何 歡

一、引 言

于我國而言，法定代表人越權(quán)對外簽訂的擔(dān)保合同的效力著實可以稱作法學(xué)上的難題。〔1〕所謂“對外”擔(dān)保，是指為公司以外的第三人提供擔(dān)保，而不包括為公司自身提供擔(dān)保，與《擔(dān)保法解釋》第6條所涉及的“涉外擔(dān)?！备幌嗤?。盡管立法為解決這一問題進行過多次修正，其中最重要的可能當(dāng)數(shù)2005年《公司法》第16條，〔2〕注意到2013年公司法修正業(yè)已生效（此次修正刪除了原第29條），本文所使用的條文編號均為經(jīng)調(diào)整的新編號。但需要說明的是，由于此次修正并不涉及與公司對外擔(dān)保相關(guān)的規(guī)定，同時為強調(diào)第16條是于2005年增加的，本文對現(xiàn)行公司法仍采用“2005年《公司法》”的表述。2005年《公司法》第16條規(guī)定：（一）公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。（二）公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。（三）前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。但到目前為止，無論司法實踐還是理論界都尚未給這一問題提供權(quán)威而有說服力的答案。

在學(xué)說層面，之所以出現(xiàn)這種亂象，可能的原因是：這一問題橫跨民法與公司法兩大領(lǐng)域，涉及大量的相關(guān)法規(guī)（不僅包括對代表人對外擔(dān)保的權(quán)限的規(guī)定，也包括關(guān)于對外擔(dān)保之代表行為的歸屬、公司對外擔(dān)保能力與擔(dān)保合同效力的規(guī)定，下文統(tǒng)稱為“公司擔(dān)保法律規(guī)則”）〔3〕“公司擔(dān)保法律規(guī)則”的表述并非本文率先使用，參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。但本文所欲指代的法規(guī)范圍顯然更為廣泛，在本文看來，公司擔(dān)保法律規(guī)則至少包括：《民法通則》第38、42、43條；《合同法》第44、50、52條；1993年《公司法》第60、214條；2005年《公司法》第16、104、121條，第148條第1款第3項；《擔(dān)保法解釋》第4、6、11條；《合同法解釋一》第4、10條；《合同法解釋二》第14條；“證監(jiān)公司字［2000］61號”第2、5條；“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”第2條；“證監(jiān)發(fā)［2005］120號”第1條；等等。，而學(xué)者往往術(shù)業(yè)有專攻或者較為堅持“問題導(dǎo)向”，傾向于對具體爭議進行討論，而忽略了整體性的通盤考慮?！?〕對關(guān)于2005年《公司法》第16條的性質(zhì)、擔(dān)保合同的相對人應(yīng)否承擔(dān)審查義務(wù)等具體爭議的不同觀點的總結(jié)，可參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期；見前注〔3〕，羅培新文；梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013年第3期。一些學(xué)者盡管對法律的價值取向進行了討論，但同樣忽略了如何消除公司擔(dān)保法律規(guī)則內(nèi)部在解釋層面所存在的齟齬。舉例來說，目前學(xué)者爭論的主要焦點之一是2005年《公司法》第16條在性質(zhì)上是否屬于效力性強制性規(guī)定，但對于討論的基礎(chǔ)與背景——2005年《公司法》實施之前應(yīng)當(dāng)如何判斷越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力，在該法實施之后，這種做法是否仍然可行，或者說2005年《公司法》第16條與以前的相關(guān)法規(guī)之間如何銜接——卻未進行深入考察。由此造成的結(jié)果就是，對于代表人越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力這一問題，學(xué)界雖有不少頗值贊同的觀點，卻無法形成全無內(nèi)在矛盾的體系化學(xué)說。

學(xué)界的這一傾向顯然也影響到了司法層面。法院的一系列判決，甚至最高人民法院的觀點，往往都自相矛盾?！?〕以擔(dān)保合同的相對人應(yīng)否承擔(dān)“審查義務(wù)”為例，最高人民法院的態(tài)度就曾出現(xiàn)反復(fù)。對這種反復(fù)的總結(jié)，參見前注〔4〕，梁上上文。對不同法院對越權(quán)對外擔(dān)保合同效力的不同態(tài)度的實證研究，參見胡旭東：《公司擔(dān)保規(guī)則的司法續(xù)造——基于145份判決書的實證分析》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第50卷），法律出版社2012年版，第69～74頁。以“中建材公司與銀大公司案”〔6〕該案為《最高人民法院公報》2011年第2期公報案例，全稱為“中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛上訴案”。根據(jù)作者的檢索，在該案作為公報案例予以公布后，北京市高院的判決也成為了司法界的主流觀點。為例，盡管屬于最高院公報案例，但遺憾的是，該案也存在上述傾向，未能對公司擔(dān)保法律規(guī)則進行體系化的考量。在該案中，為正當(dāng)化銀大公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的判決，二審法院北京市高院在認(rèn)定代表人以公司名義所為的行為都應(yīng)視為公司行為的基礎(chǔ)之上，提供了兩個支持理由：2005年《公司法》第16條不屬于效力性強制性規(guī)定，在該法沒有相反規(guī)定的情況下，越權(quán)對外擔(dān)保合同的效力應(yīng)予確認(rèn)；根據(jù)《合同法》第50條及《擔(dān)保法解釋》第11條，在越權(quán)對外擔(dān)保的情形，公司仍應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，而中建材公司就屬于善意第三人。乍一看，這兩個理由都非常充分，任意一個都足以支持北京市高院的判決。但仔細(xì)思考的話，即使拋卻代表人的行為都應(yīng)視為公司行為的觀點不談，假如依照北京市高院的判決，2005年《公司法》第16條確實屬于非效力性強制性規(guī)定，從而越權(quán)對外擔(dān)保合同概屬有效，具有法律約束力，有必要進一步回答兩個可能本就互斥的問題：在公司依有效合同負(fù)有擔(dān)保責(zé)任時，為什么還需要考慮第三人善意與否，或者說，這是不是意味著《合同法》第50條及《擔(dān)保法解釋》第11條事實上已無適用的余地了呢；考慮到在2005年《公司法》施行之前，根據(jù)《合同法》第50條及《擔(dān)保法解釋》第11條的規(guī)定，公司應(yīng)且僅應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，修法前后的巨大差異會是立法者的真實意圖嗎？

法律的內(nèi)在體系總是或者總被設(shè)想為一個完美的統(tǒng)一體系。為消除法律規(guī)范間的外在矛盾或結(jié)合適用不同的法律規(guī)范，就應(yīng)以法律規(guī)范內(nèi)在整體的統(tǒng)一性為基礎(chǔ)，對其進行體系解釋?！俺撩浴庇趯唧w爭議的探討，雖可以在一定程度上避免紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系或迂回纏繞的理論辨析，但卻容易使問題處理或分析脫離既有概念和體系，使得法律制度準(zhǔn)確、可穩(wěn)定預(yù)期地應(yīng)對復(fù)雜、疑難問題的能力大大降低?！?〕參見許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中無償行為的撤銷》，載《法商研究》2012年第1期。有鑒于此，本文的目的在于對公司擔(dān)保法律規(guī)則進行體系化的解讀，使之既能實現(xiàn)自身內(nèi)部在法理層面的和諧自洽，又能普適性地應(yīng)對公司對外擔(dān)保實務(wù)中所存在的問題?！?〕在國內(nèi)法學(xué)界，“法教義學(xué)”近來絕對算得上是一個熱門話題。所謂“法教義學(xué)”，是指“關(guān)于某一現(xiàn)行法域內(nèi)的法律規(guī)范相互關(guān)聯(lián)、規(guī)整結(jié)構(gòu)從而體系化的科學(xué)，或者說，是某一現(xiàn)行法域的法律規(guī)范得以體系化的法律理論（學(xué)說）”，其要求“將價值判斷和對于具體問題的解決融入既有的概念與規(guī)范體系中”，黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評論》2011年第2輯；許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。就此而言，本文或許可以算作“法教義學(xué)”的一次實踐應(yīng)用。

二、越權(quán)對外擔(dān)保的上位概念：越權(quán)代表還是公司越權(quán)

要對越權(quán)對外擔(dān)保的效力進行體系化的討論，首先當(dāng)然要確定其在體系中所處的位置。在討論擔(dān)保合同的相對人對公司章程應(yīng)否承擔(dān)審查義務(wù)時，有學(xué)者提到了“公司越權(quán)”的概念?！?〕參見前注〔3〕，羅培新文；崔建遠(yuǎn)、劉玲伶：《論公司對外擔(dān)保的法律效力》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期。不過，這兩篇文章的觀點并不一樣：崔建遠(yuǎn)教授持否定觀點；羅培新教授則持肯定觀點。由于“公司越權(quán)”也涉及能否推定第三人知悉公司章程的問題，這種關(guān)聯(lián)思考似乎頗具道理。但是，如下文將要提及的，“公司越權(quán)”的現(xiàn)行理論能否當(dāng)然適用于越權(quán)對外擔(dān)保也許還值得進一步思考——盡管適用于一般越權(quán)代表并不存在問題。更為嚴(yán)重的是，有學(xué)者似乎誤解了“越權(quán)代表”與“公司越權(quán)”之間的關(guān)系?！?0〕舉例來說，將《合同法》第50條視為關(guān)于公司越權(quán)的規(guī)定，參見葛延民：《法人越權(quán)原則比較研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第5期；將越權(quán)代表分為公司越權(quán)與董事超越權(quán)限，并認(rèn)為關(guān)于“當(dāng)事人”超越經(jīng)營范圍所訂合同效力的《合同法解釋一》第10條屬于《合同法》第50條的補充性規(guī)定，朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。本文在這里暫不對“審查義務(wù)”的問題進行討論，而是先對越權(quán)對外擔(dān)保進行概念上的厘清，從而為下文的討論奠定基礎(chǔ)。

（一）ultra vires、公司越權(quán)及越權(quán)代表的關(guān)系

對于“ultra vires”，國內(nèi)學(xué)者多將其譯為“越權(quán)行為”或“越權(quán)”?！?1〕舉例來說，見前注〔10〕，朱廣新文；高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。該概念并非民商法領(lǐng)域所獨有，其使用范圍至少還包括行政法領(lǐng)域?！?2〕例如，參見張淑芳：《論抽象行政行為越權(quán)》，載《法律科學(xué)》2006年第6期。唯本文為與“越權(quán)代表”相區(qū)別并明確討論的范圍，將“越權(quán)行為”稱之為“公司越權(quán)”。不過，從廣義上講，“ultra vires”在民商法上一共具有三層涵義：其一，公司實施的超出其章程大綱所規(guī)定的目的范圍的行為；其二，公司實施的為法律所禁止的行為；其三，公司的代表人實施的有違代理規(guī)則的行為?！?3〕See Paul L.Davies，Gower and Davies’Principles of Modern Company Law，7th ed.（London：Sweet&Maxwell，2003），pp.130-131；Harry Rajak，“Judicial Control：Corporations and the Decline of Ultra Vires”，26Cambrian Law Review（1995），9.不過，國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，“ultra vires”可能涉及的三種情況包括：公司欠缺目的，沒有在法律限制的營業(yè)領(lǐng)域獲得法律上的授權(quán)；公司欠缺能力，即公司章程并沒有賦予公司的管理者以具體的權(quán)力；下級機關(guān)或者代理人欠缺能力。鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第129～130頁。公司越權(quán)所涉及的顯然是第一層，也即嚴(yán)格意義上的涵義；而越權(quán)代表所涉及的則是第三層涵義。當(dāng)然，不論對“ultra vires”如何界定，公司越權(quán)與越權(quán)代表之間的差別都不容置疑。〔14〕或者說，公司能力與代表人權(quán)限是兩個不同的概念，參見［英］丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第71頁。

公司越權(quán)，又可稱為“能力外行為”或“目的范圍外行為”〔15〕參見許明月：《企業(yè)法人目的范圍外行為研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第157～193頁；曾宛如：《公司法制基礎(chǔ)理論之再建構(gòu)》，臺北承法出版文化有限公司2011年版，第27～28頁。但嚴(yán)格地說，較之“能力外行為”，“目的范圍外行為”在表述上或許更為準(zhǔn)確，因為ultra vires的第二層涵義也與公司的權(quán)利能力有關(guān)，可能影響公司權(quán)利能力的不僅包括目的范圍條款，也包括法律以及法人的性質(zhì)本身。，是指超出公司目的范圍——記載于章程大綱及營業(yè)執(zhí)照，在我國的對應(yīng)概念為“經(jīng)營范圍”——的公司行為。其所涉及的是公司章程的目的范圍條款能否構(gòu)成對公司權(quán)利能力的限制的問題，再進一步說，公司與第三人達成的超出目的范圍的合同效力如何的問題。這一爭議的產(chǎn)生和處理的歷史變遷與立法及司法對公司經(jīng)濟權(quán)力的態(tài)度的變化都息息相關(guān)?！?6〕參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第140頁。在公司法制的早期，準(zhǔn)確地說，在英國《1856年合股公司法》（Joint Stock Companies Act 1856）實施之后的早期，公司設(shè)立采取的是核準(zhǔn)主義，公司僅被視為在章程所規(guī)定的范圍內(nèi)存在，違反章程的行為均被認(rèn)定為無效?！?7〕這就是所謂的“公司越權(quán)規(guī)則”（ultra vires doctrine），其最早是由英國在1875年的Ashbury Railway Carriage &Iron Company v.Riche案［（1875）L.R.7H.L.653］所確立的。在當(dāng)時，政府允許設(shè)立公司主要是為了鼓勵對資金密集型行業(yè)的投資，這些行業(yè)包括：運河、鐵路、銀行，參見［美］艾倫·R.帕爾米特：《公司法案例與解析》（影印版），中信出版社2003年版，第45頁。該案的終審機構(gòu)英國上議院認(rèn)為，這一規(guī)則有助于阻止“南海泡沫事件”的再次發(fā)生，其不僅可以防止對公司營業(yè)執(zhí)照的交易，也可以將投資者及債權(quán)人面臨的破產(chǎn)風(fēng)險限定在已知的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。See Paul L.Davies，supra note〔13〕，at 132.葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第58頁。該規(guī)則的一個必然前提就是，任何與公司進行交易的第三人都被推定知悉公司的公開檔案的內(nèi)容?！?8〕這就是所謂的“推定知悉規(guī)則”，是由1857年的Ernest v.Nicholls案［（1857）6H.LC.401，HL］所確立的。但隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展以及公司制度的推廣，該規(guī)則已不再適應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)實的需求。一方面，公司對自由營業(yè)的需求占據(jù)了上風(fēng)，投資者對公司的業(yè)務(wù)范圍并不“挑剔”，只要公司能從中盈利；另一方面，要求第三人在與任何公司進行任何交易之前都對目的范圍條款進行審查顯然不符合交易效率的要求，若其向公司提供了目的條款未列明的貨物或服務(wù)，則在公司破產(chǎn)時，其權(quán)利就無法得到保障?！?9〕參見前注〔14〕，丹尼斯·吉南書，第72頁。事實上，幾乎自公司越權(quán)規(guī)則確立之日起，公司發(fā)起人就開始通過設(shè)置寬泛或主觀性的目的條款來進行規(guī)避；法院亦試圖通過各種辦法，來減小該規(guī)則的“殺傷力”，see Paul L.Davies，supra note〔13〕，at 132；［美］羅伯特·W.漢密爾頓：《公司法》（影印版），法律出版社1999年版，第66～68頁。對于公司越權(quán)的現(xiàn)行規(guī)則以及下文將會提及的表見代表（理）制度及善意取得制度，一個有趣的問題是除了交易效率的促進外，交易安全的維護是否構(gòu)成其法理基礎(chǔ)。對此，均有學(xué)者持肯定態(tài)度，參見張民安：《論公司法上的越權(quán)行為原則》，載《法律科學(xué)》1995年第2期；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第622頁；蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第172～173頁。但是，股東與公司之間、代表人與公司之間、無處分權(quán)人與所有權(quán)人之間也都可能存在交易關(guān)系，這些交易本身同樣值得保護，法律應(yīng)無“厚此薄彼”之意。故交易安全的維護似乎無法為上述規(guī)則或制度的絕對正當(dāng)理由。因此，“現(xiàn)代各國的立法趨勢是將以第三人對章程負(fù)有審查義務(wù)為潛在內(nèi)容的推定通知理論和越權(quán)理論從公司法中清理出去”。〔20〕見前注〔9〕，崔建遠(yuǎn)、劉玲伶文。在公司越權(quán)規(guī)則的誕生地英國，隨著《2006年英國公司法》（Companies Act 2006）的通過，目的范圍對公司權(quán)利能力的限制已經(jīng)完全不復(fù)存在。關(guān)于英國法對公司越權(quán)理論的摒棄的詳細(xì)過程，可參見曾宛如：《論公司法制賦予公司之自主與彈性——以英國2006年公司法為借鏡》，載《企業(yè)與金融法制：余雪明大法官榮退論文集》，臺北元照出版公司2009年版，第569～570頁。如今，目的范圍條款僅在極為有限的范圍內(nèi)仍有存在的價值，參見前注〔16〕，施天濤書，第143～145頁。中國自然也不例外，這一點觀《合同法解釋一》第10條即可得知。〔21〕《合同法解釋一》第10條規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。也就是說，如今在討論對公司權(quán)利能力的限制時，已經(jīng)沒有必要再提及經(jīng)營范圍的限制，而只需要討論法人性質(zhì)本身以及法律這兩方面的限制。

與公司越權(quán)不同，越權(quán)代表是指代表人超越其權(quán)限——對其權(quán)限的限制可能來自于法律、公司章程——所為的代表行為。其所關(guān)注的是代表人的行為，而非公司行為，盡管公司的對外交易均需由代表人來實施。〔22〕誠然，這里存在一個問題，“由于公司必須經(jīng)由董事實施行為，所以公司越權(quán)實質(zhì)上也必然表現(xiàn)為董事的行為”，見前注〔10〕，朱廣新文。但英國的實踐情況也許可以從側(cè)面回答這一問題，事實上，多數(shù)按公司越權(quán)予以處理的案件所涉及的都只不過是董事實施的有違代理規(guī)則的行為——這或許也能部分說明為什么多數(shù)“公司越權(quán)”糾紛都屬于“本可避免的紛擾”。See Paul L.Davies，supra note〔13〕，at 129-130，133-134.所涉及的是在代表人超越權(quán)限為代表行為時，“代表行為有效”與否的問題，而非公司有無權(quán)利能力的問題——因此并不直接涉及合同有效無效的問題?！?3〕“代表行為有效”的表述來自《合同法》第50條。當(dāng)然，如后文將要討論的，這里存在應(yīng)將“代表行為有效”解釋為“合同有效”還是“代表行為歸屬于公司”的問題，具體點說，即越權(quán)代表所涉及的究竟是代表人的行為是否歸屬于公司的問題，還是歸屬于公司的法律行為是否有效以及代表人以公司名義所為的行為是否當(dāng)然視為公司行為的問題。這一問題所涉及的當(dāng)事人除了公司與第三人之外，還包括公司的代表人。從應(yīng)然的角度來說，作為公司的機關(guān)，代表人負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)，其所為的行為不得超出授權(quán)范圍。但是，代表人亦有其個人的一面，其與公司之間的利益函數(shù)并不總是一致。這就是所謂的代理問題（agency problem），公司法上的永恒難題?！?4〕盡管本文要討論的是事實上是代理問題的“事后”問題，但這與代理問題并非毫無關(guān)系。如下文所述，對善意，或者說不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論，實際上涉及公司的預(yù)防成本（亦即代理成本）與第三人的交易成本應(yīng)當(dāng)如何分配，才能使社會總成本最小的問題。公司法上的相當(dāng)一部分規(guī)定就是為妥善解決這一問題，從而激勵代理人為公司利益而行事所設(shè)制的。然而，這些事前機制的作用似限于“防君子，不防小人”，其只能使代表人的利益接近于公司利益，但卻不能使二者完全吻合。在代表人與公司之間已出現(xiàn)利益分歧時，對于其超越權(quán)限所為的代表行為，盡管如下文所述，在特定情況下，其經(jīng)濟層面的結(jié)果與公司越權(quán)可能是相同的，但二者畢竟屬于不同的法律概念，所涉及的法律問題也完全不同。

顯然，越權(quán)對外擔(dān)保所涉及的是代表人不具有代表公司對外提供擔(dān)保的權(quán)限的情形。所要討論的不是公司有無對外擔(dān)保的能力，以及公司在沒有對外擔(dān)保能力時，對外擔(dān)保的公司行為的效力，而是代表人是否享有代表公司對外擔(dān)保的權(quán)限，以及代表人不具有對外擔(dān)保權(quán)限時，對外擔(dān)保的代表行為的效力。換句話說，越權(quán)對外擔(dān)保的上位概念是越權(quán)代表，而非公司越權(quán)。

（二）越權(quán)代表與公司權(quán)利能力的關(guān)系

不過，盡管公司越權(quán)（及公司的權(quán)利能力）與越權(quán)代表（及代表人的權(quán)限）不存在直接關(guān)聯(lián)，但這并不意味著二者就不存在任何交集。對于特定交易，以公司權(quán)利能力（有／無）與代表人權(quán)限（有／無）進行任意組合，一共有四種不同的可能組合結(jié)果：

1.公司有相應(yīng)能力，代表人亦有相應(yīng)權(quán)限。

第一種情形無疑是最為理想的情形，于這種情形，既不存在越權(quán)代表的問題，更不可能存在公司越權(quán)的問題。

2.公司有相應(yīng)能力，但代表人無相應(yīng)權(quán)限。

這種情形存在于公司的權(quán)利能力不存在限制，但法律、公司章程對代表人的權(quán)限進行了限制的時候。如下文所述，大陸地區(qū)由于對公司對外擔(dān)保能力所采的立法模式為“肯定+例外”模式，因此實踐中存在的越權(quán)對外擔(dān)保多數(shù)所涉及的都是第二種情形。

3.公司無相應(yīng)能力，代表人亦無相應(yīng)的法律權(quán)限。

如前文所述，現(xiàn)今公司權(quán)利能力的限制只可能來自于法律或法人性質(zhì)本身，而毫無疑問，法律或法人性質(zhì)本身對公司權(quán)利能力的限制同時也會構(gòu)成對代表人權(quán)限的限制。不過，如下文將要提及的，在這種情況下其實也存在越權(quán)代表的問題。

4.公司無相應(yīng)能力，代表人有相應(yīng)（事實）權(quán)限。

考慮到現(xiàn)今公司權(quán)利能力的限制只可能來自于法律或法人性質(zhì)本身，第四種情形在理論上幾乎不復(fù)存在，也許只有在刑事領(lǐng)域中判斷是否構(gòu)成單位犯罪時才有討論的必要?！?5〕單位犯罪雖屬于刑法問題，但與越權(quán)代表也具有相關(guān)性，因為前者的基本爭議之一就是“自然人所實施的行為因何由單位承擔(dān)刑事責(zé)任”。在這里，盡管交易本身可能屬于法律對公司權(quán)利能力的排除范圍，比如毒品交易，從而代表人本不具有相應(yīng)的法律權(quán)限，但法律在這里考慮的是代表人有無相應(yīng)的事實權(quán)限——決策機關(guān)的實際授權(quán)（當(dāng)然，這種授權(quán)決議肯定是無效的）或者單位的事實默認(rèn)（對代表人的行為未盡到監(jiān)督職責(zé)），參見黎宏：《單位犯罪的若干問題新探》，載《法商研究》2003年第4期；孫道萃：《單位犯罪刑事責(zé)任中行為歸責(zé)與責(zé)任歸現(xiàn)理論之整合》，載《中國刑事法雜志》2012年第8期。

三、越權(quán)代表的司法處理的一般規(guī)則

如前文所述，越權(quán)對外擔(dān)保的上位概念是越權(quán)代表，或者說，越權(quán)對外擔(dān)保屬于涉及對外擔(dān)保交易的越權(quán)代表。因此，必須先熟悉越權(quán)代表的司法處理的一般規(guī)則，在此基礎(chǔ)上才能對越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力進行專門討論。事實上，如下文將論及的，盡管越權(quán)對外擔(dān)保具有區(qū)別對待的正當(dāng)性和必要性，但在2005年《公司法》施行——對于上市公司，準(zhǔn)確地說在“證監(jiān)公司字［2000］61號”公布（下文對此不再強調(diào)）——之前，對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷，法院也只能與一般越權(quán)代表按相同的方式予以處理。也就是說，本部分其實也是在討論2005年之前應(yīng)當(dāng)（只能）如何對越權(quán)對外擔(dān)保予以處理。

（一）越權(quán)代表的根本問題：行為后果的歸屬

不論對法人的本質(zhì)持何種觀點，法人的行為都只能經(jīng)由自然人來予以開展。由此，對公司行為效力的討論至少在理論上可以分為如下兩個層次：（1）代表人的行為何時歸屬于公司；（2）歸屬于公司的法律行為是否有效。問題是，越權(quán)代表所涉及的是哪個問題，還是說兩個都涉及呢？在第三人對越權(quán)代表屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，以及不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”且合同并不存在無效原因的情形，這一前提問題對于案件經(jīng)濟層面的結(jié)果并沒有影響（如果不考慮締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體）——這或許正是許多學(xué)者及法院對越權(quán)代表問題“囫圇吞棗”的原因?！?6〕關(guān)于這一點更進一步的說明，參見后注〔35〕。但是，在第三人不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”但合同存在無效原因情形，特別是對于2005年之后的越權(quán)對外擔(dān)保的處理，其卻具有至關(guān)重要的地位。

對于這一前提問題，在“中建材公司與銀大公司案”中，北京市高院認(rèn)為代表人以公司名義所為的一切行為都應(yīng)視為公司行為，而越權(quán)對外擔(dān)保所涉及的是擔(dān)保合同是否有效的問題。學(xué)者盡管未就這一問題明確表態(tài)，但多數(shù)都默認(rèn)了這一觀點——不對代表人的行為是否歸屬于公司進行考查，而徑直對擔(dān)保合同是否有效（或2005年《公司法》第16條的性質(zhì)）、或者第三人是否負(fù)有審查義務(wù)進行分析。〔27〕舉例來說，見前注〔3〕，羅培新文；見前注〔4〕，梁上上文。在“國泰君安證券股份有限公司、鄭州信托投資公司、白鴿（集團）股份有限公司企業(yè)債券包銷擔(dān)保合同糾紛案”［案號為（2001）民二終字第85號，以下簡稱“君安證券公司與鄭州信托公司案”］、“福建省中福實業(yè)股份有限公司等與中國工商銀行福州市閩都支行借款擔(dān)保糾紛上訴案”［案號為（2000）經(jīng)終字第186號，以下簡稱“中福股份公司與工行閩都支行案”］等案件中，最高人民法院采取的也是這種默認(rèn)做法。那么，這一前提問題真的只有理論上的探討價值嗎？答案是否定的。也有一些學(xué)者明確認(rèn)為越權(quán)代表所涉及的是代表行為能否視為公司行為的問題?！?8〕參見隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第129頁；見前注〔19〕，王利明書，第622～623頁，轉(zhuǎn)引自孔祥俊：《合同法教程》，中國公安大學(xué)出版社1999年版，第204頁；王保樹主編：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，第6、109～112頁。其中，隋彭生教授更是在此基礎(chǔ)上明確指出了“代表行為有效”與“合同有效”的區(qū)別。事實上，最高人民法院也曾有法官持這種觀點，參見黃松有主編：《民事審判實務(wù)問答》，法律出版社2005年版，第7～8頁。當(dāng)然，認(rèn)為（明示或默認(rèn)）代表人以公司名義所為的行為均得歸屬于公司的學(xué)者要多得多。另有學(xué)者一方面認(rèn)為“代表行為有效”應(yīng)解釋為“代表人超越權(quán)限訂立的合同應(yīng)當(dāng)視為法人的行為”，另一方面又認(rèn)為2005年《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)定，參見前注〔11〕，高圣平文；也有學(xué)者一方面認(rèn)為要對代表人自身行為與法人行為進行合理區(qū)分，代表人具有法人機關(guān)及自然人的雙重身份，另一方面又認(rèn)為代表人的行為即是法人行為，參見前注〔15〕，許明月文。司法實踐也存在不同見解——起碼在“御園公司與裕華公司案”〔29〕該案全稱為“浙江申花投資有限公司、北京王府井御園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海裕華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款糾紛上訴案”，案號為（2005）滬高民二（商）終字第18號，判決時間為2005年3月21日。中如此。該案的裁判要旨可用兩句話來概括：對于代表人對外代表所引發(fā)的爭議，首先應(yīng)當(dāng)考查其行為能否歸屬于公司，在確定歸屬于公司之后，始生合同有效無效的問題；《合同法》第50條所解決的問題是代表人的行為能否歸屬于公司，而非合同是否有效?！?0〕在“廣州市由迪化妝品有限公司與吳賢發(fā)等商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”［案號為（2003）粵高法民三終字第197號］中，廣東省高院的表述雖沒有上海市高院明確，但觀點實際上是一致的。該案的裁判要旨可以概括為：《合同法》第50條所涉及的是越權(quán)代表的問題，合同有效無效的判斷應(yīng)適用《合同法》第52條。在“寧波繡豐彩印實業(yè)有限公司與浙江杭州灣汽配機電市場經(jīng)營服務(wù)有限公司等合同糾紛再審案”［案號為（2012）民提字第208號，判決時間為2013年4月28日，以下簡稱“繡豐公司與機電公司案”］中，最高人民法院在認(rèn)定“代表行為無效”，從而“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能約束機電公司”后，也似乎并未再因此認(rèn)定合同無效。同樣的，與直接認(rèn)定“代表行為有效”應(yīng)解釋為“合同有效”的案件相比，此類案件也非常少見。

要回答這一前提問題并解決上述分歧，可以從對《合同法》第50條的解釋入手。根據(jù)該條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。從字面上看，將“代表行為有效”解釋為“合同有效”似乎也說得通。但要是換種思路，可能一切就都豁然開朗了?！逗贤ā返?0條事實上隱含了一項默認(rèn)的命題——法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人依照權(quán)限訂立合同的，該代表行為有效。也就是說，要是將“代表行為有效”解釋為“合同有效”，就意味著只要代表人訂立的合同未超越權(quán)限，那么合同就是有效的。但是，這種說法顯然是站不住腳的。對“御園公司與裕華公司案”稍加修改，假設(shè)御園公司的代表人喬磊具有為其他公司提供擔(dān)保的權(quán)限，根據(jù)上述解釋，那么該擔(dān)保合同就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但事實上，該擔(dān)保所涉及的主合同是企業(yè)間的借貸合同，而在當(dāng)時審理該案的上海市高院看來，企業(yè)間借貸合同是無效的，從而作為從合同的擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因此，“代表行為有效”只可能解釋為“代表行為歸屬于公司”，而不能解釋為“合同有效”?！?1〕實際上，對照有關(guān)無權(quán)代理和表見代理的規(guī)定，即《合同法》第48條和第49條也能得到相同的結(jié)論。這是因為《合同法》第50條實際上是參照其第48條和第49條制定的，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第129頁。在“繡豐公司與機電公司案”中，最高人民法院也明確指出，“法定代表人代表制是代理在商事企業(yè)法人領(lǐng)域的特別規(guī)定，在無明確規(guī)定時，可以適用代理的一般規(guī)定”。作為原則，根據(jù)第48條的規(guī)定，無權(quán)代理“對被代理人不發(fā)生效力”，由行為人承擔(dān)責(zé)任。但作為例外，根據(jù)第49條的規(guī)定，相對人有理由相信行為有代理權(quán)的，該“代理行為有效”。根據(jù)權(quán)威學(xué)者的解釋，“代理行為有效”應(yīng)當(dāng)解釋為“代理行為的法律效果由本人承擔(dān)”，“由本人作為合同的當(dāng)事人”（而非“合同有效”），即使“代理人代理本人與第三人訂立的合同不成立、被宣告無效或者被撤銷”，參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第653～654頁。臺灣地區(qū)的權(quán)威學(xué)者亦主張，代理行為的效力在于“……‘直接對本人發(fā)生效力’，其法律狀態(tài)與本人自為者同”，而不直接涉及合同有效無效，參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第452～453頁。也就是說，如果代表人越權(quán)而第三人對此屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，代表行為的效力就不能歸屬于公司?；蛘哂酶鼑?yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語來說，合同不成立，因為公司此時根本未成為合同的當(dāng)事人，而就當(dāng)事雙方的身份達成合意毫無疑問屬于所有合同的必要成立條件?！?2〕在“中建材公司與銀大公司案”之前，最高人民法院曾認(rèn)為違反2005年《公司法》第16條的關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同屬于未生效合同，參見孫曉光：《加強調(diào)查研究，探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載《人民司法》2007年第13期。這一點也可以說明最高人民法院關(guān)于越權(quán)對外擔(dān)保法律效力的觀點往往自相矛盾。北京市高級人民法院甚至認(rèn)為，所有違反該條規(guī)定的擔(dān)保合同都屬于未生效合同，參見《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛若干問題的指導(dǎo)意見》第6條。但是，未生效是指合同已經(jīng)成立但尚未生效的狀態(tài)，根據(jù)《合同法》第44條及《合同法解釋一》第9條的規(guī)定，其僅適用于法律、行政法規(guī)明確規(guī)定須辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同才生效的情形。對于越權(quán)代表，公司也可以選擇以明示或默示方式予以確認(rèn)。但是，這種確認(rèn)僅具有使代表行為的效力歸屬于自己，從而使自己成為合同當(dāng)事人的效力，而不具有使合同有效的效力。畢竟，當(dāng)事人之間的合意不能替代強制性規(guī)定對合同的檢驗。在此情形下，如果公司未以任何形式予以確認(rèn)，第三人就只能要求代表人承擔(dān)締約過失責(zé)任，而不得要求公司承擔(dān)任何合同責(zé)任。

再進一步，從法律上說，對于代表人所為的任何行為，都只有在認(rèn)定代表行為歸屬于公司——即代表人未越權(quán)，或雖然代表人越權(quán)但第三人不屬于明知或應(yīng)知——之后，才能進行合同有效無效的討論。將我國臺灣地區(qū)“司法院大法官解釋釋字第59號”細(xì)加研讀，對這一點的感受就會更加真切。臺灣地區(qū)“公司法”第16條第1款規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人?！比缜拔乃?，法律對公司權(quán)利能力的限制同時也會對代表人權(quán)限有所限制。該解釋所涉及的就是代表人違反此款規(guī)定所為的對外擔(dān)保的效力。根據(jù)通常的思路，既然公司無權(quán)利能力，那么合同當(dāng)然無效，提請“大法官會議”進行解釋的“行政院函”所采的就是這一思路。但是，該解釋卻認(rèn)為代表人的行為“既不能認(rèn)為公司之行為，對于公司自不發(fā)生效力”。也就是說，在此種情況下，代表行為不能歸屬于公司，根本沒有必要也不應(yīng)該對擔(dān)保合同有效無效進行判斷?！?3〕中華民國最高法院“1932年上字第1486號判例”也持此種觀點。根據(jù)該判例，即使是“非公司營業(yè)上之事務(wù)”，也應(yīng)該按“無權(quán)限之行為”處理，而不是直接認(rèn)定合同無效，由于其“本不在代表范圍之內(nèi)”，所以“不問第三人是否善意，非經(jīng)公司承認(rèn)，不能對于公司發(fā)生效力”。除此之外，臺灣地區(qū)“最高法院”關(guān)于代表人未經(jīng)股東會的批準(zhǔn)即“讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)”的越權(quán)代表效力的多數(shù)判決亦可支持上述觀點。臺灣地區(qū)“公司法”第185條第1款規(guī)定：（一）公司為左列行為，應(yīng)有代表已發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權(quán)過半數(shù)之同意行之：一、締結(jié)、變更或終止關(guān)于出租全部營業(yè)，委托經(jīng)營或與他人經(jīng)常共同經(jīng)營之契約；二、讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)；三、受讓他人全部營業(yè)或財產(chǎn)，對公司營運有重大影響者。根據(jù)這些判決，代表人的此種越權(quán)代表“即難認(rèn)系該公司之行為，該公司殊無應(yīng)負(fù)授權(quán)人責(zé)任之理”（1988年臺上字第1918號判決）、“對上訴人即不生效力”（1997年臺上字第1893號判決）、“非經(jīng)公司股東會之特別決議，對于公司不生效力”（2009年臺上字第1981號判決）——盡管該院也有少數(shù)判決明確持相反觀點，認(rèn)為“公司未經(jīng)股東會上開特別決議通過即為主要財產(chǎn)之處分，系屬無效之行為”（2008年臺上字第2216號判決、2012年臺上字第280號判決）。換言之，對于此種越權(quán)代表，臺灣地區(qū)“最高法院”多認(rèn)為“屬于無權(quán)代表，原則上對公司不生效力”，而非徑直認(rèn)定合同無效，參見黃銘杰：《公司治理與資本市場法制之落實與革新——邁向理論與實務(wù)融合之法制發(fā)展》，臺北元照出版公司2011年版，第133頁?？紤]到如下文所述，對外擔(dān)保亦屬于公司的非常規(guī)交易，上述多數(shù)判決對于大陸法院處理越權(quán)對外擔(dān)保問題的參考價值更加不容忽視。臺灣地區(qū)的主流學(xué)者也持上述多數(shù)判決的立場，參見劉連煜：《讓與主要部分營業(yè)或財產(chǎn)之判斷基準(zhǔn)》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2001年總第29期；柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第289頁；曾宛如：《公司之經(jīng)營者、股東與債權(quán)人》，臺北元照出版公司2008年版，第23～25頁。不過，黃銘杰教授所持的卻為上述少數(shù)判決的立場。

關(guān)于越權(quán)代表所涉及的根本問題并非合同有效無效這一點，也可以換個角度來予以說明。對合同有效無效的判斷，其實是在判斷當(dāng)事人之間的意思自治是否違反了法律、行政法規(guī)中“禁止或強制一定行為”，“以改變?nèi)嗣裥袨闉槟康摹钡膹娭菩砸?guī)定?！?4〕參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第14～20頁；《合同法》第6、7、52條。對于越權(quán)對外擔(dān)保，《合同法》第52條第5項中“法律、行政法規(guī)”的限縮規(guī)定曾引發(fā)一個非常有意思的問題。在“中國光大銀行深圳分行與創(chuàng)智信息科技股份有限公司、深圳智信投資有限公司、湖南創(chuàng)智集團有限公司借款保證合同糾紛上訴案”（以下簡稱“光大銀行深圳分行與創(chuàng)智股份公司案”，創(chuàng)智股份公司為上市公司，由于擔(dān)保合同的簽訂時間為2005年9月30日，該案適用的是1993年《公司法》）中，廣東省高院一審認(rèn)為，《合同法》第50條中的“代表行為有效”應(yīng)解釋為合同有效，在“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”第2條規(guī)定“上市公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準(zhǔn)”的情況下，光大銀行未履行審查義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其對越權(quán)對外擔(dān)保屬于應(yīng)當(dāng)知道，因此保證合同無效。光大銀行不服一審判決提起上訴，其中一項上訴理由就是：保證合同簽訂時并無法律或行政法規(guī)要求保證必須經(jīng)過董事會或股東會決議，一審以“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”這一部門規(guī)章為依據(jù)認(rèn)定保證合同無效屬于適用法律錯誤。不過，由于光大銀行在上訴的同時提交了創(chuàng)智股份公司關(guān)于借款擔(dān)保的董事會決議，在最高人民法院的二審中，越權(quán)對外擔(dān)保效力判斷的基礎(chǔ)法律依據(jù)為何以及《合同法》第50條中的“代表行為有效”應(yīng)如何解釋的問題事實上都被回避掉了。換言之，合同無效意味著法律對合同當(dāng)事人的行為的否定評價。這一點觀《合同法》第52條關(guān)于合同無效情形的原則性規(guī)定亦可得知。問題是，在越權(quán)代表的場合，一方面，其所涉及的是代表人的行為，并不直接涉及對公司法律行為的強行法審查；另一方面，行為具有可責(zé)性的是代表人，而不是公司，法律為什么要對公司予以否定評價呢？〔35〕根據(jù)合同法的理論，合同效力的分析至少可以分為“合同成立與否”與“合同有效與否”兩個階段。與“合同有效與否”不同，“合同成立與否”考查的則是當(dāng)事人就合同的主要條款（如前文所述，包括當(dāng)事人的身份）是否達成一致，以及合同是否符合一定的形式及外觀。但實踐中之所以會出現(xiàn)對“合同不成立”與“合同無效”不加區(qū)分的情況，是因為二者的最終結(jié)果都是無法律效力，或許除了進一步判斷是否存在“轉(zhuǎn)換生效”的可能，并無區(qū)分實益，參見前注〔34〕，蘇永欽書，第21～28頁。但是，這并不能說明合同的成立（及其要件）與生效（及其要件）之間毫無差別。如前文所述，在越權(quán)代表的情形，盡管合同原本欠缺就當(dāng)事雙方的身份形成合意的成立要件，但若第三人為善意，法律會擬制該要件已經(jīng)具備。這反過來也能說明對成立要件與生效要件加以區(qū)分的必要性，因為這種擬制的作用僅在于使其“跨越”上述成立要件，而非生效要件。此外，從立法的邏輯這方面來說，考慮到《合同法》第52條是關(guān)于合同無效情形的原則性規(guī)定，那么關(guān)于合同無效的特殊規(guī)定就只能列在該條規(guī)定之后，而不可能在之前。〔36〕這一點可從《合同法》第44～49條、第51條，特別是《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條得到反面印證。即使也不考慮立法邏輯的問題，認(rèn)為“代表行為有效”應(yīng)解釋為“合同有效”，《合同法》第50條屬于其第52條的具體化，必須回答的是：代表人越權(quán)且第三人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”符合第52條所規(guī)定的哪一種情形；當(dāng)事人的主觀態(tài)度（“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”）對合同效力會造成何種影響？統(tǒng)觀《合同法》第52條的5項規(guī)定，首先，毫無疑問，這里并不存在“損害國家利益”或“損害社會公共利益”的問題。其次，“惡意串通”以損害他人利益及“以合法形式掩蓋非法目的”均要求雙方當(dāng)事人的故意，〔37〕參見前注〔19〕，王利明書，第647～649、650～652頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第172～173頁。而在對外擔(dān)保的場合，第三人只能選擇接受或者不接受特定擔(dān)保，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”顯然也不等同于故意。再次，強制性規(guī)定具有公開性，不論當(dāng)事人的意思如何均應(yīng)適用，因此“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的適用顯然無所謂故意違反與過失違反之分?！?8〕參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第43頁。何況，目前不少學(xué)者都認(rèn)為《合同法》第52條第5項的“法律”應(yīng)限定為“公法”，該項規(guī)定屬于溝通公法強制與私法自治的“管道”，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期；孫鵬：《論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。因此，《合同法》第52條與第50條顯然并非一般與具體的關(guān)系，二者所要解決的并非同一問題。〔39〕對于“代表行為有效”的解釋，在理論上還存在這樣一種可能：只要存在越權(quán)代表，則合同無效，不過第三人為善意，即對越權(quán)代表不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”時，對其應(yīng)按合同有效處理，參見前注〔33〕，后注〔103〕，“2008年臺上字第2216號判決”；后注〔55〕，“君安證券公司與鄭州信托公司案”。但根據(jù)上述分析，這一觀點顯然也不成立。另外值得一提的是，如后文將論及的，這兩個案件所涉及的其實是法律對代表人權(quán)限予以限制的兩種不同情形。

這樣的話，“代表人以公司名義所為的一切行為都應(yīng)視為公司行為”的觀點自然也不成立。這里實際上還涉及《民法通則》第43條與《合同法》第50條的選擇適用或二者關(guān)系的解釋問題。根據(jù)前者，“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”。在“中建材公司與銀大公司案”中，北京市高院就是以該規(guī)定為依據(jù)認(rèn)定代表人以公司名義所為的行為應(yīng)當(dāng)然視為銀大公司的行為的。從法理上講，這兩條規(guī)定之間的差別實際上體現(xiàn)了立法者對法人性質(zhì)及代表人地位的觀念的變化?！睹穹ㄍ▌t》對法人本質(zhì)采法人實在說中的組織體說的立場，代表人僅被視為法人的固有機關(guān)，其行為也當(dāng)然被視為法人之行為?！?0〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第131頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第422頁。但是，之后進行的公司法立法并未實際采納這種觀點。公司法學(xué)者早就強調(diào)，代表人以公司名義對外所為的法律行為之所以原則上均得歸屬于公司，不是因為其代表人的身份，而是因為其行為系“按照公司的意思”所為?！?1〕參見王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1998年版，第48～49頁。事實上，即使對于非公司制企業(yè)法人，王保樹教授也早就主張，不能因為“廠長是國營企業(yè)的法定代表人”，就認(rèn)定“廠長所實施的一切行為都是企業(yè)的行為”，王保樹：《國營企業(yè)廠長法律地位的再探討》，載《法學(xué)評論》1987年第3期。這不僅是邏輯上的合理推演，更是法律經(jīng)驗的體現(xiàn)?！?2〕《民法通則》的制定時間是1986年，遠(yuǎn)在新中國第一部公司法，即1993年《公司法》通過之前，無論是公司法制還是公司法實踐在當(dāng)時都處于“蠻荒時期”——盡管國務(wù)院1988年發(fā)布的《私營企業(yè)暫行條例》已經(jīng)允許中國公民獨自成立有限責(zé)任公司，但同時也對成立條件進行極其嚴(yán)格的限制。在當(dāng)時，立法者所預(yù)想的企業(yè)法人除了三資企業(yè)之外，就只包括全民所有制企業(yè)與集體所有制企業(yè)，參見《民法通則》第41條、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第2條。這兩種非公司制企業(yè)均實行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制并以其為中心，而法定代表人（即廠長或經(jīng)理）絕大多數(shù)又都是由主管部門所任命，因此法定代表人事實上相當(dāng)于企業(yè)的實際控制者與最高意思機關(guān)，參見《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第7、44條；《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》）第31、32條；方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第Z1期。但隨著1993年《公司法》的通過，公司法制與公司法實踐的發(fā)展都進入了“快車道”。該法實質(zhì)上對公司的意思機關(guān)進行了明確的分層設(shè)計：股東（大）會為最高意思機關(guān)；董事會次之；法定代表人則負(fù)責(zé)具體事項（重大的除外）的決議（1993年《公司法》第38、46、103、112條）。即使國有獨資公司也不例外，須設(shè)立董事會，并由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門，以及董事會（須經(jīng)授權(quán)）行使股東會的職權(quán)（1993年《公司法》第66、68條）。也就是說，至少在立法者看來，于公司制企業(yè)內(nèi)部，法定代表人均不再享有事實上的最高意思機關(guān)的地位，就對外交易并不享有當(dāng)然的決議權(quán)。因此，將代表人視為法人內(nèi)部機關(guān)，從而其行為當(dāng)然視為法人行為的觀點并不適用于公司制企業(yè)。當(dāng)然，關(guān)于法定代表人的地位，這里還存在一個似乎永遠(yuǎn)也“無法逃脫”的相關(guān)問題：法人（包括公司，下文不再說明）的性質(zhì)究竟為何。毫無疑問，法人屬于一種實體。畢竟，法人是先于法律對法人制度予以規(guī)定就已經(jīng)存在的，而不是由法律所創(chuàng)造的，參見前注〔13〕，鄧峰書，第55～57頁。不過，至此為止，本文不欲再在這一問題上表態(tài)或“站隊”。本文只是認(rèn)為有兩點需要強調(diào)：其一，對于法人，最重要的是具有區(qū)別于其成員的獨立人格，與法人應(yīng)否獨立承擔(dān)責(zé)任，或者說，與其成員（包括投資人、“充當(dāng)其機關(guān)的人”）是否承擔(dān)責(zé)任并無必然的法律聯(lián)系，參見任爾昕：《我國法人制度之批判——從法人人格與有限責(zé)任制度的關(guān)系角度考察》，載《法學(xué)評論》2004年第1期；其二，法人制度以及公司法應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)性，而非管制性的，其合理性須由所處的市場環(huán)境，而非純粹邏輯來檢驗，參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第400～402頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第407頁。因此，至少對于公司制法人，組織體說并不適用。對于公司制法人，盡管代表人屬于公司機關(guān)，但也具有個人的一面，僅就法律行為或?qū)ν饨灰锥?，其與公司之間的關(guān)系實際上是代理關(guān)系，〔43〕參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第240～241頁。王保樹教授主持的“公司法修改草案建議稿”第19條第1款規(guī)定，“公司須以董事會決議確定代表公司的董事。不設(shè)董事會的公司，由執(zhí)行董事代表公司”，第126條第1款則規(guī)定，“……公司與董事間的關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，適用合同法第396條規(guī)定的委托關(guān)系”，見前注〔28〕，王保樹書，第6、27、109～112、275～276頁。準(zhǔn)確地說，當(dāng)然代理關(guān)系?！?4〕舉例來說，根據(jù)臺灣地區(qū)“公司法”第57、108、115及208條的規(guī)定，代表公司之股東或董事，對于公司營業(yè)上一切事務(wù)均有辦理之權(quán)。大陸地區(qū)的權(quán)威學(xué)者也明確認(rèn)為，“法定代表人、負(fù)責(zé)人對外訂立合同時視為法人或者其他組織的全權(quán)代理人”，見前注〔38〕，江平書，第41頁。不過，雖然代表人與公司之間的代理關(guān)系屬于當(dāng)然代理，在交易中具有當(dāng)然的執(zhí)行權(quán)，但這并不意味著代表人對所有交易都有決議權(quán)，因為法律或公司可根據(jù)法定目的或自己的個性化需求限制代表人的決議權(quán)?！?5〕如前注〔44〕所述，法定代表人同時構(gòu)成公司的意思機關(guān)，只是在公司的三層意思機關(guān)當(dāng)中，其事實上位于最底層的位置。也就是說，盡管作為原則，代表人“在法人的章程允許范圍內(nèi)的意思表示和行為被看成是法人的意思表示和行為”，同時構(gòu)成“法人的意思機關(guān)和代表機關(guān)”〔46〕甘培忠：《公司代理制度論略》，載《中國法學(xué)》1997年第6期。，但作為例外，對外交易的決議權(quán)和執(zhí)行權(quán)會出現(xiàn)分離?！?7〕如下文將論及的，2005年《公司法》第16條即是著例。在破產(chǎn)程序中，這一例外規(guī)則的集中體現(xiàn)就是處分“主要財產(chǎn)”的決議權(quán)應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議（在重整程序中為包括債權(quán)人在內(nèi)的關(guān)系人會議）行使，參見韓長印：《論破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)處分規(guī)則——以“江湖生態(tài)”破產(chǎn)重整案為分析樣本》，載《政治與法律》2011年第12期；上海市二中院民六庭課題組：《金融機構(gòu)破產(chǎn)案件終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定規(guī)則》，載顧功耘主編：《公司法律評論》（2012年卷），上海人民出版社2012年版，第166頁。此外，臺灣地區(qū)“公司法”第185條亦是這一例外規(guī)則的具體體現(xiàn)，參見前注〔33〕。從這個意義上來說，就法律行為而言，代表與代理的本質(zhì)差別或許在于：代表人屬于本人（即公司）的當(dāng)然代理人，具有當(dāng)然的執(zhí)行權(quán)，除法律或公司章程另有規(guī)定外，其亦享有當(dāng)然決議權(quán)；普通代理人的交易執(zhí)行權(quán)與決議權(quán)卻均取決于其與本人之間的約定?！?8〕用最高人民法院的話來說，“法定代表人代表制是代理在商事企業(yè)法人領(lǐng)域的特別規(guī)定”，參見前注〔31〕，“繡豐公司與機電公司案”。當(dāng)然，法定代表人的權(quán)限并不局限于此，除了代表公司為法律行為，法定代表人對外還享有代表公司起訴、應(yīng)訴等職權(quán)。在全民所有制企業(yè)及集體所有制企業(yè)的內(nèi)部，法定代表人還負(fù)有組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營活動的職責(zé)。而且，根據(jù)2005年《公司法》第13條的規(guī)定，法定代表人只能由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。因此，盡管這里也涉及交易效率的促進的要求，但從未有哪國法律規(guī)定在第三人為惡意時，越權(quán)代表行為的效力也應(yīng)歸屬于公司。〔49〕事實上，即使是公法人的代表人實施的侵權(quán)行為，公法人也不一定當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任，這一點觀《民法通則》第121條即明，盡管有學(xué)者認(rèn)為“只要行為……具有利用職權(quán)的外在形式，即構(gòu)成執(zhí)行職務(wù)的行為”，葉晉明：《職務(wù)侵權(quán)民事責(zé)任若干問題探討》，載《政法論壇》2004年第6期。舉重及輕，對于自愿交易，法律自然也不得要求私法人對代表人的所有代表行為承擔(dān)責(zé)任。因為從學(xué)理上來說，一方面，公法人所承擔(dān)的社會責(zé)任要重于私法人；另一方面，侵權(quán)債權(quán)屬于非自愿債權(quán)，其（尤其是人身侵權(quán)之債）原則上應(yīng)該優(yōu)先于普通合同債權(quán)，參見韓長印、韓永強：《債權(quán)受償順位省思——基于破產(chǎn)法的考量》，載《中國社會科學(xué)》2010年第4期。當(dāng)然，有必要明確和強調(diào)的是，除非公司本身不具有相應(yīng)的權(quán)利能力，無論法律還是公司章程對代表人權(quán)限的限制，所限制的都是代表人的決議權(quán)，而非代表人的執(zhí)行權(quán)?！?0〕參見［德］格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第477、482頁。《德國股份公司法》第82條規(guī)定：（一）董事會的代理權(quán)限不受限制。（二）在董事會成員與公司的關(guān)系中，他們有義務(wù)在有關(guān)股份公司的規(guī)定范圍內(nèi)遵守由章程、監(jiān)事會、股東大會以及董事會和監(jiān)事會的業(yè)務(wù)規(guī)章所確定的對于業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限的限制?！兜聡煞莨痉ā罚Z紅梅、鄭沖譯，法律出版社1999年版，第47頁?；蛘哒f，越權(quán)代表的關(guān)注點在于是否違反了法律及公司章程對交易決議權(quán)的分配安排?！?1〕只是在體系解讀層面，應(yīng)如何對《民法通則》第43條進行解釋，才能避免其與相同位階的《合同法》第50條之間的沖突呢？在文義上，《民法通則》第43條其實完全存在另一種解釋的可能，即“企業(yè)法人‘只（可能）’對代表人（和其他工作人員）以公司名義所為的經(jīng)營性活動承擔(dān)民事責(zé)任”。也就是說，其并非關(guān)于代表人行為歸屬的規(guī)定，而可以解釋為關(guān)于企業(yè)法人責(zé)任范圍的規(guī)定，是對法人獨立性的具體化，參見王明鎖主編：《〈中華人民共和國民法通則〉條文釋義》，河南大學(xué)出版社1987年版，第54～55頁；周元伯主編：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學(xué)出版社1986年版，第52～53頁。只有這種解釋才能既符合前文所述的法理，又實現(xiàn)與其他公司擔(dān)保法律規(guī)則（包括《合同法》第50條）相互之間的和諧自洽。事實上，嚴(yán)格地說，“代表人以公司名義所為的一切行為都應(yīng)視為公司行為”的觀點甚至都不符合《民法通則》第43條本身的文義。因為其所規(guī)定的是，對其“法定代表人和其他工作人員”的經(jīng)營活動，企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任。由于“法定代表人”與“其他工作人員”之間的并列關(guān)系，要是該觀點成立，對其他工作人員同樣應(yīng)當(dāng)如此。而實際上，在公司制法人中，對于非法定代表人的經(jīng)理（顯然屬于“其他工作人員”），國內(nèi)學(xué)說及實務(wù)一致認(rèn)為其與公司之間的關(guān)系為一般的代理關(guān)系，其行為并不當(dāng)然歸屬于公司。與此相關(guān)，這種觀點還存在一個內(nèi)在的悖論。與在1993年《公司法》下，法定代表人只能由董事長擔(dān)任不同，根據(jù)2005年《公司法》，法定代表人可由董事（董事長或執(zhí)行董事）或者經(jīng)理擔(dān)任。那么，擔(dān)任法定代表人的經(jīng)理是否就不再屬于經(jīng)理，或者說其與公司之間的法律關(guān)系是否就因此發(fā)生了本質(zhì)變化？答案顯然是否定的，因為確立其與公司之間基礎(chǔ)法律關(guān)系的主要文書仍是二者所簽訂的勞動合同（包含委托條款）。只是由于擔(dān)任法定代表人并經(jīng)對公司章程的（變更）登記，二者間的關(guān)系由一般代理關(guān)系上升至當(dāng)然代理關(guān)系。

（二）“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷

如前文所述，越權(quán)代表所涉及的根本問題在于代表人的行為是否歸屬于公司。盡管原則上，只有當(dāng)代表人依照權(quán)限開展業(yè)務(wù)時，其行為的效力才能歸屬于公司（即《合同法》第50條的隱含命題），但作為例外，在代表人越權(quán)的情形，若第三人不屬于知道或者應(yīng)當(dāng)知道，則行為效力也應(yīng)歸屬于公司——此即所謂的“表見代表”制度。因此，在確定代表人越權(quán)之后，要判斷其行為是否歸屬于公司，關(guān)鍵就在于判斷第三人是否為善意，即對此是否屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。而這將取決于對代表人權(quán)限的限制的來源——如前文所述，可能來自于法律、公司章程。

“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷涉及“審查義務(wù)”和“章程的對外效力”兩個概念。不過，嚴(yán)格地說，這兩個概念都不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語?！皩彶榱x務(wù)”并不是什么真正的法律義務(wù)。要是說第三人負(fù)有“審查義務(wù)”，其實是指：對于代表人是否超越權(quán)限，第三人應(yīng)主動查閱法定代表人的簽名及公司印章，甚至公司章程、公司決議來予以確認(rèn)；否則的話，要是代表人確實超越權(quán)限，第三人就將被認(rèn)定為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”?！?2〕換言之，不論對于何種交易，第三人至少都負(fù)有最低程度的對代表人簽名及公司印章的審查義務(wù)。從舉證責(zé)任分配的角度來看，也就是說第三人至少負(fù)有最低程度地證明自己為善意，即不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的舉證責(zé)任。那種認(rèn)為公司應(yīng)對債務(wù)人惡意負(fù)全部舉證責(zé)任的觀點顯然未能對實踐情況予以考慮。“交易效率”本身的準(zhǔn)確涵義也可說明這一點，參見后注〔68〕?！罢鲁痰膶ν庑ЯΑ敝簧婕肮菊鲁虒Υ砣藱?quán)限予以限制的情形。根據(jù)定義，公司章程是“公司必備的、規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的……以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示”?！?3〕韓長?。骸豆餐尚袨槔碚摰某醪綐?gòu)建——以公司設(shè)立為分析對象》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。對于公司外部的第三人，章程本來就不具有約束力。這從2005年《公司法》第11條也能得到印證。對于公司章程，這里所涉及的真正問題是：如果公司章程對代表人的權(quán)限進行了限制，能否因此就推定第三人對代表人的越權(quán)屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。當(dāng)然，這兩個概念也有一定的相關(guān)性。如果我們承認(rèn)“章程的對外效力”，其實也就意味著承認(rèn)對于公司章程，第三人負(fù)有“審查義務(wù)”。

1.法律對代表人權(quán)限的限制

正如最高人民法院在“中福股份公司與工行閩都支行案”中所說的，“法律有禁止性規(guī)定，任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律”。由于法律具有公開宣示的效果，因而其對代表人權(quán)限的限制得對抗任意第三人?！?4〕參見前注〔19〕，王利明書，第624頁。不過，需要注意的是，法律對代表人權(quán)限的限制規(guī)則可以分為兩種：其一，法律對公司權(quán)利能力的限制規(guī)則，此種限制也必然會構(gòu)成對代表人權(quán)限的限制；其二，法律僅對代表人權(quán)限予以限制，并未限制公司的權(quán)利能力。根據(jù)前一種規(guī)則，代表人的執(zhí)行權(quán)與決議權(quán)均將受到法律的限制，代表人的行為無論如何也都不能歸于公司——但以主觀標(biāo)準(zhǔn)（例如交易對象）對公司權(quán)利能力予以限制的情形除外?！?5〕這種例外情形并不多見，最典型（可能唯一）的就是1993年《公司法》第60條第3款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！钡囊?guī)定，盡管如后注〔73〕所述，對其性質(zhì)也存在一定爭議。在對代表人的權(quán)限同時屬于對公司權(quán)利能力的限制時，只有這種情形的處理可能要復(fù)雜一些。因為盡管法律對公司權(quán)利能力的限制同時構(gòu)成對代表人權(quán)限的限制，但由于這種限制系以主觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，故仍有成立表見代表的可能，參見“君安證券公司與鄭州信托公司案”。但在該案中，最高人民法院的思路是：（未對代表人的行為是否歸屬于公司進行考查）直接認(rèn)定只要違反1993年《公司法》第60條第3款，對外擔(dān)保合同就屬無效，在此基礎(chǔ)上再以債權(quán)人已進行必要審查為由，判定公司應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高人民法院之所以采這種思路，除了將代表人的行為等同于公司行為之外，原因還在于《擔(dān)保法解釋》第4條直接規(guī)定了，董事、經(jīng)理……以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。不過，該司法解釋顯然也忽略了代表人或代理人的行為能否歸屬于公司的問題。因此，為避免與更高位階的《合同法》第50條及相同位階的《擔(dān)保法解釋》第11條的沖突，只能將其解讀為由于超越了公司的權(quán)利能力，“董事、經(jīng)理……以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，即使行為歸屬于公司，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”。與之相對應(yīng)的是，2005年《公司法》第104、121條，臺灣地區(qū)“公司法”第185條第1款實質(zhì)上也是以主觀標(biāo)準(zhǔn)（交易規(guī)模的大小）對代表人的交易決議權(quán)進行了限制（但未限制公司的權(quán)利能力），參見后注〔66〕、〔77〕、〔103〕。后一種規(guī)則稍為復(fù)雜，因為法律并未否認(rèn)代表人的執(zhí)行權(quán)，而只是將交易決議權(quán)交歸更上層的意思機關(guān)——董事會或股東（大）會。如后文所述，《公司法》第16條其實就屬于這種規(guī)則。但事實上，這種規(guī)則是在2005年《公司法》通過之后才明確出現(xiàn)的，盡管從理論上講，在此之前，重大資產(chǎn)交易及特殊交易的決議權(quán)本就不應(yīng)歸代表人享有。〔56〕參見前注〔47〕，韓長印文；［美］萊納·克拉克曼、［英］保羅·戴維斯等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海、徐海燕等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第158～160頁。這種限制性規(guī)則的法律效果將在下文中予以討論。

2.公司章程對代表人權(quán)限的限制

考慮到對代表人權(quán)限的限制主要來源于公司章程，因此實踐中的越權(quán)代表多數(shù)涉及的都是代表人違反公司章程對其權(quán)限的限制的情形。通常提到越權(quán)代表，指的也就是這種情形。如前文所述，在討論擔(dān)保合同的相對人對公司章程是否負(fù)有審查義務(wù)時，有學(xué)者提到了“公司越權(quán)”的概念?！?7〕同前注〔9〕。對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷，盡管如下文將論及的，本文對“公司越權(quán)”的現(xiàn)行理論能否適用于越權(quán)對外擔(dān)保持否定態(tài)度，但對該理論能否適用于一般越權(quán)代表，本文卻持肯定態(tài)度。原因并不復(fù)雜：一方面，公司越權(quán)與越權(quán)代表都涉及來自章程的限制，另一方面，二者都涉及交易效率的促進。如前文所述，在對外關(guān)系上，代表人屬于公司的當(dāng)然代理人，盡管公司可以基于自己個性化的需求，通過章程限制代表人的交易決議權(quán)，但這并不意味著章程的規(guī)定就具有對外效力。否則的話，第三人在與任何公司進行任何交易之前，都需要查閱公司章程以確定代表人權(quán)限之有無。而這不僅有違交易效率的要求，也將在事實上阻礙公司制度的運用?！?8〕對“公司越權(quán)”的現(xiàn)行理論得適用于一般越權(quán)代表的論證，參見前注〔9〕，崔建遠(yuǎn)、劉玲伶文。但是，如下文所述，崔建遠(yuǎn)教授可能未注意到將越權(quán)對外擔(dān)保與一般越權(quán)代表予以區(qū)別對待的正當(dāng)性及必要性。換言之，盡管我們強調(diào)交易的執(zhí)行權(quán)與決議權(quán)之間可能并不一致，但這種不一致不應(yīng)過多地影響第三人與公司的交易?！?9〕正因為如此，臺灣地區(qū)“公司法”第58、108、115及208條明確規(guī)定，公司對于代表公司之股東或董事的代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。大陸地區(qū)有學(xué)者則直接建議，代表人及代表權(quán)均應(yīng)在公司登記機關(guān)進行（變更）登記，參見前注〔28〕，王保樹書，第6、110頁?？赡苡袪幾h的一個問題是：由于上市公司負(fù)有信息披露的義務(wù)，其章程亦具有一定的公開性，能否因此認(rèn)為第三人對于上市公司的章程負(fù)有審查的義務(wù)。但根據(jù)作者的檢索，在大陸地區(qū)的司法實務(wù)中，僅有認(rèn)定第三人對非上市公司的章程不負(fù)有審查義務(wù)的，而并沒有認(rèn)定在法律沒有明確規(guī)定的情況下，第三人對上市公司的章程負(fù)有審查義務(wù)的。因此，對于一般交易，在公司證明代表人事實上構(gòu)成越權(quán)之后，只要第三人證明存在代表人的簽字及公司蓋章，就得初步推定其對越權(quán)代表不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。

不論對代表人權(quán)限的限制是來源于法律還是章程，在推定第三人對越權(quán)代表屬于“善意”，或者說不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”之后，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至了公司。公司若不能推翻該推定，就將承擔(dān)不利后果。在“御園公司與裕華公司案”中，上海市高院就采取了此種思路，先基于第三人的舉證推定對外擔(dān)保的代表行為“應(yīng)為”公司的行為，繼而對公司的舉證能否推翻該推定進行分析。

四、對越權(quán)對外擔(dān)保區(qū)別對待的正當(dāng)性及必要性

在對越權(quán)代表的司法處理的一般規(guī)則進行討論后，接下來的問題是，對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷，越權(quán)對外擔(dān)?！貏e是當(dāng)對代表人權(quán)限的限制來源于公司章程時——的處理是否也應(yīng)當(dāng)與一般越權(quán)代表完全一致。答案是否定的，因為越權(quán)對外擔(dān)保具有區(qū)別對待的正當(dāng)性及必要性。

（一）對越權(quán)對外擔(dān)保區(qū)別對待的正當(dāng)性：欠缺合理對價的“痼疾”

既然越權(quán)對外擔(dān)保也屬于越權(quán)代表，為什么要將越權(quán)對外擔(dān)保拿出來單獨討論呢？從實證的角度來說，很簡單，因為在司法實踐中爭議最大的都屬于越權(quán)對外擔(dān)保案件。那么，越權(quán)對外擔(dān)保案件又為什么會在實踐當(dāng)中引發(fā)如此之大的爭議呢？原因在于對外擔(dān)保交易往往欠缺合理的對價。這也是越權(quán)對外擔(dān)保與一般越權(quán)代表最大的區(qū)別所在。

這里可以公司集團內(nèi)部的相互擔(dān)保為例來予以說明?！?0〕See Charles J.Tabb，The Law of Bankruptcy，3rd ed.（St.Paul，MN：West Academic，2013），pp.603-606.公司集團內(nèi)部的擔(dān)?？梢苑譃槿N：母公司為子公司擔(dān)保（順向擔(dān)保）、子公司為母公司擔(dān)保（逆向擔(dān)保）、子公司為另一子公司擔(dān)保（橫向擔(dān)保）。公司因提供擔(dān)保而對第三人（即債權(quán)人）負(fù)有了或然債務(wù)，但卻未獲得任何直接的有形對價。也就是說，公司資產(chǎn)負(fù)債表中的負(fù)債方面將有所上升，而資產(chǎn)方面卻沒有相應(yīng)增加。盡管公司提供擔(dān)保也可能獲得間接利益，比如整個公司集團可能因貸款的獲取而得到長足發(fā)展，但這種間接利益是否構(gòu)成“合理對價”是值得懷疑的〔61〕除了順向擔(dān)保的情形——因為母公司將因為子公司市值的增加可能性而“直接”受益——“合理對價”的判斷都并不簡單。事實上，在“繡豐公司與機電公司案”中，最高人民法院甚至認(rèn)為關(guān)聯(lián)擔(dān)保根本就是“無對價的交易”。對于下文將談到的1993年《公司法》第60條第3款，過去甚至有學(xué)者認(rèn)為，盡管其僅明令禁止以公司資產(chǎn)為“本公司的股東或者其他個人債務(wù)”提供擔(dān)保，鑒于公司對外擔(dān)保都有違資本確定原則的立法本意，且都可能損害公司及其債權(quán)人的利益，故為股東、“其他個人”之外的法人提供擔(dān)保亦應(yīng)禁止，參見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第210頁?！?dāng)然，這并不是說對外擔(dān)保一定有損于公司利益。事實上，美國破產(chǎn)法上的一個常見問題就是公司集團內(nèi)部在破產(chǎn)申請前特定期限內(nèi)的相互擔(dān)保能否作為欺詐轉(zhuǎn)讓（fraudulent transfer）予以撤銷——而公司為自己提供擔(dān)保則最多只能作為偏頗轉(zhuǎn)讓（preferential transfer）予以撤銷，因為公司并不會因為給自己提供擔(dān)保而承擔(dān)更多債務(wù)，其財產(chǎn)也不會因此減少?！?2〕說到這里，《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條將“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保”與“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”“以明顯不合理的價格進行交易”“放棄債權(quán)”予以同等對待是否具有正當(dāng)性，也許值得進一步思考。事實上，已有學(xué)者對《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條和第32條進行了重構(gòu)式的解讀，認(rèn)為在擔(dān)保交易中，只有“追償權(quán)無充分保障”的對外擔(dān)保才可能屬于欺詐轉(zhuǎn)讓，而為自己的在先債務(wù)提供擔(dān)保則只可能屬于偏頗轉(zhuǎn)讓，參見前注〔7〕，許德風(fēng)文；許德風(fēng)：《論偏頗清償撤銷的例外》，載《政治與法律》2013年第2期。

可以說，欠缺合理對價是對外擔(dān)保交易的固有屬性。要是越權(quán)對外擔(dān)保的效力得到承認(rèn)，通常也就意味著對以對價不合理為由否認(rèn)對外擔(dān)保交易的主張將無法得到支持，除非對外擔(dān)保發(fā)生在破產(chǎn)申請前的特定期限之內(nèi)。而對于一般交易，交易對價是否合理往往是判斷其正當(dāng)性的一個重要考查因素。〔63〕這一點可以從《合同法》第54條第2項得到印證。根據(jù)該項規(guī)定，對于“在訂立……時顯失公平的”合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷。也正是這一屬性，容易引發(fā)代表人與公司之間的利益沖突或是為“居心不良”的代表人所利用，從而引發(fā)爭議。即使是經(jīng)公司授權(quán)的對外擔(dān)保，也可能欠缺合理對價，那么若代表人越權(quán)對外擔(dān)保，公司亦須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則公司（乃至于中小股東及債權(quán)人）更有可能因此受損。在“中建材公司與銀大公司案”中，銀大公司本非主合同的當(dāng)事人，對于其代表人何壽山越權(quán)對外擔(dān)保的原因，應(yīng)注意的兩個細(xì)節(jié)是：在越權(quán)對外擔(dān)保時，何壽山亦同時擔(dān)任債務(wù)人恒通公司的法定代表人；而在中建材公司起訴要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，恒通公司與銀大公司的代表人均已發(fā)生了變更。據(jù)統(tǒng)計，僅在2013年6月份，就有151家上市公司（賬面資產(chǎn)總計2 577億）對外提供了擔(dān)保，對外擔(dān)保額總計近700億，其中95家的資產(chǎn)負(fù)債率已經(jīng)超過了50%，9家去年的凈利潤為負(fù)值，36家今年第一季度的凈利潤為負(fù)?！?4〕參見張敏：《6月份151家公司對外擔(dān)保近700億元》，載《證券日報》2013年7月1日，第A01版。更為嚴(yán)重的是，對外擔(dān)保甚至成為了利益輸送的工具。公司擔(dān)保法律規(guī)則歷來面臨的一個挑戰(zhàn)就是：大股東濫用權(quán)力動輒決定上市公司為其本身、其他控股子公司及附屬企業(yè)提供擔(dān)保以變相從上市公司圈錢。〔65〕參見向威達：《上市公司擔(dān)保，走入地雷陣》，載《經(jīng)濟日報》2001年11月17日，第4版；李建偉：《論限制公司對外擔(dān)保能力及其合理性》，載《證券市場導(dǎo)報》2004年第1期。

據(jù)上所述，對于公司的日常經(jīng)營，對外擔(dān)保絕對屬于非常規(guī)交易——這從證監(jiān)會多次專門就如何規(guī)范上市公司對外擔(dān)保制定部門規(guī)章（其中最重要的就是“證監(jiān)公司字［2000］61號”“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”“證監(jiān)發(fā)［2005］120號”），以及2005年《公司法》在總則中對其進行專門規(guī)定也足以看出。因此，其在性質(zhì)上與“轉(zhuǎn)讓、受讓重要財產(chǎn)”的交易更為接近?！?6〕此觀2005年《公司法》第104條及第121條亦明。根據(jù)第104條的規(guī)定，“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項必須經(jīng)股東大會做出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決”。盡管并不存在明確規(guī)定，但不論有意還是無意，2005年《公司法》還是把“轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)”的決議權(quán)收歸了股東（大）會，參見前注〔47〕，韓長印文。事實上，盡管作為趨勢，現(xiàn)代公司的權(quán)力中心正在向董事會甚至是經(jīng)營層轉(zhuǎn)移，但各國公司法仍然強調(diào)應(yīng)將“公司重大行為”——其判斷標(biāo)準(zhǔn)之一就是“某一公司行為的實施有可能導(dǎo)致董事與公司間的利益沖突，即使該沖突還未嚴(yán)重到自我交易行為的程度”——的決議權(quán)留歸股東（大）會。〔67〕“公司重大行為”的另外兩項判斷標(biāo)準(zhǔn)是：公司行為與公司的資產(chǎn)價值相比金額巨大；公司行為要求公司做出全方位的、類似于投資行為的判斷，而股東們恰好可能有此判斷力，參見前注〔56〕，萊納·克拉克曼、保羅·戴維斯等書，第158～160頁。正因為如此，全國人大法制工作委員會明確指出，“為他人提供擔(dān)保，是公司的重大經(jīng)營行為和民事活動，有較大風(fēng)險”，安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2013年版，第39頁。誠然，交易效率原則在民商法領(lǐng)域正發(fā)揮著越來越重要的作用，但這須以其對傳統(tǒng)秩序的沖突尚在可控范圍內(nèi)為前提。從法經(jīng)濟學(xué)的角度來說，交易效率是指社會總成本——在這里，即第三人的交易成本加上公司的預(yù)防成本——的最小化，對于可雙邊預(yù)防的行為，讓其中一方承擔(dān)全部責(zé)任并不是社會最優(yōu)的，其無法同時對雙方產(chǎn)生有效預(yù)防的激勵?！?8〕參見施文潑：《善意取得制度的經(jīng)濟分析》，載《江蘇社會科學(xué)》2008年第1期。舉例來說，《物權(quán)法》盡管承認(rèn)了善意取得制度，但同時也對其適用條件予以了嚴(yán)格規(guī)定：受讓財產(chǎn)時為善意；轉(zhuǎn)讓價格合理；已依照法律規(guī)定完成公示。因此，就對外擔(dān)保而言，除了第三人的交易成本的合理控制外，保證交易符合公司利益同樣重要——甚至更為重要，至少目前如此。法律理應(yīng)限制代表人的對外擔(dān)保決議權(quán)，將其留給股東（大）會，或至少董事會；第三人也理應(yīng)更加謹(jǐn)慎，而不是隨手接受?！?9〕即使公司治理領(lǐng)域“朝底競爭”（race to the bottom）的引領(lǐng)者美國特拉華州也規(guī)定：其一，若公司注冊證書（certificate of incorporation）有明確規(guī)定，則對外抵押或質(zhì)押須經(jīng)股東（大）會的批準(zhǔn)，參見《特拉華州普通公司法》第272條（8Del.C.§272）；對公司內(nèi)部人員或高管提供保證，必須經(jīng)董事會批準(zhǔn)，參見《特拉華州普通公司法》第143條（8Del.C.§143）。但在2005年之前，考慮到除不得為“股東或者其他個人債務(wù)”提供擔(dān)保外，法律對公司的擔(dān)保能力并沒有任何限制，也未明確規(guī)定或提示公司對代表人的權(quán)限進行限制，法院顯然不具備此種“造法”的權(quán)力。

（二）對越權(quán)對外擔(dān)保區(qū)別對待的必要性：公司對外擔(dān)保能力的立法模式

考慮到對外擔(dān)保存在欠缺合理對價的“痼疾”，越權(quán)對外擔(dān)保是不是就一定會成為學(xué)界及司法實踐的難題呢？那倒也未必，這還“需要”另一個必不可少的因素，那就是公司對外擔(dān)保能力的立法模式——盡管如前文所述，越權(quán)對外擔(dān)保與公司的能力（及公司越權(quán)）并無直接關(guān)系。當(dāng)然，考慮到如今經(jīng)營范圍已不構(gòu)成對公司權(quán)利能力的限制，這里僅需對來自法律的限制進行討論。在公司擔(dān)保法律規(guī)則中，立法層面一直存在一個爭議：究竟應(yīng)否限制公司的對外擔(dān)保能力。這里存在兩方面相沖突的訴求：一方面，如前文所述，對外擔(dān)?？赡芮啡焙侠韺r，甚至成為利益輸送的工具，公司及其債權(quán)人將因此而受損；另一方面，對外擔(dān)保并不當(dāng)然會損害公司的利益，在盡可能的情形下，應(yīng)當(dāng)便利公司的投融資活動。圍繞如何平衡這兩方面的訴求，各國(地區(qū))所采取的立法模式并不相同。限于學(xué)識，本文主要對我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)所采取的立法模式進行對比分析。

1.臺灣地區(qū)的“否認(rèn)+例外”模式

所謂“否認(rèn)+例外”，就是指原則上否認(rèn)公司具有對外擔(dān)保能力，但法律或公司章程明確規(guī)定公司得對外擔(dān)保的除外。這種立法模式顯然更偏向于公司利益之保護，臺灣地區(qū)“公司法”所采的就是這種立法模式。該法第16條規(guī)定：（一）公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。（二）公司負(fù)責(zé)人違反前項規(guī)定時，應(yīng)自負(fù)保證責(zé)任，如公司受有損害時，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。公司為他人提供物保也須適用這條規(guī)定，根據(jù)“1985年臺上字第703號判例”，“第16條第1項規(guī)定……旨在穩(wěn)定公司財務(wù)，用杜公司負(fù)責(zé)人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產(chǎn)為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，就公司財務(wù)之影響而言，與為他人保證人之情形無殊”。

接下來的問題是，對于無法律或公司章程明確規(guī)定得為第三人提供擔(dān)保的公司，若代表人仍以公司名義為他人提供擔(dān)保，效力如何？如前文所述，臺灣地區(qū)“公司法”第16條對公司權(quán)利能力的限制將同時構(gòu)成對代表人權(quán)限的限制，且該限制屬于前文提到法律限制規(guī)則中的第一種?；诖?，臺灣地區(qū)“司法院大法官解釋釋字第59號”明確指出，代表人如違反臺灣地區(qū)“公司法”第16條的規(guī)定，以公司名義為擔(dān)保，“既不能認(rèn)為公司之行為，對于公司自不發(fā)生效力”。根據(jù)該解釋，第三人在接受公司的對外擔(dān)保之前，就有必要審查公司是否具有對外擔(dān)保能力。也就是說，盡管這種立法模式對公司對外擔(dān)保能力所持的態(tài)度似乎過于保守，〔70〕對臺灣地區(qū)“否認(rèn)+例外”模式的批評，參見劉連煜：《公司法理論與判決研究（二）》，臺北元照出版公司1998年版，第49～80頁。但不論有意還是無意，其卻也在客觀上使得越權(quán)對外擔(dān)保在臺灣地區(qū)不致成為一個嚴(yán)重的問題。

2.大陸地區(qū)的“肯定+例外”模式

所謂“肯定+例外”，就是指原則上肯定公司具有對外擔(dān)保的能力，但法律——如前文所述，公司章程已無法構(gòu)成對公司權(quán)利能力的障礙——明確規(guī)定不得對外擔(dān)保的除外。大陸地區(qū)無論1993年《公司法》〔71〕在2005年的“大修”之前，1993年《公司法》還經(jīng)歷了1999年和2004年兩次“小修”，不過這兩次修正并未對公司擔(dān)保法律規(guī)則進行修訂。還是2005年《公司法》所采的都是這種立法模式。作為原則，1993年《公司法》并未對公司對外擔(dān)保能力予以否認(rèn)，在民商法領(lǐng)域，這也就意味著對公司對外擔(dān)保能力的肯定。但作為例外，法律也存在對公司對外擔(dān)保能力的限制。在2005年修正之前，這種限制的來源有兩方面：《擔(dān)保法解釋》第6條有關(guān)“涉外擔(dān)?！钡囊?guī)定；〔72〕“涉外擔(dān)?！睂嶋H上涉及兩個問題：其一，公司有無提供“涉外擔(dān)保”的權(quán)利能力，即公司無能力而提供擔(dān)保應(yīng)如何處理的問題；其二，具有該能力的公司所實施的特定“涉外擔(dān)?！笔欠窠?jīng)過主管部門的批準(zhǔn)或登記，即擔(dān)保合同未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)時的效力問題。這一點觀《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第4條及第17條即明。但是，《擔(dān)保法解釋》第6條似乎將這兩個問題混為一談了。更明確點說，對于公司無權(quán)利能力而提供“涉外擔(dān)?！钡那樾?，《擔(dān)保法解釋》第6條似乎也采取了前文所述的默認(rèn)思路，參見前注〔27〕、〔55〕。更重要的，1993年《公司法》第60條第3款“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”的規(guī)定。〔73〕關(guān)于該款規(guī)定，學(xué)界其實存在很大爭議。主流學(xué)說認(rèn)為，董事和經(jīng)理是代表公司對外從事經(jīng)營活動的實施者，故該款規(guī)定無異于禁止公司為股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，“從董事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任的角度來限制公司對外擔(dān)保的立法模式無疑是我國公司法的特色”，前注〔4〕，錢玉林文；參見前注〔41〕，王保樹、崔勤之書，第44～46頁。這一點觀1993年《公司法》第214條“責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)”的規(guī)定，尤其是“證監(jiān)公司字［2000］61號”（頒布時間為2000年6月6日）第2條“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或個人債務(wù)提供擔(dān)保”之規(guī)定亦可得知。但是，在“中福股份公司與工行閩都支行案”（判決時間為2001年11月17日，且中福股份公司系上市公司）中，最高人民法院盡管否認(rèn)了擔(dān)保合同的效力，卻認(rèn)為1993年《公司法》第60條第3款的目的僅在于限制代表人及董事會，若得到股東大會的批準(zhǔn)，則代表人就得“為本公司的股東……提供擔(dān)?！保鲆暳恕白C監(jiān)公司字［2000］61號”的存在以及該院于9天前剛做出的“君安證券公司與鄭州信托公司案”判決（判決時間為2001年11月8日，參見前注〔55〕）。關(guān)于這一點，可參見曹士兵：《我國新公司法關(guān)于公司擔(dān)保能力的規(guī)定評述：重溫最高人民法院中福實業(yè)公司擔(dān)保案》，載《法律適用》2006年第6期。注：曹士兵法官系該案的審判員。最高人民法院的觀點也得到了少數(shù)學(xué)者的支持，參見張平：《對〈公司法〉第60條和〈擔(dān)保法〉解釋第4條的解讀》，載《法學(xué)》2003年第3期。問題是，這種觀點雖然頗值贊同，對外擔(dān)保，包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保并不一定有損公司利益——事實上，2005年《公司法》就廢除了該款規(guī)定，規(guī)定經(jīng)股東會或股東大會批準(zhǔn)，代表人得對股東提供擔(dān)?！诋?dāng)時，這種做法顯然是與法律的規(guī)定相違背的。在該案中，最高人民法院的另一個錯誤是，中福股份公司的公司章程規(guī)定的是董事“除經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得同本公司訂立合同或者進行交易”，“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)擔(dān)?！保撛簠s理解為了“公司董事非經(jīng)公司章程或股東大會批準(zhǔn)不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)?！薄；蛟S是注意到了“中福股份公司與工行閩都支行案”所存在的問題，在“中國進出口銀行與光彩事業(yè)投資有限公司、四通集團公司借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”（《最高人民法院公報》2006年第7期公報案例）中，最高人民法院似將其觀點的輻射范圍限定為了“有限責(zé)任公司”。但需注意的是，該案的判決時間是2006年5月15日，此時2005年《公司法》（廢除了原第60條第3款，增加了新的第16條）已經(jīng)正式施行。不過，盡管對于1993年《公司法》第60條第3款是否構(gòu)成對公司對外擔(dān)保能力的限制存在上述爭議，但可以確定的是，該款規(guī)定的目的是在“肯定+例外”模式的大背景下，盡可能地維護公司利益，即使在最高人民法院看來，這可能只是其一方面的目的。

“肯定+例外”模式顯然于公司的投融資活動更為有利，特別是在2005年《公司法》實施之后，但其所帶來的弊端同樣巨大。無論司法還是學(xué)說層面，都飽受其“折磨”。原因很簡單，盡管對外擔(dān)保具有可能欠缺合理對價的固有屬性，但除了為“股東或其他個人債務(wù)”提供擔(dān)保之外，法律對公司的擔(dān)保能力不存在限制——何況，要防止通過關(guān)聯(lián)擔(dān)保損害公司，僅禁止公司為股東提供擔(dān)保也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?！?4〕此觀“證監(jiān)公司字［2000］61號”第2條及“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”第2條即明。根據(jù)這兩條規(guī)定，對于上市公司，被禁止的關(guān)聯(lián)擔(dān)保的范圍擴大至了為“股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)”，“控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方”提供擔(dān)保。這就意味著除非公司章程有明確的相反規(guī)定，代表人對外擔(dān)保的權(quán)限并不存在任何限制。在這種情況下，若要避免代表人得恣意對外擔(dān)保的亂象出現(xiàn)，就只有“華山一條路”——通過公司章程對代表人的權(quán)限予以限制。但如前文所述，作為越權(quán)代表的司法處理的一般規(guī)則，即使公司章程對代表人的權(quán)限進行了限制，第三人也不會因此而負(fù)有“審查義務(wù)”；盡管越權(quán)對外擔(dān)保具有與一般越權(quán)代表區(qū)別對待的正當(dāng)性，但法院顯然卻不具備此種“造法”的權(quán)力。〔75〕在“御園公司與裕華公司案”中，御園公司曾提交關(guān)于修改公司章程的股東會決議，用以證明代表人無權(quán)決定對外擔(dān)保，但上海市高院認(rèn)為，只要第三人審查過代表人的簽名及公司印章，就得推定其不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。從這個意義上講，公司擔(dān)保法律規(guī)則之后所作的修正，包括2005年《公司法》第16條幾乎都是為了消除對外擔(dān)保欠缺合理對價的“痼疾”以及“肯定+例外”模式所共同帶來的不利影響。

五、越權(quán)對外擔(dān)保的區(qū)別對待立法：2005年《公司法》第16條

（一）對2005年《公司法》第16條的解讀

對于公司擔(dān)保法律規(guī)則，到目前為止最重要的修正可能要算2005年《公司法》第16條。有學(xué)者認(rèn)為，對于越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力這一難題，“法律規(guī)則（即2005年《公司法》第16條）本身卻成為了爭議的制造者”。〔76〕見前注〔3〕，羅培新文。但恰恰相反，如前文所述，2005年《公司法》第16條其實是為了消除對外擔(dān)保欠缺合理對價的“痼疾”以及“肯定+例外”模式共同帶來的不利影響才制定的，盡管在此之前，“證監(jiān)公司字［2000］61號”第2條就已開始了這種嘗試?！?7〕這種價值取向與1993年《公司法》第60條第3款、“證監(jiān)公司字［2000］61號”第2條、“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”第2條是一脈相承的。事實上，制定2005年《公司法》第16條的直接理由就是，“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對此需要加以規(guī)范”，洪虎：《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，載《全國人大常委會公報》2005年第7期。關(guān)于2005年《公司法》第16條的立法歷程的更多信息，參見前注〔4〕，錢玉林文。這種取向在2005年《公司法》第121條中體現(xiàn)得更為明顯。根據(jù)該條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會做出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。事實上，要是不存在下文所述的“審查義務(wù)”及“信息甄別”機制，該條規(guī)定根本不具有任何可操作性。只有理解了這一點，才有可能對該規(guī)定進行正確的解讀。也就是說，對2005年《公司法》第16條的解讀，一定要結(jié)合對其他公司擔(dān)保法律規(guī)則，特別是對《合同法》第50條的解讀。前文也提到，考慮到對外擔(dān)保欠缺合理對價的痼疾，在“肯定+例外”模式下，為防止代表人越權(quán)對外擔(dān)保損害自己的利益，公司唯一的“自救”手段就是通過公司章程限制代表人的對外擔(dān)保權(quán)限。但是，由于法官不具備“造法”的能力，對于章程的這種限制性規(guī)定，第三人并不負(fù)有“審查義務(wù)”。在這一背景下，立法者的著力點就是改變公司在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷中的不利地位?！?8〕可以注意到，2005年《公司法》同時廢除了1993年《公司法》第60條第3款。也就說，即使是對“股東或者其他個人債務(wù)”，如今公司也具有了對外擔(dān)保能力。這就意味著，要是沒有其他修正，“肯定+例外”模式的弊端將被進一步放大。在2005年的修法過程中，這種可能一度幾乎變?yōu)楝F(xiàn)實，因為最早的修訂草案刪除了1993年《公司法》第60條第3款，卻沒有增加與2005年《公司法》第16條相似的規(guī)定。反過來，這一修法歷程也可以作為對2005年《公司法》第16條的解釋的重要參考，參見前注〔77〕，洪虎文?；蛘吒M一步說，2005年《公司法》第16條所影響的是代表行為是否歸屬于公司的司法判斷?！?9〕在“繡豐公司與機電公司案”中，最高人民法院實際上也確認(rèn)了這一點，而不是就2005年《公司法》第16條是否屬于效力性強制性規(guī)定進行討論，盡管此案所涉及的是公司對外承擔(dān)債務(wù)的情形，最高人民法院只是類推適用了該條規(guī)定而已，參見后注〔85〕。

2005年《公司法》第16條的關(guān)鍵在其第1款前半段“公司……為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規(guī)定。對于該規(guī)定，完全可以換一種表述：公司為他人提供擔(dān)保須由董事會或者股東（大）會決議——這與“證監(jiān)公司字［2000］61號”第5條幾乎就是一致的；〔80〕王保樹教授主持的“公司法修改草案建議稿”第17條（亦位于總則部分）甚至直接規(guī)定，除非公司章程另有規(guī)定，“公司為他人提供擔(dān)保的，有限責(zé)任公司須經(jīng)全體股東同意，股份有限公司須經(jīng)股東大會準(zhǔn)用本法第一百零五條規(guī)定的決議程序做出決定”，前注〔28〕，王保樹書，第5、104～106頁。這一立法建議的表述更為明晰，態(tài)度也可能更為保守，可作為解讀2005年《公司法》第16條的佐證。公司章程應(yīng)對公司對外提供擔(dān)保的決議機關(guān)——董事會或者股東（大）會——做出規(guī)定?！?1〕因此，2005年《公司法》施行之后，公司對外擔(dān)保的決議機關(guān)也理應(yīng)構(gòu)成公司章程的必要記載事項。但遺憾的是，根據(jù)筆者的粗略檢索，至少北京市工商局和廣東省工商局所提供的公司章程范本并不包含該事項。此外，這里還存在2005年《公司法》與“三資企業(yè)法”之間的協(xié)調(diào)問題，因為中外合資企業(yè)及中外合作企業(yè)的重大問題均由董事會，而非股東（大）會決議。在“中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司深圳市分公司與江蘇雄獅數(shù)碼科技有限公司借款合同糾紛案”［案號為（2012）粵高法民二終字第18號］中，廣東省高院就碰到了中外合資企業(yè)經(jīng)股東會批準(zhǔn)為第三人提供擔(dān)保的情形。事實上，“證監(jiān)發(fā)［2005］120號”第1條就是這樣對該段規(guī)定進行解讀的。第16條第1款后半段則授權(quán)公司章程對擔(dān)?？傤~及單項擔(dān)保的數(shù)額進行規(guī)定；第16條第2款及第3款則是對公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的決議機關(guān)及決議程序的特別規(guī)定。它們與第16條第1款前半段并非并列關(guān)系，而是遞進關(guān)系，這一點對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力判斷極為重要。也就是說，那種認(rèn)為第16條第1款僅涉及非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而關(guān)聯(lián)擔(dān)保僅適用第16條第2款及第3款的觀點〔82〕參見李建偉：《公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期；前注〔32〕，孫曉光文?；蛘哂懻摰?6條第2款是否屬于（效力性）強制性規(guī)定的做法〔83〕參見劉貴祥：《公司擔(dān)保與合同效力》，載《法律適用》2012年第7期；徐子良：《公司對外擔(dān)保法律效力的司法認(rèn)定》，載《人民司法》2009年第14期；王冠華：《公司擔(dān)保效力認(rèn)定的專家重述規(guī)則之批判》，載北大法律信息網(wǎng)（http：∥article.chinalawinfo.com／Article＿Detail.asp？ArticleId=75807，最后訪問時間2013-10-22）。——不論其觀點如何——顯然都是錯誤的。更明確點說，對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，越權(quán)對外擔(dān)保效力判斷的基礎(chǔ)規(guī)則并沒有什么差別。

毫無疑問，對第16條第1款前半段的解讀的重點又在于對“公司為他人提供擔(dān)保須由董事會或者股東（大）會決議”的解釋。這一點可以適當(dāng)參照“光大銀行深圳分行與創(chuàng)智股份公司案”對“證監(jiān)公司字［2000］61號”第5條及“證監(jiān)發(fā)［2003］56號”第2條的解釋，盡管在該案中，最高人民法院對《合同法》第50條的態(tài)度非常模糊?！?4〕參見前注〔34〕。其一，該規(guī)定盡管并未否認(rèn)代表人的執(zhí)行權(quán)，但卻就對外擔(dān)保，對公司內(nèi)部的交易決議權(quán)進行了明確劃分，即對代表人對外擔(dān)保的決議權(quán)予以了限制，將其明確留給了董事會或股東（大）會——對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，第16條第2款則直接規(guī)定僅股東（大）會享有決議權(quán)?！?5〕參見前注〔67〕，安建書，第40頁。在“繡豐公司與機電公司案”中，最高人民法院亦是如此解讀的，認(rèn)為第16條第2款“對關(guān)聯(lián)擔(dān)保這種無對價的交易，對代表權(quán)做了限制性規(guī)定”。在此基礎(chǔ)上，該院進一步指出，“本案所涉及的協(xié)議條款使機電公司只承擔(dān)巨額債務(wù)而不能獲得任何對價，不屬于公司正常的經(jīng)營活動”，“為股東及法定代表人清償債務(wù)的性質(zhì)較關(guān)聯(lián)擔(dān)保更為嚴(yán)重，公司直接對外承擔(dān)債務(wù)而不能取得經(jīng)營利益，如未經(jīng)股東會同意，將構(gòu)成侵占公司財產(chǎn)的行為……繡豐公司應(yīng)當(dāng)知道孫躍生的簽約超越代表權(quán)限……不屬于《合同法》第50條保護的善意第三人……代表行為無效”。換言之，在該院看來，2005年《公司法》第16條（或至少其第2款）得類推適用于公司承擔(dān)他人債務(wù)的情形（甚至所有非正常的經(jīng)營活動）。遺憾的是，盡管在該案中，最高人民法院接下來似乎只是認(rèn)定“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能約束機電公司”，而并未就此認(rèn)定合同無效，但在之后判決的“東莞市利成電子實業(yè)有限公司等與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司等項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案”［案號為（2012）民提字第122號，判決時間為2013年10月31日］中，該院卻似乎又認(rèn)為《合同法》第50條中的“代表行為有效”就是指“合同有效”。其二，也更值得強調(diào)的是，對公司交易決議權(quán)的這種劃分直接來自于法律——對于上市公司，亦包括證監(jiān)會的部門規(guī)章——而非公司章程。從這個角度來說，在2005年《公司法》生效后，“違反公司章程的對外擔(dān)保合同的效力”這種提法根本就是錯誤的，忽略了問題的本質(zhì)。亦即，該規(guī)定所涉及的并不僅是章程對代表人權(quán)限的限制，也不僅是法律“對章程效力的提升”或“內(nèi)部決議效力外部化”〔86〕見前注〔3〕，羅培新文；前注〔82〕，李建偉文。，更不僅是“董事會或股東（大）會決議效力的裁判依據(jù)”，“不直接牽涉公司對外擔(dān)?！袨榈男ЯΑ薄?7〕見前注〔4〕，錢玉林文。。何況，公司法的內(nèi)部治理機制的不同，本就會相應(yīng)地影響到外部交易，強行切斷內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系很可能是在“掩耳盜鈴”?！?8〕參見前注〔13〕，鄧峰書，第49～51頁。由于法律的公開性，第三人應(yīng)當(dāng)知道代表人并不具有對外擔(dān)保的決議權(quán)。換言之，除非親眼看到了公司章程關(guān)于決議機關(guān)的規(guī)定以及該決議機關(guān)的批準(zhǔn)決議，第三人都無法確認(rèn)代表人是否屬于越權(quán)代表。在這種情況下，第三人顯然無法完成其不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的舉證。亦即，由于2005年《公司法》第16條的存在，第三人對代表人對外擔(dān)保是否得到有權(quán)決議機關(guān)的批準(zhǔn)負(fù)有了“審查義務(wù)”?！?9〕從法經(jīng)濟學(xué)的觀點來說，由于2005年《公司法》第16條已明確規(guī)定代表人無對外擔(dān)保的決議權(quán)，并引發(fā)對外擔(dān)保是否經(jīng)過有權(quán)機關(guān)的批準(zhǔn)的合理懷疑，相較于不存在該規(guī)定或一般交易，應(yīng)由第三人承擔(dān)的交易成本將有所增加了，或者說“善意”的證明標(biāo)準(zhǔn)將有所提高。第三人在接受擔(dān)保之前，應(yīng)當(dāng)要求代表人提供公司章程關(guān)于決議機關(guān)的規(guī)定，以及該機關(guān)的批準(zhǔn)決議?！?0〕考慮到如前注〔81〕所述，即使公司登記機關(guān)亦未能領(lǐng)會2005年《公司法》對公司章程的必要記載事項所帶來的變化，實踐當(dāng)中可能會出現(xiàn)兩種情形：其一，公司章程未就對外擔(dān)保的決議機關(guān)做出規(guī)定，參見前注〔3〕，羅培新文；其二，公司章程“照搬”2005年《公司法》第16條的規(guī)定，“中建材公司與銀大公司案”就屬于此種情形。這兩種不同情形的處理，都須以充分理解公司章程的性質(zhì)，即“全體股東的共同意思表示”，以及對外擔(dān)保交易的特性為前提。在后一情形，公司章程“董事會或股東（大）會”的授權(quán)規(guī)定就意味著即使做出對外擔(dān)保決議的機關(guān)是董事會，公司亦須受該決議的約束；在前一情形，由于對外擔(dān)保交易在性質(zhì)上類似于重大資產(chǎn)的交易，在公司章程并無任何規(guī)定時，就不宜進行此種解釋。對于后一情形，羅培新教授的觀點與本文是一致的。也就是說，在后一情形，第三人只要對董事會決議進行了合理審查，就可認(rèn)定其已盡審查義務(wù)；但在前一情形，只有當(dāng)?shù)谌藢蓶|（大）會的決議進行了合理審查時，才能認(rèn)定其已盡審查義務(wù)。

但要注意的是，第三人所負(fù)的僅是形式審查義務(wù)，而不是實質(zhì)審查義務(wù)。畢竟，這里要判斷的不是決議本身是否有效，而是第三人對越權(quán)對外擔(dān)保是否屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。要求第三人進行實質(zhì)審查也并不現(xiàn)實，也不具有可操作性，第三方可能因此承擔(dān)過高的審查成本及授信風(fēng)險，法院也缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔91〕關(guān)于這一點，參見后注〔93〕。若要求第三人進行實質(zhì)審查，第三人很可能拒絕接受擔(dān)保，并因此拒絕為債務(wù)人提供融資。然而如前文所述，對于公司對外擔(dān)保，大陸地區(qū)立法的第一選擇仍然是促進投融資活動。而且，在第三人初步證明自己不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，得推定其為善意之后，公司仍有可能通過舉證來推翻該推定。本文并不否認(rèn)，針對交易的具體情況的不同，善意與否的實體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同。但此種實體判斷更宜在善意推定能否推翻的分析當(dāng)中進行，并由公司來承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅可以增加第16條的可操作性，也可以激勵公司對代表人的行為進行必要的監(jiān)督，而不是放任自流。

論及可操作性，這里還存在一個小問題。2005年《公司法》第16條同時還規(guī)定：公司章程對擔(dān)保的總額及單項擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額；〔92〕上市公司一年內(nèi)擔(dān)保超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，2005年《公司法》第121條還訂有關(guān)于決議機關(guān)及決議程序的特別規(guī)定，參見前注〔77〕。不只如此，“證監(jiān)發(fā)［2005］120號”第1條對決議機關(guān)及決議程序的規(guī)定甚至更為嚴(yán)格。公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，須經(jīng)股東（大）會批準(zhǔn)，該股東或該實際控制人支配的股東，不得參加表決。這里的問題是，第三人對是否超過限額，特別是總額限額，以及被擔(dān)保人是否屬于股東或?qū)嶋H控制人應(yīng)否承擔(dān)“審查義務(wù)”，這種“審查義務(wù)”是否具有可操作性。這個問題的解決其實并不復(fù)雜，只要通過一個簡單的“信息甄別”機制——第三人應(yīng)當(dāng)要求批準(zhǔn)決議就這些情況亦予以說明或告知，而公司則須受其提供的信息的拘束——就可解決。也就是說，一方面，若公司決議未就上述情況予以說明而第三人卻接受了擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未盡“審查義務(wù)”；另一方面，只要公司決議提供了上述信息，且第三人按上述信息進行了形式審查，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其履行了“審查義務(wù)”。這樣的話，無論董事會還是股東（大）會都將有激勵來提供正確的信息，而不是相反?！?3〕關(guān)于“信息甄別”機制的基本原理，參見張維迎：《博弈與社會》，北京大學(xué)出版社2013年版，第191～192頁。如前注〔55〕所述，1993年《公司法》第60條第3款也涉及對于被擔(dān)保人是否屬于公司的股東，應(yīng)當(dāng)如何判斷第三人對此是否盡到了合理審查義務(wù)的問題。在“君安證券公司與鄭州信托公司案”中，最高人民法院以鄭州信托公司在開展企業(yè)債券承銷業(yè)務(wù)時，已根據(jù)中國人民銀行《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定對相關(guān)文件進行了必要審查作為理由之一，認(rèn)定了鄭州信托公司為善意，盡管白鴿股份公司（被擔(dān)保人，屬于上市公司）的年報足以表明其系君安證券公司的股東。盡管這一判斷顯然混淆了債券承銷機構(gòu)的審查義務(wù)與擔(dān)保合同的相對人的審查義務(wù)，但本文在這里不欲對其合理性進行分析，而是意圖說明，與在“信息甄別”機制下，要求董事會或股東（大）會的決議予以告知并使公司受此拘束的模式相比，這種由擔(dān)保合同的相對人自行搜集信息的模式存在非常明顯的弊端。這是因為，對于第三人是否盡到合理審查義務(wù)，前一模式所采用的是形式判斷，而后一模式所采用的是實體判斷。在后一模式下，由于缺乏明確的實體標(biāo)準(zhǔn)，法院將享有過大的裁量權(quán)，案件結(jié)果的不確定性將過大。相應(yīng)地，由于對其行為后果不存在明確的預(yù)期，第三人可能因此承擔(dān)過高的審查成本。舉例來說，在該案中，鄭州信托公司就對《白鴿（集團）股份有限公司發(fā)債章程》、河南省計劃委員會《關(guān)于白鴿（集團）股份有限公司發(fā)行企業(yè)債券的批復(fù)》及該企業(yè)1994、1995、1996年的財務(wù)報表等文件進行了審查，盡管很難判斷其是在履行作為債券承銷機構(gòu)的審查義務(wù)，還是作為擔(dān)保合同的相對人的審查義務(wù)。

在第三人證明自己已盡到形式審查義務(wù)之后，法院即可以推定第三人為善意。但在有的情形下，基于公司類型（是否為上市公司）、第三人的商事經(jīng)驗及其公司之間的交往關(guān)系，公司可能足以推翻該推定。舉個例子，盡管公司出具了明確同意為其股東提供擔(dān)保的決議書，但是卻未召開過股東（大）會或雖召開了股東（大）會但該股東亦參與了表決，而第三人對此屬于明知或應(yīng)知的情形。當(dāng)然，對于推定的推翻應(yīng)當(dāng)采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。在這個例子中，或許只有在第三人本身也屬于公司的股東或股東（大）會決議上明確出現(xiàn)了股東的印章之時，才能較為輕易地將推定予以推翻?！?4〕“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛再審案”［《最高人民法院公報》2015年第2期公報案例，案號為（2012）民提字第156號］就恰好屬于這種情形。在該案當(dāng)中，盡管公司向第三人出具了同意為其股東提供擔(dān)保的股東會決議，但股東會決議上卻明確出現(xiàn)了該股東的印章。在一審與二審當(dāng)中，法院均以此作為理由之一，認(rèn)定第三人對公司法定代表人的越權(quán)屬于明知或應(yīng)知。但在再審當(dāng)中，最高人民法院盡管承認(rèn)第三人負(fù)有審查義務(wù)，卻認(rèn)為由于“……提供擔(dān)保時使用的公司印章正確，亦有其法人代表真實簽名……且案涉抵押擔(dān)保在經(jīng)過行政機關(guān)審查后也已辦理了登記”，故第三人“在接受擔(dān)保人擔(dān)保行為過程中的審查義務(wù)已經(jīng)完成”。在做出這一判斷時，最高人民法院強調(diào)股東會決議的瑕疵須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒別、工商登記機關(guān)的查詢才能得知。不過，這一說法在這里卻站不住腳，因為通過股東會決議上的簽章就完全可以推知被擔(dān)保人的股東身份。換個角度來說，最高人民法院的理由也能反襯出信息甄別機制的作用，即既減少第三人自行檢索信息的成本，又為公司預(yù)留了一定的救濟途徑。需要說明的是，該案判決書在本文錄用之時尚未公布，故對該案判決的其他觀點，本文未來得及進行充分評論。但可以發(fā)現(xiàn)，該案判決仍主張2005年《公司法》第16條第2款屬于對公司的管理性強制性規(guī)定，且依舊未能厘清2005年《公司法》第16條與《合同法》第50條之間的關(guān)系。推定被推翻的可能性有助于在一定程度上堵住“形式審查”與“信息甄別”所留下的后門，防止大股東操縱公司進行違規(guī)擔(dān)保，進而損害公司、中小股東及債權(quán)人的利益。

那么，2005年《公司法》第16條第1款前半段到底屬于什么性質(zhì)呢？肯定是強制性規(guī)定，不過，是對代表人，而非對公司的強制性規(guī)定。如前文所述，2005年《公司法》對公司對外擔(dān)保的能力并不存在任何限制，第16條的根本目的不是限制公司對外擔(dān)保，而是限制代表人對外擔(dān)保的權(quán)限。更進一步說，如前文所述，第16條所涉及的是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷，是代表行為是否歸屬于公司，擔(dān)保合同是否成立的問題，而非擔(dān)保合同有效無效的問題。換言之，該條規(guī)定并不屬于《合同法》第52條第5項所說的“強制性規(guī)定”。這是因為，至少有一小部分強制性規(guī)定所涉及的是合同成立與否，而非合同有效與否的問題?！?5〕參見前注〔34〕，蘇永欽書，第21～28頁。對于合同有效無效的分析，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定合同依法成立為前提，否則合同有效與否根本無從談起。那種不對越權(quán)代表的根本問題進行討論，不對強制性規(guī)定所涉及的是合同成立與否還是合同有效與否的問題進行分析，將強制性規(guī)定一概區(qū)分為效力性強制性規(guī)定與非效力性強制性規(guī)定，并認(rèn)為違反前者合同無效，違反后者并不無效的做法顯然是錯誤的?！?6〕客觀而言，《合同法解釋二》第14條對這種情況的出現(xiàn)也負(fù)有一定責(zé)任。對于效力性與非效力性強制性規(guī)定的區(qū)分，該解釋并未提供任何方法或標(biāo)準(zhǔn)，而不過是在“以問答問”，“將合同效力判斷的結(jié)果作為合同效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，有循環(huán)論證的嫌疑”，見前注〔19〕，蘇永欽書，第43頁；許中緣：《論違反公法規(guī)定對法律行為效力的影響——再評〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項》，載《法商研究》2011年第1期。換句話說，該解釋的作用僅限于提示法官違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的法律行為也不一定無效，而別無其他。由此造成的負(fù)面后果是，法官對于效力性或者非效力性強制性規(guī)定的認(rèn)定可能會較為“草率”。

（二）越權(quán)對外擔(dān)保效力判斷的思維導(dǎo)圖及現(xiàn)行學(xué)說的普適性缺陷

越權(quán)對外擔(dān)保效力判斷的思維導(dǎo)圖

對上圖的簡要說明：

1.對于任何交易，包括對外擔(dān)保，第一步要判斷代表人事實上是否越權(quán)。對此，公司負(fù)有舉證責(zé)任。如果不越權(quán)，那么代表行為就應(yīng)歸屬于公司。（《合同法》第50條的隱含命題）

2.對于越權(quán)代表的交易，包括對外擔(dān)保，第二步就是判斷是否成立表見代表——如果第三人對越權(quán)代表不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，代表行為仍得歸屬于公司。為證明自己不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，第三人應(yīng)舉證證明自己已盡審查義務(wù)。（《合同法》第50條）

2.1. 具體而言，對于越權(quán)對外擔(dān)保，為證明自己不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，除了證明存在法定代表人的簽名及公司印章（處理越權(quán)代表的一般規(guī)則的要求），第三人還應(yīng)證明其已要求代表人提供公司章程關(guān)于對外擔(dān)保的決議機關(guān)的規(guī)定以及該機關(guān)所作的批準(zhǔn)決議，并證明其已按該機關(guān)所提供的相關(guān)信息進行形式審查（《公司法》第16條）。

2.2. 如果第三人未證明自己已盡審查義務(wù)，則表見代表不成立。如果第三人證明了自己已盡審查義務(wù)，就得初步推定第三人不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至了公司，若公司不能推翻該推定，法院就應(yīng)認(rèn)定表見代表的成立。

3.對于歸屬于公司的交易，包括不越權(quán)代表和雖越權(quán)但成立表見代表的交易，第三步要做的就是判斷合同是有效還是無效。（《合同法》第52條等）對于不應(yīng)歸屬于公司的交易，第三步則是代表人締約過失責(zé)任的認(rèn)定。（《合同法》第42條，關(guān)于締約過失責(zé)任的一般規(guī)定）

4.對于歸屬于公司的交易，包括不越權(quán)代表和雖越權(quán)但成立表見代表的交易，第四步則是履約責(zé)任，包括擔(dān)保責(zé)任的追究（合同有效時，《合同法》第107條等）或締約過失責(zé)任的追究（合同無效時，《合同法》第42條及第58條后半段）?！?7〕《合同法》第58條可分為兩段：前半段針對的是合同無效或被撤銷時的財產(chǎn)返還，后半段針對的則是此時的締約過失責(zé)任。由于越權(quán)對外擔(dān)保的糾紛通常發(fā)生在第三人要求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之時，因此即使最終擔(dān)保合同被認(rèn)定為無效，也不會涉及財產(chǎn)返還問題。但此種情況下，可能負(fù)有締約過失責(zé)任的主體為公司，而非代表人，因為代表人的行為效果已經(jīng)歸屬于公司。

反觀學(xué)界目前對2005年《公司法》第16條的討論，從切入的視角而言，基本上可以分為兩類：默認(rèn)《合同法》第50條中的“代表行為有效”應(yīng)解釋為“合同有效”，在此基礎(chǔ)上就第三人是否負(fù)有審查義務(wù)進行討論；忽視《合同法》第50條的存在，徑直就2005年《公司法》第16條在性質(zhì)上屬于效力性還是非效力性強制性規(guī)定（或者說越權(quán)對外擔(dān)保合同有效還是無效）進行討論。要是將公司法律擔(dān)保規(guī)則視為一個小的整體，那么這些討論的前提都是不成立的，因為越權(quán)代表所涉及的根本問題是代表行為是否歸屬于公司，2005年《公司法》第16條應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第50條予以適用。如果就現(xiàn)行學(xué)說的各該具體觀點與公司擔(dān)保法律規(guī)則的體系化解讀進行對比分析，個中的齟齬恐怕更加“不忍直視”。

就算不考慮法理層面的自洽，而只對適用的結(jié)果進行對照，盡管對于第三人是否負(fù)有審查義務(wù)的問題，“孤立”推理的結(jié)論與系統(tǒng)解讀有時可能一致，或者盡管在特定情形下，忽略《合同法》第50條而認(rèn)定2005年《公司法》第16條屬于強制性或非效力性強制性規(guī)定與依照體系解讀在經(jīng)濟層面的后果可能并無差別，但對照越權(quán)對外擔(dān)保效力判斷的思維導(dǎo)圖可以發(fā)現(xiàn)，上述觀點均不具有普適性。為陳述上的簡明，這里以表格形式列出：

具體觀點 普適性的缺陷 結(jié)果對比（體系解釋vs.孤立解讀）“合同有效”+第三人有審查義務(wù)不適用于代表人未越權(quán)或第三人對越權(quán)不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，且合同存在無效原因的情形合同無效vs.合同有效“合同有效”+第三人無審查義務(wù)不適用于①代表人未越權(quán)但合同存在無效原因的情形，以及②代表人越權(quán)的情形①合同無效vs.合同有效；②不成立（不構(gòu)成表見代表）、有效（構(gòu)成表見代表且不存在無效原因）或無效（表見代表但存在無效原因）vs.合同有效忽視《合同法》第50條+非效力性強制性規(guī)定不適用于①代表人未越權(quán)但合同存在無效原因的情形，以及②代表人越權(quán)的情形①合同無效vs.合同有效；②不成立（不構(gòu)成表見代表）、有效（表見代表且不存在無效原因）或無效（表見代表但存在無效原因）vs.合同有效忽視《合同法》第50條+效力性強制性規(guī)定不適用于①代表人未越權(quán)但合同存在無效原因的情形，以及②第三人對越權(quán)不屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”且合同不存在無效原因的情形①合同無效vs.合同有效；②合同有效vs.合同無效

六、結(jié) 語

法律人應(yīng)當(dāng)處理的一個非常復(fù)雜的難題是，“把由于技術(shù)的‘原因’，在制定法中分開放置的，但不應(yīng)該說成是分裂的一個完整的法律應(yīng)然思維的構(gòu)成部分，組合成一個整體”，只有這樣，才能在不論面對何種具體案件時，都能從制定法中獲得妥適的完整法律大前提?！?8〕參見［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第71頁。然而，特定的法律問題究竟涉及哪些“構(gòu)成部分”，這些“構(gòu)成部分”應(yīng)當(dāng)如何組合成一個整體，或者說各個“構(gòu)成部分”相互之間如何“榫卯”，乃至于特定規(guī)定屬于哪個“構(gòu)成部分”都并非不證自明的。不止如此，“立法愈是范圍廣和細(xì)致，提出的把法律規(guī)范的構(gòu)成部分與制定法的精神約束整合和相互照應(yīng)的要求就愈高”?！?9〕見前注〔98〕，卡爾·恩吉施書，第73頁。這實際上就意味著，“對于任何法律規(guī)范，只能按照它們在整個法律秩序的‘內(nèi)外體系’中的地位和功能切合實際地解釋與適用”?！?00〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第330頁。無怪乎有學(xué)者指出，“一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典”?！?01〕轉(zhuǎn)引自前注〔98〕，卡爾·恩吉施書，第73頁。對于當(dāng)下的中國，考慮到經(jīng)濟社會仍處于快速發(fā)展和變革的階段，立法者在認(rèn)識上難免存在不周延性，加之立法技術(shù)仍稍顯簡陋，這種體系化解讀的理念尤其重要。

作為一個小的整體，公司擔(dān)保法律規(guī)則的“構(gòu)成部分”至少包括：公司對外擔(dān)保的能力規(guī)則（比如1993年《公司法》第60條第3款）、代表人對外擔(dān)保的權(quán)限規(guī)則（比如2005年《公司法》第16條）、對外擔(dān)保的代表行為的歸屬規(guī)則（《合同法》第50條）、擔(dān)保合同的效力規(guī)則（比如《合同法》第52條）。為解決代表人越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力問題，需要對這些“構(gòu)成部分”以及涉及各該“構(gòu)成部分”的具體規(guī)定進行體系化的解讀。作為后制定的法規(guī)，在對2005年《公司法》第16條予以適用或解釋時，絕對不能僅對其進行“割裂”的分析，而忽略其所處的既有“法規(guī)生態(tài)圈”。這不僅是為了讓公司擔(dān)保法律規(guī)則實現(xiàn)自身內(nèi)部在法理上的和諧一致，更是為了使其得準(zhǔn)確、可穩(wěn)定預(yù)期地適用公司對外擔(dān)保案件的各種不同情形?！?02〕又比如，本文已經(jīng)隱約透露了這種想法：公司越權(quán)的現(xiàn)代規(guī)則、表見代表（理）制度、善意取得制度也可以當(dāng)作一個小的整體。只不過，與公司擔(dān)保法律規(guī)則不一樣，其“構(gòu)成部分”之間并非遞進關(guān)系，而是并列關(guān)系。各“構(gòu)成部分”之間的“榫卯”點均是“善意”，或者說“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。本文的寫作目的即在于此。

另外，盡管本文所討論的主要問題是越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力，但本文對代表人擔(dān)保權(quán)限規(guī)則、對外擔(dān)保的代表行為的歸屬規(guī)則等的討論可能亦得“輻射”于其他所有越權(quán)代表問題（尤其是當(dāng)越權(quán)代表涉及的是“轉(zhuǎn)讓、受讓重要財產(chǎn)”時〔103〕此時，問題可能要比越權(quán)對外擔(dān)保更為復(fù)雜。原因在于，對外擔(dān)保依照其性質(zhì)就可與常規(guī)交易相區(qū)分，從而第三人有機會“警惕”地對代表人是否越權(quán)予以必要審查，而特定財產(chǎn)是否構(gòu)成“重要財產(chǎn)”卻系一種數(shù)量上的判斷，包括該財產(chǎn)本身價值大小及該財產(chǎn)與公司全部財產(chǎn)的價值比的判斷。也就是說，第三人可能會難于知曉其應(yīng)在何時要求代表人提供股東（大）會的批準(zhǔn)決議。以臺灣地區(qū)為例，涉及臺灣地區(qū)“公司法”第185條第1款第2項另一類的重要爭議就是“全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，參見前注〔33〕，劉連煜文；王志誠：《營業(yè)讓與之法制構(gòu)造》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2005年總第19期。在大陸地區(qū)，其實也存在相同的問題，參見龍翔、陳國奇：《公司法語境下的重大資產(chǎn)出售定位——兼評〈公司法〉第75條、第105條和第122條》，載《法學(xué)家》2011年第3期?；蛟S正因為如此，在“2008年臺上字第2216號判決”中，臺灣地區(qū)“最高法院”才會一方面認(rèn)定未經(jīng)股東會批準(zhǔn)的主要財產(chǎn)讓與合同無效，另一方面又認(rèn)為“受讓人之相對人難以從外面得知其所受讓者是否為公司營業(yè)之主要部分或全部，如相對人于受讓時系屬善意，公司尚不得以其無效對抗善意之相對人，用策交易安全”。換言之，這一判決也許是為彌補臺灣地區(qū)“公司法”第185條第1款第2項在適用上的天生障礙而做出的或許有違法理的判決。）、越權(quán)代理問題甚至刑法上的單位犯罪問題。〔104〕同前注〔25〕。當(dāng)然，本文并不能阻止代表人越權(quán)對外擔(dān)保，也不試圖解決利用對外擔(dān)保來損害公司利益或進行利益輸送的所有問題——這至少還需要公司治理法律規(guī)則、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制法律規(guī)則等的共同協(xié)作。