封閉式”投資定義之類型列舉。由于“封閉式”投資定義不界定“投資”內(nèi)涵，僅依靠類型列舉與限制性要素限定投資范圍，因此其列舉內(nèi)容詳盡，且包含正向和反向列舉。如加拿大2004年BIT范本第1條。

3.限制性要素——對“投資”范圍的實質(zhì)限制

相較于選擇內(nèi)涵界定上的非此即彼，BIT投資定義條款中存在眾多的限制性要素。每個限制性要素均單獨作用或與某項或某些項其他限制性要素組合共同作用，從而服務(wù)于特定的條款目的。限制性要素的種類之豐富，可供選擇的組合之繁雜，不同組合選擇的規(guī)律之缺失，致使各“開放式”投資定義亦各不相同。在各國BIT投資定義條款中常見的限制性要素的種類及其所要達到的目的包括：“所投入的”或“所接受的”要素限定涵蓋投資為準入后的投資；“符合東道國法律”要素限定BIT提供保護的前提條件；“在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)”要素排除未對東道國經(jīng)濟作出貢獻的投資；“投資者”、“國民”或“公司／企業(yè)”要素對“投資”定義再限定；“擁有或控制”要素排除單純的間接投資；“具有投資特征”要素別除與“貿(mào)易”有關(guān)的資產(chǎn)等。前述各個限制性要素以及各要素的不同組合盡管變動不同，但卻是不同BIT中投資定義涵蓋范圍的決定性要素。由于絕大多數(shù)BIT采用的是開放式的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，而投資類型的列舉只能對雙方明確接受的投資類型進行示范性確認，其限定投資類型范圍的作用有限，因此，BIT投資定義中實質(zhì)性決定“投資”類型范圍是限制性要素。

四、BIT“投資”定義之范式取舍——中美BIT談判視角

1.中美BIT“投資”定義之范式定位取舍——雙重角色定位。

BIT投資定義的擬定須依托BIT整體締約目的和其他條款的具體規(guī)定，而BIT締約目的則取決于締約國在BIT實踐中所采取的政策定位。對此已有學(xué)者指出 “BIT談判并非僅是一個微觀層面的技術(shù)性問題，而是一個宏觀戰(zhàn)略問題：它亦非單純的經(jīng)濟選擇，而是一個融政治經(jīng)濟于一體的綜合判斷。因此……中國的BIT政策，應(yīng)當是其國內(nèi)投資乃至經(jīng)濟社會政策的合理延伸，理應(yīng)以自身利益為皈依，以自身實踐為路徑，并堅持對國際法的貢獻”（季燁，2009）

對于中美BIT而言，中國經(jīng)歷了由單一的傳統(tǒng)資本輸入國到傳統(tǒng)資本輸入國和新興資本輸出國并重的轉(zhuǎn)變。而美國則由以資本輸出國為主轉(zhuǎn)為資本輸出與輸入并重。這一發(fā)展趨勢，要求中美兩國和其他兼具資本輸入／輸出國立場的國家一樣，在確定BIT所保護的投資范圍時，必須以雙重角色定位，注意在促進本國海外投資和利用外資促進本國經(jīng)濟發(fā)展這兩種利益之間取得恰當?shù)钠胶?。但是，“相比較而言，美國更迫切中國能放開管制的市場，中國從BIT中取得的收益則不確定”（梁勇、東艷，2014），盡管兩國均傾向雙重角色定位，但中美雙邊投資的實際結(jié)構(gòu)是否在短期內(nèi)能真正實現(xiàn)資本輸入與輸出的平衡，尚待進一步論證。

2.中美BIT“投資”定義之結(jié)構(gòu)范式取舍——“開放式”較優(yōu)

鑒于“開放式”與“封閉式”投資定義結(jié)構(gòu)范式所涵蓋的投資類型并不當然孰多孰少，其所依存的BIT是側(cè)重投資保護還是投資自由化也并不當然影響對于結(jié)構(gòu)范式的選擇，當前在BIT中絕大多數(shù)均采用 “開放式”投資定義，加之中美談判中，作為談判文本的美國2004年、2012年BIT范本與中國第四代 BIT范本（Norah Gallagher，Wenhua Shan，2009）以及多數(shù)中國BIT均采用“開放式”投資定義，在中美BIT談判中，“開放式”投資定義作為較優(yōu)選擇無可置喙。

3.中美BIT“投資”定義之內(nèi)容范式取舍——“資產(chǎn)”為基礎(chǔ)、正反向列舉與多元要素引入

雙方的存異點在于限制性要素。如前所述，作為限定“投資”類型的實質(zhì)性要素，只有通過限制性要素及其不同組合，才能實現(xiàn)在“開放式”投資定義下準確限定投資類型的目的。因此，應(yīng)結(jié)合BIT締約與爭端解決實踐中審慎引入并明確限制性要素。

（1）“投資特征”要素的明確。該要素的目的在于限定只有具有投資特征的資產(chǎn)才能受到BIT的保護。依此，源自貨物銷售或服務(wù)合同而取得的金錢請求權(quán)以及依據(jù)一國司法程序取得的收入都被排除在BIT保護范圍之外。該要素在中國現(xiàn)有BIT中最為少見但新近則屬常用，且與美國2014年BIT范本的表述相同，即“包括資本或其他資源的投入、收入或利潤預(yù)期、承擔一定的風(fēng)險”。筆者認為盡管中國BIT應(yīng)廣為采用該要素，但應(yīng)結(jié)合國際投資爭端解決實踐特別是國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁實踐對何為“投資特征”予以明確。一系列仲裁案例反映出其ICSID仲裁庭普遍接受的“投資特征”，也即《華盛頓公約》第25條第1款項下的“投資”要件的特征，包括“持續(xù)一定期間、一定的定期利潤和回報、存在風(fēng)險、相當數(shù)額的投入、對東道國發(fā)展的貢獻”，①Fedax v.Venezuela，ARB／96／03，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，July 17，1997，para.43；Salini v.Morocco，ARB／00／04，Decision on Jurisdiction，July 23，2001，para.52.與前述BIT中規(guī)定的“投資特征”并不完全吻合。因此，筆者認為，在接受ICSID仲裁管轄的中國BIT中規(guī)定“投資特征”要素時，應(yīng)注意該要素具體表述的內(nèi)容與ICSID仲裁實踐所確立的各要素是否沖突或抵消，盡量詳細說明“投資特征”的具體內(nèi)容。

（2）明確“符合東道國法律”要素的引入。該要素是中國BIT實踐中最常用的要素，規(guī)定只有符合東道國法律的投資才受BIT保護。在中美BIT談判中，一方面，中方應(yīng)審慎考慮引入該要素，以契合其雙重角色下傳統(tǒng)的、短期內(nèi)占主角的東道國角色定位。不規(guī)定該項要素更適合傳統(tǒng)的單一資本輸出國的需求。如以投資政策調(diào)整前追求投資自由化的美國為例，其“審慎地選擇了在美國的BIT中省略該條款”，其理由就是“由于外國的投資管制法律法規(guī)可能是復(fù)雜而晦澀的，東道國可能會以對一項規(guī)制的所謂輕微違反為借口排除BIT對外國投資所提供的保護”（Kenneth J.Vandevelde，2009）。另一方面，由于ICSID仲裁實踐對違反該要素的具體標準存有較大爭議，因此在仲裁實踐中對于具體“投資”是否“符合東道國法律”要求，從而確立仲裁庭的管轄權(quán)存在結(jié)果相反的案例，即仲裁庭通過條約解釋做出與中國締約原意相反或是超出締約原意的解釋的可能依然存在。為了避免不確定性，應(yīng)更詳細地明確該要素的具體內(nèi)容。如果確實要排除不符合東道國法律和法規(guī)所規(guī)定的投資類型，或是要特別排除準入階段的違法投資，可在該要素項下以注釋的形式或者添加單獨一款對該要素予以詳細說明。對于限制性要素，應(yīng)結(jié)合仲裁實踐所反映出來的法律實效，發(fā)現(xiàn)可能引起爭議的問題點，盡可能對其進行準確表述，方能實現(xiàn)其限定BIT所保護的投資類型的作用。

1.曾華群主編：《國際經(jīng)濟新秩序與國際經(jīng)濟法新發(fā)展》，法律出版社2009年版。

2.Mahnaz Malik，Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements，http：／／www. iisd.org／pdf／2008／dci_recent_dev.pdf，22 August 2009.

3.Barton Legum，Defining Investment and Investor：Who is Entitled to Claim？ http：／／www.oecd.org／dataoecd／51 ／10／36370461.pdf，5 April 2009.

4.Kenneth J.Vandevelde，U.S.International Investment A-greements，Oxford：Oxford University Press，2009.

5.季燁：《中國雙邊投資條約政策與定位的實證分析》，《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2009年第3期。

6.梁勇、東艷：《中國應(yīng)對中美雙邊投資協(xié)定談判》，《國際經(jīng)濟評論》2014年第4期。

7.Norah Gallagher and Wenhua Shan，Chinese Investment Treaties：Policies and Practice，Oxford：Oxford University Press 2009.

［責(zé)任編輯：張 震］

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1009－2382（2015）02－0078－05

于文婕，南京理工大學(xué)法學(xué)系國際經(jīng)貿(mào)問題研究中心講師、博士（南京 210094）。