朱 泓 朱忠貴

無論哪種公司，只要其股份性質有兩種以上，就是混合所有制?；旌纤兄谱鳛橐环N企業(yè)業(yè)態(tài)，如果有全民所有股份參與，則在立法上應有所突破。我們把國有股份和其他的股份放在一起，雖然這些不同的股份參與了相同的市場行為，承擔著同樣的市場責任，分配著同比例的利潤，但是因為它們是國有股份。與其他股份的交易與流通，存在明顯的差異。

社會主義市場經濟發(fā)展到今天，各種經濟成分已經在進行融合，目前建設混合所有制經濟的主要目的是改善國有資產的經營問題，但要解決此問題，首先應解決國有資產自身在經營實體中形成的運行機制和退出機制。國有資產的這些問題不解決，即使建成了含國有資產的混合所有制經濟、借助了私有資產的運行模式，也無助于國有資產的良好運作。

一、混合所有制的概念以及公司類型

1.混合所有制概念

混合所有制：指由不同性質的資本聯合、相互參股而形成的股份制資本組織方式，混合所有制以社會中存在多種所有制經濟成分為前提，各類性質的產權在市場中自主流動、分分合合，適應競爭需要，形成多種資本結構。發(fā)展混合所有制經濟有利于形成規(guī)范的現代企業(yè)制度，實現企業(yè)運營的高效益，推動生產資源的優(yōu)化配置，實現國民經濟的快速發(fā)展。

在混合所有制企業(yè)中，公司股權最終應具有相同的流動性。無論是國有股，還是法人股和個人股，股份應該是自由流動的。個人股份可以變成國有股份，國有股份也可以變成個人股份，法人股份也可以在國家股、個人股中自由轉換。只有這樣，公司運行才能健康地發(fā)展，混合所有制才能真正成為我國企業(yè)所有制形式中的重要組成部分。

2.混合所有制經濟的種類

從公司類型上講，混合所有制經濟類型包括混合股份有限公司、混合有限責任公司以及混合兩合公司等。從股份的性質上講，混合所有制經濟類型有含有國有資產的混合所有制經濟，不含國有資產的混合所有制經濟。目前，含有國有資產的混合所有制股份公司運行相對成熟，含有國有資產的混合所有制有限責任公司運行還有待完善。是否成功，受多種因素的制約，但有一點，應該有一些新的制度與之配套，否則，會重蹈上世紀90年代對國有中小企業(yè)采取承包制的老路。至于混合兩合公司，只在理論上有可能，可以成為學者研究的領域。

二、混合所有制經濟中國有股份的特征

國有財產，無論是經營性的財產，還是非經營性的財產，都沒有在法律上明確規(guī)定由哪個部門來處分，國有資產處理的程序以及相關的制度也沒有建立起來。由于沒有相關的部門、相應的程序以及嚴肅的制度來規(guī)范國有財產的處分，因而經常出現有些官員擅自處置國有財產，導致國家、人民的利益遭受巨大損失的事件發(fā)生。處分權的缺失是由國有資產的特點來確定的。而混合所有制經濟中的其他股份所對應的股東，對其擁有的股份有絕對的處分權。

1.混合所有制經濟中的國有股份屬于他物權

對于經營主體而言，國有股份在民法中屬于國有資產經營權的范疇，是典型的他物權，屬于相對權。對于他物權，經營人員只享有占有、使用、收益和有限的處分權；對應的民有股份，則是典型的自物權，屬于絕對權，對世權，這兩種股份在一個公司，應該是涇渭分明的，尤其是在行使處分權時，是很難一起轉移的。即使你擁有了對國有股份的經營權，你在很大程度上，是不能擁有對國有股權的處分權。

所有的物權均有一個明確的主體，物權的確認和保護，應通過權利主體的意識能力來進行。沒有明確的主體，純粹抽象的權利規(guī)范意義不大。所有權具有占有、使用、收益和處分四種權能，但這一定義對于全民所有權（共有物權）很難成立。因為全民所有制沒有明確的體現意志能力的主體，國務院以及地方人民政府也只是抽象的全民所有制物權的主體。

2.混合所有制經濟中的國有股權屬于限定物權

對于經營主體而言，國有股份還是屬于限定物權。為了保障國有股份的充分行使，法律對國有股權設定了一定的用益物權，國有股份的所有人不得隨意干涉，這就使得國有股份的所有人與經營人之間相互都有一種監(jiān)督關系，對彼此的消極行為，對方都可以依法予以制止，這種監(jiān)督，客觀上保護了國有股份的完整性與收益性，但同時也大幅增加國有股份管理的成本。與此同時，民有股份則是完全物權，它的所有人和經營人從來就沒有真正地分離過，即使有名義股東和實際股東之分，但立法上把兩者作為一個整體看待。民有股份作為完全物權，使得民有股份在經營中具有極大的自主性，可以大大地降低民有股份的管理成本。

3.國有股權私法化表明物權開始關注共有意識

物權從本質上講，屬于私法范疇，國家所有權，從歷史與法律傳統(tǒng)上來說，屬于公法的范圍。為了確立我國社會主義市場經濟，我國《物權法》中明確確立了國家（全民）所有權，并規(guī)范了與之相對應的國有財產用益物權和擔保物權，這表明了我國的物權立法兼顧個人本位和社會本位。物權立法涉及到共有意識，個人意思自治性已不是私法特有的特征。

隨著私法物權社會化趨勢的加快，我們有必要對國家所有權這一權利從物權的角度進行規(guī)范，有必要將國家所有權設定為共有自物權，即全民共有的自物權（簡稱共有自物權），從而明確了無論是國務院、還是地方人民政府管理的國有資產，均是一種委托管理制。國有資產管理部門委派的股東，只能是名義股東，國有資產管理部門委派的董事，行使的是共有人賦予的權利。經營性國有資產可以在部分共有人之間自由轉移，通過不斷的規(guī)范和總結，最終在不同的所有制之間自由轉移。共有自物權的確立是保障經營性國有資產流動的基石。

股權的社會化趨勢是現代市場競爭的必然，這種趨勢必將為我國的社會主義市場經濟形式提供多元化的途徑。有一點要說明的是：股權的社會化趨勢更多指的是股權的來源、股權所運行的產業(yè)領域，國有股權的市場運作仍然遵循私法的基本原則，只是在國有股權的流轉過程之中，更多突出了社會法的監(jiān)控職能。

三、混合所有制經濟中國有股份的運行

1.混合所有制企業(yè)中國有股份的運行不同于國有獨資公司國有股份的運行

隨著國有經濟的發(fā)展，不同的資本，其屬性還是有所區(qū)別的：國有資本最顯著的特征是自物權主體身份不明確，且目前的法律體系對其無法定性。因為在現有的中外法律體系中只有個體的自物權，集體所有的財產，其自物權的范圍應該也是明確的，而國有財產的全民共有性，在現有的物權法律體系中還沒有相應的定義，我們稱之為共有自物權。

從物權的角度來研究自物權，可以更清晰地揭示國有資產中人與財產的關系。國有股權屬于共有自物權，共有自物權無法確定實際股東。國有獨資公司沒有股東，只有委任的董事?；旌纤兄朴邢薰局校菄泄煞萦型暾饬x上的股東，國有股份沒有自然人意義上的實際股東，只有名義股東。所以，含有國有股份的混合所有制有限責任公司的股東會是不健全的，兩類股東行使的權利，也是不相等的。國有獨資公司的董事會成員大部分由國資委委派，而含有國有股份的混合所有制有限責任公司的董事會，部分董事由國資委委派，部分董事由股東選舉產生，這些董事代表了不同的利益體。在這類混合所有制有限公司的經營中，董事會對公司資本等重要事項的議事、決策等，也是沒有完整的法律依據的，如果同時采用《公司法》和國務院的一系列對國有資產流轉的規(guī)定，有時會出現矛盾與沖突的情形，因為代表非國有資產的董事，顯然不應受國務院有關國有資產流轉的約束。

2.含有國有股份的混合所有制有限公司不同于含有國有股份的混合所有制股份公司

這兩類公司中都缺少自然人意義上的實際股東，所以，在召開股東會（大會）時，沒有法律意義上的代表國有股權的實際股東，只有名義股東。如何彌補這一缺憾，則需要法學理論的突破。由于缺少代表國有股權的股東，使得國有股份（股票）的轉移需要國務院有關部門和地方人民政府的有關部門參與，這既不符合市場交易規(guī)則，同時也大大增加了交易程序和交易的不確定性。目前，含有國有股份的上市公司，對于國有股份的流動，國務院已出臺了一些措施，但多是權宜之計，不能根本解決國有股的流通問題；而含有國有股份的混合所有制有限責任公司，國有股份流動的問題，還未提上議事日程，但終將會面對的。

嚴格來說，要解決這一問題，歸根結底還是要解決共有自物權的設定與共有自物權的運作問題。我國要堅持走社會主義市場經濟道路，堅持經營性國有資產的市場主體地位，就應當大力研究共有自物權的理論問題，這是法學理論上的一項開拓性的工作。如果這件事解決了，將會極大地促進社會生產力的發(fā)展，社會主義市場經濟的競爭優(yōu)勢將會極大地顯現出來。

3.含有國有股份的混合所有制經濟形式不同于普通有限責任公司形式

在普通有限責任公司中，其投資都是由自物權股東構成，自物權股東之間是可以自由轉讓其股份的，股東向股東以外的人轉讓其股權時，公司法有專門的規(guī)定。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

在含有國有股份的混合所有制公司中，國有股份的實際股東身份無法落實到個人。這種情形使得國有股份的流動性陷入十分困難的境地。要建立完善、有效的混合所有制經濟形式，解決國有股份的流動性，是當前我國的一個十分重要的問題。而解決這一問題，最主要的是在立法上有所突破。

國有股份的本質就是全民股份。很顯然，全民以股東身份參與到企業(yè)的決策之中是不可能的。但一個正常的企業(yè)，沒有股東會是很難對重要事項作出決策的。混合所有制經濟形式無論是有限責任公司，還是股份有限公司，都有股東會（大會）這一機構。在目前運行的混合所有制股份有限公司中，股東大會中國有股份有名義股東所持有的是非流通股，是股份公司股份流轉的一塊心病。含有國有股份的混合所有制經濟應該有有限責任公司的形式，股東會的組建，根據現有法律的規(guī)定，也只能有持有國有股份的名義股東，其擁有哪些權利，履行哪些義務，應該由法律先行。

四、完善混合所有制經濟中國有股權的法律制度

1.進一步明確混合所有制經濟中代表國有股權的股東的法律地位

無論是國有股權，還是非國有股權，對于公司來講，都是公司自物權，即公司集體自物權，但要注意，對于非國有股權，其股東既是股權的主體，又是自物權的主體。該股權無論是留在公司中，或者退出公司，都與其有著切身的利益，而反觀國有股權，是沒有法定自然人股東的。在某一公司中，代表國有股權的是國有資產管理部門委派的代表，該國有股權與該代表沒有直接經濟上的利害關系，有的只有法律上的權利與義務關系，如果該國有股權喪失，該代表在經濟利益上是沒有損失的，只是在法律層面上有被追責的可能。由于經濟活動的復雜性，企業(yè)經營失敗，究竟是經濟風險，還是人為所致，是很難判斷的，所以，幾乎沒有任何代表國有股份的經營者因為經營失敗而被追究責任。有鑒于此，國家應更具體地規(guī)范國有股股東的法律制度。

2.進一步完善含有國有股份的混合所有制企業(yè)股份運行制度

在混合所有制企業(yè)中，無論是混合所有的股份有限公司，還是混合所有的有限責任公司，國有的股份流動性很差，其他所有制的股份流動性很靈活。只要公司存在，國有股份就在那里存在著，而其他性質的股份，則可以依法任意的流轉。國有股份相對于其他所有制的股份而言，無論其他所有制的股份來與不來、去與不去，國有股份都在這里。

混合所有制企業(yè)中，國有股份流動十分困難，其主要原因是國有股份與其他所有制股份不同，其他所有制的股份屬于個人自物權，個人對其股份，擁有完全的處分權。資本是追逐利潤的，當企業(yè)效益好的時候，這些個人資本會選擇留在企業(yè)，當企業(yè)效益不好的時候，或者產業(yè)前景暗淡的時候，個人資本就會伺機脫離企業(yè)，或者轉移給新進入的股東。此時的國有股份無論是股份公司，還是有限責任公司，國有股份都是很難動彈的。當務之急是勇于讓國有股份流動起來。如何流動，首先可以在國有主體之間流動，其次可以采取信托的方式，同時還可以采用折讓的方式流轉。不能因為流轉有風險就不流轉。因為資本不流轉，是無法盤活的。

3.組建國有資產管理委員會領導下的資本運行咨詢公司和國有資產投資與風險測評公司

國有資產管理部門是政府機構，對國有資產的經營不予參與幾乎不太可能，但過度參與則不符合市場規(guī)則。如何有效地對經營性國有資產進行事前、事中、事后的管控，組建國有資產投資公司、國有資本運行咨詢公司和國有資產投資風險評估公司，勢在必行。過去，國有資產管理部門在很大程度上承擔著國有資產運行的事后監(jiān)督職能，而對國有資產的運行咨詢卻很少有人提及。組建國有資產運行咨詢公司，賦予一些經營專家職責與權力，在國有資產的投資、融資、交易、流動、擔保、信用、信托等資本運行活動中，提供法律和經濟咨詢。

為加強對國有資產的監(jiān)管，有必要劃小國有資產經營單位，落實資產監(jiān)管與運營的責任人，化共有自物權為一定范圍內的部分共有自物權，根據區(qū)劃的共有自物權的規(guī)模，組建國有資產投資與風險測評公司，秘書處為常設機構，在秘書處設置動態(tài)的投資與風險測評專家名冊，由具有法律、經濟等高級職稱的人員組成。

4.在含有國有股份的混合所有制企業(yè)中試行由監(jiān)事會推薦產生董事會

在含有國有股份的混合所有制有限責任公司中，對于國有董事，由監(jiān)事會推舉產生。我國的國有董事一直都是由國有資產管理部門直接任命，通過幾十年的運行，國有資產管理局任命董事的制度比較單一，且有一些難以克服的弊端。由于國有資產只能形成名義股東，建議國務院以及各級政府的國有資產管理部門在相關的公司中先選出監(jiān)事，組建監(jiān)事機構，由國有資產管理部門提名，監(jiān)事機構任免國有董事，以彌補國有董事難以從股東會產生、國有董事難以監(jiān)管的缺憾。

5.進一步完善含有國有股份的混合所有制公司治理制度和公司運行制度

很多人擔心含有國有股份的混合所有制企業(yè)中，民有股份因無話語權優(yōu)勢，會導致投資失敗。而更擔心的是，由于國有股份天然的缺憾，使得實際股東無法到位，如果混合所有制沒有嚴格的公司治理制度結構，會出現大量的直接的或間接的關聯交易、直接的或間接的關聯管理成本、直接的或間接的關聯運營成本。最終的結果是，國有股份僅僅只有一張殼，一個在賬面上有資產，而實際上一無所有的空殼公司。上世紀末國有中小企業(yè)的承包制、租賃制的結果，應該還記憶猶新。

我國含有國有股份的混合所有制經濟運行已經許多年了，這種所有制模式在未來的國際競爭中將會具有強大的生命力。國務院、國有資產管理委員會以及地方人民政府，為這種所有制模式出臺了大量的行政法規(guī)和規(guī)章，與這種所有制模式相適應的法律技術研究應同步跟進。當含有國有股份的混合所有制經濟在法律制度層面突破時，這種所有制運行模式將會更加順暢，其優(yōu)越性將會顯現出來。

五、結 語

含有國有股份的混合所有制經濟最終將是一種系統(tǒng)完善的經濟模式，它不是發(fā)展經濟的權宜之計，而是社會主義市場經濟重要的經濟形式。我國的國有經濟運行已經有幾十年了，國有資產體系龐大，國有資產的使用效率相對較低。發(fā)展含有國有股份的混合所有制經濟，對之進行系統(tǒng)的理論研究，迫切而且必要。研究應該從經濟和法律兩條線進行，重視理論與實踐的結合。

1.張卓元：《混合所有制經濟是什么樣的經濟》，《求是》2014年第8期。

2.盧丙參：《混合所有制企業(yè)國有產權管理問題探析》，《經濟師》2009年第9期。

3.李偉：《國有產權管理的規(guī)范，創(chuàng)新與發(fā)展》，《國有資產管理》2008年第6期。

4.萬華煒：《中國混合所有制經濟的產權制度分析》，《中南財經政法大學學報》2007年第6期。