薛靜麗

(濟(jì)南大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250022)

刑事法律作為行為規(guī)范，從法學(xué)理論上界定，通常認(rèn)為人們遵循刑事法律規(guī)范來安排其社會生活是其意義之所在，就此而言，人們通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以刑事法律條文的字義作為解釋法律的固有界限。刑法解釋即是探究刑事法律用語的字義，即對該法律用語所表述的事實(shí)和體現(xiàn)的價值與觀念進(jìn)行探究?？墒?，該如何探究法律用語的字義，應(yīng)當(dāng)遵循什么標(biāo)準(zhǔn)來“實(shí)現(xiàn)正義的解釋”?刑法解釋的限度又該如何厘定?在全面推進(jìn)依法治國的過程中，重新探討和深入分析這些問題，有助于刑罰權(quán)的謹(jǐn)慎運(yùn)作，塑造更符合法治思維的刑法解釋觀。

一、刑法解釋的理論之爭

我國刑法解釋理論存在著主觀解釋和客觀解釋之爭。主觀解釋即形式解釋，主張對刑罰法規(guī)進(jìn)行形式的、字面的、邏輯的解釋。其認(rèn)為，法律解釋實(shí)質(zhì)上是對立法者原意的探究，解釋者不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意，而字面含義是立法者意圖的表達(dá)。因此要根據(jù)字面含義來考察立法者的意思。是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時的意思是解釋結(jié)論是否正確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。法律的字面含義是重要的，并且在一般情況下都應(yīng)該推定。但字面含義并沒有決定性的意義。如果有證據(jù)表明立法者在立法時表達(dá)的含義同文字的通常含義不一致時，與立法意圖相一致的含義應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇，而不是選擇文字的通常含義。由于主觀解釋論的認(rèn)識目標(biāo)是立法者當(dāng)時的意思，盡可能地去認(rèn)知立法者當(dāng)時的主觀心理狀況，所以主觀解釋論又被謂之立法者意思說。在主觀解釋論看來，當(dāng)形式法治與實(shí)質(zhì)法治存在沖突時，應(yīng)該優(yōu)先選擇形式法治;當(dāng)人權(quán)保障和社會保護(hù)存在矛盾時，應(yīng)該優(yōu)先選擇人權(quán)保障。所以，按照主觀解釋的思維模式，就可以推出:當(dāng)有利于人權(quán)保障的形式解釋與有利于社會保護(hù)的實(shí)質(zhì)解釋相矛盾時，應(yīng)該優(yōu)先選擇形式解釋。

客觀解釋即實(shí)質(zhì)解釋，主張對刑罰法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、合目的的、價值的解釋?？陀^解釋論認(rèn)為法律解釋的原則是目的論，法律內(nèi)容的確定性固然重要，但這種確定性是相對的，法律需要解釋就證明了法律具有不確定性。因此當(dāng)出于對社會保護(hù)的需要，需要對刑法條文做必要的擴(kuò)大解釋的時侯，即使不利于被告人，也要適用這種超越字面含義的解釋結(jié)論。司法實(shí)踐中也并不總是為了自由保障而選擇嚴(yán)格的形式解釋?？陀^解釋論的邏輯思維是:刑事立法者只是從各種各樣的行為中歸納出了作為犯罪的類型，而解釋者必須用實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來做出正義的判斷，根據(jù)客觀情況的變化而應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為就應(yīng)當(dāng)根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為構(gòu)成犯罪。因?yàn)榉傻暮x是隨著客觀現(xiàn)實(shí)情況的變化而變化的，立法一旦結(jié)束，法律就是具有其自身意義的獨(dú)立存在。要使法律具有生命力，解釋者就應(yīng)當(dāng)不斷地填充法律的含義，正視法律文本的開放性。

從主觀解釋與客觀解釋的不同立場來看，顯然，主觀解釋是嚴(yán)格解釋，客觀解釋是過于自由的解釋。兩者對法的理解是不同的。主觀解釋將法作為一個文本，它是獨(dú)立于解釋者的。解釋者是以探詢立法原意為己任的，他們在客觀的法面前應(yīng)該恪盡職守，努力摒棄前見和現(xiàn)實(shí)的影響，去揣摸立法者的意圖。可見，這種法律解釋不會破壞法的構(gòu)造，保持了法律尊嚴(yán)。而客觀解釋，尤其是過于自由的客觀，其實(shí)已經(jīng)脫離了法律原意，解釋者實(shí)際上不是進(jìn)行的法律解釋而是開始了新的法律創(chuàng)制?？梢姡陀^解釋不僅危及罪刑法定原則，而且存在著模糊立法與刑法解釋的界限?？陀^解釋也許能夠觸摸或達(dá)到實(shí)質(zhì)法治，這也是客觀解釋追逐的目標(biāo)，但它的前提必須是法治已經(jīng)達(dá)到非常完善的階段，并且法律職業(yè)共同體已經(jīng)凝聚了法律人必須的價值共識，人權(quán)獲得了安全的保障。如果缺失這些前提，那我們就應(yīng)該選擇法律的客觀性與確定性的庇護(hù)，寧愿忍受法律的嚴(yán)格解釋所帶來的麻煩，也不能選擇主觀的任意性與擅斷性的侵?jǐn)_。因?yàn)檫@至少可以獲得一般公正。

德國學(xué)者齊佩利烏斯指出:“不管怎樣，所有的解釋努力都應(yīng)當(dāng)從法律的可能的詞義出發(fā)，古典解釋理論的這一觀點(diǎn)逐漸得到人們的同意。法律解釋的界限也即是可能之語義。假如法律解釋溢出了此分界，則不能再稱之為法律解釋，而是法律糾正性的或補(bǔ)充性的法律續(xù)造，這種法律續(xù)造更需要通過‘漏洞填補(bǔ)’來實(shí)現(xiàn)?！雹伲鄣拢蔟R佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京:法律出版社，2009 年版，第63 －66 頁。因此，法律解釋就是在探求法律條文字義的可能意義，法律解釋與法律續(xù)造的分野即是“可能的字義”。在刑事法領(lǐng)域?yàn)閷?shí)現(xiàn)罪刑法定原則對人權(quán)的保障，更應(yīng)將刑法解釋厘定在這一區(qū)域。德國刑法學(xué)者G·貝曼也提出“以自然字義作為解釋界限”的理論，他認(rèn)為如果刑法理論主張禁止類推，但在刑法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時，刑法解釋又以過度擴(kuò)展的字詞解釋去填補(bǔ)，這是明顯的自相矛盾的理論。如果認(rèn)可這樣的理論，則刑法規(guī)范將失去它的安全界限，類推可能會不斷蔓延，因?yàn)樗梢员粋畏Q為擴(kuò)張解釋。因此，必須承認(rèn)刑法中的字義是法律解釋的界限，法官在適用刑事法律時不能將字義的界限延伸到自然意義之外?！耙宰匀蛔至x作為解釋界限”正是希冀借助人們所理解的刑法條文的自然字義形成一道解釋界限②王祖書:《法詮釋學(xué)視域內(nèi)“可能的字義”界限理論之反思》，《北方法學(xué)》，2015 年第1 期。。根據(jù)貝曼的觀點(diǎn)，刑法必須明示入罪且可罰的行為，這也是罪刑法定原則的要求，而罪刑法定的含義之一即是禁止類推。即刑法規(guī)范要以明確的、法定的書面形式事先向人們宣告罪與罰，以便人們理解刑法條文的自然字義，所有刑法解釋要將“可能的字義”作為解釋的邊界，必須保持可能的自然字義的解釋。其實(shí)，刑法的適用過程就是一個不斷解釋刑事法律規(guī)范條文的過程，刑事法律規(guī)范條文的“可能的字義”既是表面思考的一個起點(diǎn)，也是刑法解釋的一個方向，解釋法律就是要探究法律條文的意義。

二、刑法解釋的標(biāo)準(zhǔn)

與其他法律解釋不同的是，刑法解釋更需要遵循形式解釋，堅持形式法治。因?yàn)樾谭P(guān)乎人的自由甚至生命，而我國1997 年刑法中才明文規(guī)定罪刑法定原則，至今也只有十幾年的時間。在社會領(lǐng)域，毋庸置疑的是，任何一個原則的提出都與一定的社會背景緊密相關(guān)，“我國的主流文化對法律規(guī)則的輕視迫使我們必須改變對規(guī)則靈活多變的態(tài)度。沒有對規(guī)則的嚴(yán)肅姿態(tài)，法制根本無法實(shí)現(xiàn)?！雹蹍潜?《修正的刑法解釋理論》，濟(jì)南:山東人民出版社，2007 年版，第3 頁。正因?yàn)榇耍诋?dāng)今德、日等大陸法系的刑法中，盡管客觀解釋論是其刑法解釋的主流，我們在現(xiàn)階段也不易照搬。因?yàn)槲覀冞€不具備適用客觀解釋的社會條件。比如輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)、信仰法律的專業(yè)級法律職業(yè)群體、深入人心的罪刑法定原則?？陀^解釋的結(jié)果大多是犯罪化，我國有學(xué)者將“冒充軍警人員搶劫”擴(kuò)大解釋為包括真正的軍警人員搶劫即是明顯的例證。這種客觀解釋違背了存疑有利于被告原則。存疑有利于被告原則，即在法律規(guī)定不太明確的情況下，法官應(yīng)當(dāng)首先借助“自然的字義”的解釋方法，探尋立法者的原意，如果疑問仍然存在，法官可以做出有罪的解釋，也可以做出無罪的解釋，則應(yīng)當(dāng)做有利于被告的無罪解釋?！霸谧镄谭ǘㄔ瓌t下，擴(kuò)張解釋應(yīng)當(dāng)限于對被告有利的情形，對被告不利的擴(kuò)張解釋，應(yīng)當(dāng)十分慎重?！雹荜惻d良:《本體刑法學(xué)》，北京:商務(wù)印書館，2001 年版，第34 頁。罪刑法定原則要求我們從刑法限制國家刑罰權(quán)的本質(zhì)來解讀刑法，在刑法解釋時理解刑法文本的基本含義，把存疑有利于被告原則切實(shí)運(yùn)用到刑法解釋中，以使刑罰權(quán)的發(fā)動更加謹(jǐn)慎和理性。

我國的刑罰結(jié)構(gòu)是典型的重刑結(jié)構(gòu)，如果刑法解釋再倡導(dǎo)著眼現(xiàn)實(shí)需要創(chuàng)造性的解釋刑法，則進(jìn)一步擴(kuò)大了犯罪圈。為解決幾個疑難案例而有損罪刑法定，是追求了個別公正而犧牲了一般公正，利弊得失不言自明?？陀^解釋的實(shí)質(zhì)可以說是不承認(rèn)存在法律原義，或者無視法律原義，從價值角度上說，客觀解釋有利于社會保護(hù)，而主觀解釋有利于人權(quán)保障。在我國社會情勢下，無視法律原義就等于無視罪刑法定，這在尚未形成高水平的法律職業(yè)群體的當(dāng)下中國，很有可能造成刑罰權(quán)的隨意發(fā)動。類推很容易顛倒法與道德的關(guān)系，催生國家刑罰權(quán)任性擴(kuò)張的局面。因此，罪刑法定原則嚴(yán)禁用類推的方法來擴(kuò)張可罰事由或者創(chuàng)設(shè)可罰事由。類推很容易導(dǎo)致加重刑罰，從而侵害公民的個人自由，其實(shí)質(zhì)是擴(kuò)張國家的刑罰權(quán)，這明顯有悖于法治思維，尤其對處于法治建設(shè)初期的國家而言，是不利于法治建設(shè)的。而設(shè)置了嚴(yán)格法律規(guī)則與程序的形式法治，就是為了限制刑權(quán)力、規(guī)訓(xùn)刑權(quán)力，以使刑事法更多地體現(xiàn)出一種“恢復(fù)性制裁”，增加其保障色彩。所以，接受明確法律約束的形式法治和主觀解釋更符合當(dāng)下中國的法治選擇。

在刑法解釋的法治思維上，必須明確的是，以歐美為代表的西方法治思維在走向上與中國是錯位的。西方法治思維的發(fā)展軌跡，大體是從形式法治、克制司法、文本解釋到實(shí)質(zhì)法治、能動司法、目的解釋。歐美國家開始掙脫形式法治的約束，是因?yàn)閲?yán)格法治時代于他們已成為過去式，“嚴(yán)格”之后的“掙脫”才有條件用實(shí)質(zhì)正義去實(shí)施實(shí)質(zhì)法治。但是，在中國法治建設(shè)才剛剛起步，還沒有經(jīng)過嚴(yán)格法治時代的熏陶，權(quán)力還沒有被法治馴服，這個時候，就把實(shí)質(zhì)法治和能動司法作為導(dǎo)向，這就是思維方式的錯位①陳金釗:《法學(xué)話語中的法律解釋規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014 年第1 期。。在法治思維上首先需要認(rèn)真對待規(guī)則，才有可能超越規(guī)則。所以，在我國法治建設(shè)的當(dāng)下，首先需要掌握的還是西方嚴(yán)格法治時代的傳統(tǒng)法律解釋方法，而目的解釋、價值解釋已經(jīng)超越了我們目前的法治階段，在中國目前的語境下是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

各種各樣基于實(shí)質(zhì)的理由，隨時可以挑戰(zhàn)法律的權(quán)威。在西方解構(gòu)法治的時候，中國恰恰需要嚴(yán)格法治。這符合當(dāng)下中國的法治實(shí)踐，有利于全面推進(jìn)社會主義法治建設(shè)。在中國，確實(shí)需要完善法治，但首先需要確認(rèn)和完善形式法治，如果沒有形式法治的保障，自由、民主、權(quán)利、正義等都將是畫餅充饑，是不可能實(shí)現(xiàn)的虛幻和沒有任何意義的語辭。一些第三世界國家的遭遇已經(jīng)證明了這一點(diǎn)，過度強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治實(shí)際上是向無法治時代的回歸②陳金釗:《法學(xué)話語中的法律解釋規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014 年第1 期。。所以，在刑法解釋上選擇主觀解釋還是客觀解釋，實(shí)際上必須考慮的是我們所處的這個階段。對形式法治的呼吁是為了維護(hù)法治的思維規(guī)則。

現(xiàn)在中國的法治建設(shè)需要形式法治理論，因此在嚴(yán)格解釋下，需要正確理解刑法解釋的位序。刑法解釋的位序本身就是刑法解釋的規(guī)則之一，解釋方法的位序很重要，“如果能夠通過位序在先的解釋方法得出結(jié)論，原則上不必考慮位序在后的法律解釋方法的運(yùn)用”③王利明:《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，北京:法律出版社，2009 年版，第619 頁。。在嚴(yán)格解釋的視野中，刑罰權(quán)的邊界應(yīng)該趨向于內(nèi)縮，要體現(xiàn)刑法的謙虛謹(jǐn)慎和最后手段性。這決定了刑法解釋在決定位序的時候遵循以形式法治為先的解釋路徑，即形式法治的解釋規(guī)則與方法應(yīng)該排在前面，而實(shí)質(zhì)法治的解釋規(guī)則與方法應(yīng)置于其后。形式法治要求文理解釋優(yōu)先，而實(shí)質(zhì)法治則主張除弊規(guī)則優(yōu)先。兩者的分野是一個強(qiáng)調(diào)形式合理性，一個重視實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然，同時具有形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的解釋結(jié)論是最理想的。但現(xiàn)實(shí)不是理想，當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突時，該如何處理?當(dāng)然是形式合理性優(yōu)先。比如上文提到的“冒充軍警人員搶劫”，采用文理解釋，“冒充”就應(yīng)該解釋為“假冒”，而不能把“冒充”理解為并列結(jié)構(gòu)，解釋為“假冒”與“充當(dāng)”。將“冒充”解釋為“假冒”與“充當(dāng)”的并列結(jié)構(gòu)，是一種理想化的實(shí)質(zhì)解釋。解釋者進(jìn)行的是這樣的價值判斷:真正的軍警人員搶劫，其社會危害性和必然的后果應(yīng)該比冒充軍警人員搶劫更嚴(yán)重。為實(shí)現(xiàn)刑法的正義性價值，應(yīng)該將真正的軍警搶劫和冒充軍警搶劫都作為搶劫罪加重處罰情節(jié)之一，對其科處比一般搶劫罪更重的刑罰?？梢姡@一解釋具有的是實(shí)質(zhì)合理性。但是，這一解釋結(jié)論是不利于被告人的擴(kuò)大解釋，“冒充”一詞按照我們一般人的理解就是“假冒”，而不是超出其自然文義的“假冒”與“充當(dāng)”，這樣的價值解釋損害了國民的可預(yù)測性，擴(kuò)大了刑罰權(quán)的邊界，所以，目的論解釋的結(jié)論是應(yīng)該被否定的。

在解釋的位序確立方面，職業(yè)法律人的共識有助于位序的確立。比如，確立解釋的位序應(yīng)該考慮哪些方面?通常的共識是:確定文義可能包括的范圍是解釋時應(yīng)該考慮的第一個層面，而第二個層面應(yīng)該是探求立法目的和規(guī)范實(shí)施的社會效果。在共識基礎(chǔ)上確立的位序，刑法解釋者應(yīng)該遵守。因?yàn)檫@不僅僅是一種位序的安排，而且是在共識的基礎(chǔ)上確立的一種符合法治思維的解釋規(guī)則。比如文理解釋優(yōu)先，如果優(yōu)先選擇價值解釋或目的解釋，就背離了共識的要求。法律解釋的位序大體是:文理解釋、體系解釋、當(dāng)然解釋、反對解釋、限縮解釋和擴(kuò)張解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲解釋等順序依次展開。所以，“解釋者對解釋規(guī)則的運(yùn)用，并不是毫無約束的，通常應(yīng)遵守文理、邏輯—體系、意義關(guān)聯(lián)、目的論等順序，這些解釋規(guī)則本質(zhì)上是屬于客觀意義的范疇，其余歷史、個別問題解決法、合憲性解釋就要?dú)w于主觀主義了”④［美］阿德里安·沃繆勒:《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011年版，第547 頁。。當(dāng)然，對任何事物的理解和運(yùn)用都不能是完全機(jī)械的，法律解釋的位序規(guī)則同樣不能機(jī)械地執(zhí)行，否則，難免出現(xiàn)削足適履之蔽。

刑法解釋的特殊性或者說與其他法律解釋的不同之處在于，對國民權(quán)利的保護(hù)被置于最優(yōu)先的位置，這是罪刑法定原則的要求，因此必須堅持文理解釋優(yōu)先，在必須進(jìn)行目的論解釋時，也必須以文理解釋結(jié)論所設(shè)定的范圍為框架，這種嚴(yán)格解釋與禁止類推的要求，是中國目前的刑法解釋應(yīng)該遵循的標(biāo)準(zhǔn)。

三、刑法解釋的限度

依據(jù)罪刑法定原則限制國家刑罰權(quán)的價值訴求，在刑法解釋中必須遵守的根本點(diǎn)是解釋不能違反罪刑法定原則，不管解釋結(jié)果是縮小了法條的字面意思，還是維持、擴(kuò)大了法條的字面意思?！拔覀儽仨殢淖镄谭ǘǖ幕揪癯霭l(fā)，而不是空泛地將罪刑法定原則作為一個口號，要依憑法律解釋學(xué)，將原則、規(guī)則、政策納入罪刑法定之法的視野中?！雹賲潜?《刑事司法的實(shí)體法淵源——罪刑法定原則的刑法解釋學(xué)分析》，《當(dāng)代法學(xué)》，2004 年第1 期。所以，刑法解釋必須框定在罪刑法定原則允許的尺度內(nèi)，即使依據(jù)目的解釋對刑法條文進(jìn)行了擴(kuò)大或縮小解釋，也不能逾越罪刑法定的底線。

在刑法解釋的限度上，需要堅持解釋的保守性，遵循以人為本的解釋理念。刑法解釋的保守性是為了防范可能的風(fēng)險，這種風(fēng)險在入罪解釋時最為明顯，即過度的實(shí)質(zhì)解釋伴隨的損害刑法人權(quán)保障機(jī)能的風(fēng)險。刑法解釋的保守性恰恰是刑法解釋的過度性的對立命題。其主要內(nèi)容是將文本原意作為入罪解釋的剛性底線，正如法解釋論所強(qiáng)調(diào)的一樣，“法律詮釋的客觀性包含兩個方面:一是法律本身應(yīng)具有客觀性;二是詮釋者理解法律時應(yīng)有追求客觀性的方法”，并且由于“對法律詮釋的客觀性的追求，表達(dá)了人們希望法治愿望能夠?qū)崿F(xiàn)”②謝暉，陳金釗:《法律:詮釋與應(yīng)用——法律詮釋學(xué)》，上海:上海譯文出版社，2002 年版，第108 －109 頁。，因而，法解釋論上的核心和關(guān)鍵是確認(rèn)“文本原意”。刑法解釋的保守性強(qiáng)調(diào)堅守形式化、剛性化的入罪原則，即只要涉及犯罪化，除極其個別的例外規(guī)則，都必須對刑法文本原意予以形式的、保守的審查，不允許動輒入罪，更反對司法上的犯罪化現(xiàn)象;即使刑法立法上存在漏洞，也需要通過刑法立法來填補(bǔ)，而不是通過司法來填補(bǔ)，以追求刑法立法上的“良法之治”;同時，在出罪的場合則準(zhǔn)許通過包容的、實(shí)質(zhì)的刑法解釋以及刑事政策審查來實(shí)現(xiàn)司法上的非犯罪化③魏東:《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當(dāng)代法學(xué)》，2014 年第2 期。?？梢?，刑法解釋的保守性是對實(shí)質(zhì)罪刑法定原則、實(shí)質(zhì)犯罪論以及實(shí)質(zhì)刑法解釋論的適當(dāng)限制，厘定刑法解釋的限度，剛性對待入罪，柔性處理出罪。

刑法解釋的理念與目標(biāo)很大程度上決定著刑法解釋的結(jié)果。比如，是以人權(quán)防衛(wèi)為目標(biāo)還是社會防衛(wèi)為目標(biāo)，是以預(yù)防犯罪為目標(biāo)還是懲戒犯罪為目標(biāo)，是以恢復(fù)人性的“善”為目標(biāo)還是以壓制性制裁為目標(biāo)，極有可能會產(chǎn)生不同的解釋結(jié)果。如果刑法解釋的理念與目標(biāo)不能形成共識，那么在最基本的入罪與出罪問題上就不可能意見一致。近年來，國內(nèi)一些重大刑事案件的分歧往往就在于此。因此，在中國現(xiàn)有意識形態(tài)與社會結(jié)構(gòu)下，刑法的解釋與適用應(yīng)當(dāng)在堅守解釋的保守性前提下，堅持無罪推定，縮小犯罪圈，適當(dāng)增加非犯罪化和非刑罰化處理措施，協(xié)調(diào)各種矛盾和利益關(guān)系，化解由此引起的沖突和社會矛盾。

法官必須服從社會通行的價值標(biāo)準(zhǔn)，在尊重法律的前提下，恪守罪刑法定原則的指導(dǎo)和制約，進(jìn)行符合刑法限制國家刑權(quán)力的目的解釋。這就需要在刑法解釋的限度上凝聚價值共識。我國社會的價值共識具有良好的基礎(chǔ)，但兩極分化與腐敗嚴(yán)重妨礙了價值共識由可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。兩極分化和腐敗嚴(yán)重，其最為嚴(yán)重的后果是解構(gòu)甚至顛覆我們共同生活的倫理，而如果失去倫理基礎(chǔ)和倫理條件，那么共同價值將成為不可能④樊浩:《中國社會價值共識的意識形態(tài)期待》，《中國社會科學(xué)》，2014 年第7 期。。因此，必須保護(hù)倫理，保護(hù)社會的價值基礎(chǔ)。只有在刑事法律規(guī)范起到限權(quán)的作用時，才會使權(quán)力的正當(dāng)性行使由理想走進(jìn)現(xiàn)實(shí)。刑罰權(quán)是公權(quán)力中最具擴(kuò)張性的權(quán)力，如果刑法解釋不是在規(guī)訓(xùn)它桀驁不馴的本性，而是在助長它的恣意擴(kuò)張，那么，刑罰權(quán)將成為“少數(shù)人的戰(zhàn)利品”而失去其公共性，從而失去其合法性。正如一位哲人所說，沒有發(fā)生的事情是不可預(yù)料的，因?yàn)闆]有發(fā)生本身就意味著無限可能。

刑法解釋的共識包括案件的事實(shí)、犯罪行為的后果、刑法解釋的目標(biāo)以及價值上的判斷四個方面，在刑法解釋中，要達(dá)成上述四個方面的絕對共識是非常艱難的，也是極少數(shù)的情形，但是可以在刑法解釋的某些方面來達(dá)成共識。如對犯罪予以懲罰的共識是存在的，但其理由可能不同，有的是為了功利，有的是為了報復(fù)，或者二者皆有。但基于不同的理由可能會達(dá)成相同的結(jié)論，所以這樣的分歧是容許存在的，重要的是“求同”。我們可以將羅爾斯的“重疊共識”理論應(yīng)用在刑法解釋中，第一，觀點(diǎn)存異者在態(tài)度上卻具有共識。彼此均愿意承認(rèn)對方觀點(diǎn)的不同，以合理的態(tài)度互相對待。第二，價值存異者在規(guī)范方面卻具有共識。彼此承認(rèn)價值的分歧但不影響認(rèn)可并遵守同樣的規(guī)范。第三，立場存異者在未來的目標(biāo)上卻具有共識，努力尋求理解及平等交往，甚至追求視域融合⑤袁林:《超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2011 年第1 期。。

要控制刑法解釋的限度，除了凝聚刑法解釋的價值共識外，還需要正確理解“前見”，并控制“前見”對刑法解釋的過度影響。當(dāng)然，在理解過程中，必須承認(rèn)前見的存在及其一定的合理性，“一切理解都必然包含著某種前見。”①［德］漢斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海:上海譯文出版社，1999 年版，第347 頁，第347頁。所以，無論以什么名義，要完全剔除個人的先前的思想狀態(tài)及心理特點(diǎn)是不可能的?！皞€人對某種事情的理解是理解的第一層次，而辨別并理解他人的見解是理解的第二層次。因此一切詮釋學(xué)條件中最首要的條件總是前理解，這種前理解來自于與同一事情相關(guān)聯(lián)的存在。正是這種前理解規(guī)定了什么可以作為統(tǒng)一的意義被實(shí)現(xiàn)，并從而規(guī)定了對完全性的前把握的應(yīng)用。”②［德］漢斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海:上海譯文出版社，1999 年版，第347 頁，第347頁。前見是理解之所以可能的條件，也是人類存在的生命要素。刑法解釋者都是歷史的和具體的人，而不是純抽象的和完全理性的人。法官受制定法的約束的法治原則，必然要求法官是法律順從的奴仆而不是主人，只是法律的奴仆也必須是會思考的奴仆。運(yùn)用法治方式提升解釋能力，就是提升法律思考能力。雖然前見對解釋者尤其是法官形成裁判是必不可少的，但有時在前見中由于一些因素的作用會存在些許偏見，其中，媒體輿論壓力對法官的前見有直接和較大的影響。法官在面對狂熱的媒體及公眾輿論時，如果自覺或不自覺地迫于某種壓力，對社會發(fā)展的真實(shí)走向產(chǎn)生假象認(rèn)識，那么其前見難免會有所修正，甚至形成偏見。

正是由于“前見”、“詮釋循環(huán)”等現(xiàn)象的客觀存在，法律解釋者的角色顯得十分重要。面對法律文本，法律解釋者需要保持一種溝通與開放的態(tài)度③王祖書:《法詮釋學(xué)視域內(nèi)“可能的字義”界限理論之反思》，《北方法學(xué)》，2015 年第1 期。。在研究刑法運(yùn)作實(shí)踐過程中的各種關(guān)系結(jié)構(gòu)時，有的學(xué)者提出，案件事實(shí)和刑法規(guī)范之間是相互建構(gòu)關(guān)系:刑法規(guī)范通過個案事實(shí)逐步確定規(guī)范對事實(shí)的涵攝量，使個案事實(shí)由抽象變?yōu)榫唧w，由模糊趨向明確，并通過個案事實(shí)衍生出規(guī)范適用的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。刑法運(yùn)作中的案件事實(shí)是被規(guī)范加工的，，并不是案件原始事實(shí)，是由客觀事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)的刑事裁判事實(shí)?？傊?，刑法規(guī)范是被案件事實(shí)建構(gòu)生成的，反過來，案件事實(shí)也是被刑法規(guī)范建構(gòu)生成的，這種相互建構(gòu)就要求刑法解釋者按照法治的基本精神以及主觀解釋的思維方式，保留“可能的字義”作為法律解釋的界限，這種“可能的字義”是存疑有利于被告人的“可能”，是法律職業(yè)共同體能夠認(rèn)可的“可能”，這一點(diǎn)對于捍衛(wèi)罪刑法定原則極為重要。

大部分情況下，法律用語包括刑法用語的含義都具有多重層面，其可能具有的含義也就顯得比較寬泛，解釋者既要有對刑法用語的“前見”，但又不可固守“前見”，而應(yīng)當(dāng)將刑法用語放置到其所處的相關(guān)條文和生活事實(shí)之間進(jìn)行不斷地檢驗(yàn)④張心向:《在規(guī)范與事實(shí)之間——社會學(xué)視域下刑法運(yùn)作實(shí)踐研究》，北京:法律出版社，2008 年版，第30 －33 頁。。刑法解釋就是刑法規(guī)范與生活事實(shí)的相互對應(yīng)。在解釋的過程中要實(shí)現(xiàn)彼此之間的這種對應(yīng)，解釋者就要具有了解社會百態(tài)的能力，以便在文義解釋優(yōu)先的前提下準(zhǔn)確提煉生活事實(shí)，盡可能正確理解立法者原意與事實(shí)的本質(zhì)。而解釋能力的提高，“無論在什么樣的體制之內(nèi)都需要看對當(dāng)時法律制度的準(zhǔn)確理解、解釋和運(yùn)用能力以及在此基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)恼涡揶o能力?！雹菰S發(fā)民:《論前見、法律事實(shí)與刑法解釋》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2011 年第1 期?？梢姡忉屨叩慕忉屇芰Σ煌耆怯煞ㄖ巍坝X悟”所決定的，關(guān)鍵是需要通過法治思維的養(yǎng)成來提升，需要運(yùn)用法律方法的訓(xùn)練來成就。