葉 亮

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶401120)

一、引 言

P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一個分支，其產(chǎn)生有助于降低融資成本、提高融資效率，是金融脫媒的一種創(chuàng)新嘗試，體現(xiàn)著普惠金融的理念。究其產(chǎn)生的原因主要有二:一是新一代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的崛起，即Web2.0 在2004 年后的興起。相對于Web1.0，Web2.0 將互聯(lián)網(wǎng)用戶視為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的積極創(chuàng)作者，更強調(diào)“群體智慧”、相互協(xié)作、信息共享、去中心化。二是2007 年金融危機的后續(xù)影響。2007 年金融危機后貸款違約率增高，傳統(tǒng)金融機構(gòu)放貸減少，許多無抵押財產(chǎn)的個體和中小企業(yè)不能從銀行獲得貸款，只能“另辟蹊徑”［1］502-504。2012 年，P2P 網(wǎng)貸行業(yè)“野蠻式”的增長將其推向了輿論的“封口浪尖”，時至今日其增長速度逐漸減緩，發(fā)展模式業(yè)已成型，整個行業(yè)進入了“沉淀期”。但由于法律規(guī)制的缺失，我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺仍然存在著監(jiān)管主體不明確、風險防范不充分、制度設(shè)計不健全等問題，難以扼制平臺自身的不當操作①據(jù)《華夏時報》記者不完全統(tǒng)計，全國累計已有119 家P2P 平臺“倒閉”或“跑路”，涉及資金共計約21 億元;其中，2014年前4個月出現(xiàn)問題的網(wǎng)貸平臺已近30家(參見http://finance. sina. com. cn/360desktop/roll/20140504/225518995664.shtml)。，難以形成對出借人合法權(quán)益的周全保護。鑒于此，筆者從我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實際運營模式出發(fā)，解析其存在的法律風險，并以此為基礎(chǔ)，借鑒了美國現(xiàn)有的對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管格局，提出通過明晰監(jiān)管結(jié)構(gòu)，制定監(jiān)管措施、增進行業(yè)自律來優(yōu)化我國對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管，以期對我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的健康發(fā)展有所助益。

二、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化模式

(一)“債權(quán)流轉(zhuǎn)”模式

目前，我國很多P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款平臺已經(jīng)直接介入借款人和貸款人之間的交易，超出了其服務(wù)范圍，使平臺的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化［2］?！皞鶛?quán)流轉(zhuǎn)”模式是我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營模式“異化”中的一種。提及“債權(quán)流轉(zhuǎn)”的經(jīng)營模式，首當其沖的是宜信和陸金所。該模式由宜信公司CEO 唐寧在借鑒國外P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸運營模式的基礎(chǔ)上創(chuàng)新而生，因而也被稱為“唐寧”模式［3］。唐寧以個人身份放貸給需要資金的貸款人，然后再將其個人債權(quán)轉(zhuǎn)讓給有投資需求的出借人，出借人投資到期，宜信公司再幫助出借人尋找下家回購債權(quán)或者唐寧再把債權(quán)回購。在該種運營模式之下，宜信在2008年至2012 年間業(yè)務(wù)增長了300 多倍，促成接待交易總額在20 億至30 億之間［4］，可謂是相當“成功”。另一家以“債權(quán)流轉(zhuǎn)”模式運營的平臺就是陸金所。陸金所是中國平安集團旗下的一家子公司，其推出的“穩(wěn)盈-安e”個人投融資服務(wù)與宜信的“債權(quán)流轉(zhuǎn)”模式并不完全相同。在流轉(zhuǎn)債權(quán)之外，所有“穩(wěn)盈-安e”的個人借貸均由中國平安旗下?lián)９矩撠煋?。若借款方未能履行還款責任，平安將對未被償還的剩余本金和截止到代償日的利息與罰息全額償付。除此之外，“穩(wěn)盈-安e”對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件也做了嚴格要求:其一，債權(quán)出讓人持有該借款債權(quán)至少已滿60 天;其二，該借款債權(quán)剩余還款期數(shù)至少還有3 期;其三，在轉(zhuǎn)讓申請日，該借款債權(quán)不能處于逾期狀態(tài)①資料來源:http://www.lufax.com/。。

2.“信用擔?！蹦Ｊ?/p>

“信用擔?！蹦Ｊ绞俏覈鳳2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營模式“異化”的另一種形式。所謂“信用擔?！?，就是在貸款人逾期不償還貸款時由平臺自身或者引入第三方擔保機構(gòu)先行對出借人的投資本金或本息進行擔保的運營模式。根據(jù)擔保資金的來源不同，可以將“信用擔?！蹦Ｊ郊毞譃槿?一是用平臺自有資金擔保;二是提取風險準備金進行擔保;三是引入關(guān)聯(lián)性擔保機構(gòu)進行擔保。紅嶺創(chuàng)投是運用自有資金進行擔保的網(wǎng)貸平臺之一，并于2014 年3 月起啟動風險準備金計劃，初始準備金額為5 000 萬元人民幣，每日按成交金額新增1.2%年化計提準備金②資料來源:http://www.my089.com/。。人人貸是通過提取風險準備金進行本金擔保的平臺之一，在平臺每筆借款成交時，提取一定比例的金額放入“風險備用金賬戶”，在借款出現(xiàn)嚴重逾期時，根據(jù)“風險備用金賬戶使用規(guī)則”，向理財人墊付此筆借款的剩余出借本金或本息③資料來源:http://www.renrendai.com/。。通過引入關(guān)聯(lián)性第三方擔保機構(gòu)進行信用擔保的平臺除了陸金所之外還有365 易貸。365 易貸的關(guān)聯(lián)擔保第三方是365 易貸發(fā)起人創(chuàng)立的江蘇韻乾擔保有限公司，并于2013 年9 月24 日之前將365 易貸平臺墊付的逾期借款人取得的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給江蘇韻乾擔保有限公司④資料來源:http://www.365edai.cn/。。

三、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風險解析

(一)民事法律風險

借款人和貸款人的借款合同關(guān)系以及平臺與借款人、貸款人之間的媒介居間合同關(guān)系是我國網(wǎng)絡(luò)借貸運營的基礎(chǔ)法律關(guān)系，也是分析民事法律風險的首要著力點。首先，從借貸合同關(guān)系入手。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸以其方便、快捷、成本低的特點而著稱，但同時也存在著虛擬、隱蔽性強等特點，加上貸款資信狀況難以完全認證;因此，由于貸款人信息失真致使借款合同不能履行、甚至違約的風險是存在的。其次，從居間合同看來，出借人將貸款人告上法庭不能憑借居間合同要求平臺承擔連帶保證責任⑤根據(jù)《民法通則》及《合同法》規(guī)定，民間借貸合同的成立不取決于何種形式，即線下借貸與網(wǎng)絡(luò)平臺均可以成為成立的方式。同時，依據(jù)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13 條規(guī)定:“在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系、介紹作用的人，不承擔保證責任。對債務(wù)的履行確有保證意思表示的，應認定為保證人，承擔保證責任。”。另外，雙方當事人基本上沒有見過面，當事人用以支持其訴訟請求的證據(jù)只能是電子數(shù)據(jù)，如何憑借單一的電子數(shù)據(jù)認定原、被告，并確定原告的債權(quán)數(shù)額，以及當事人所提供的電子數(shù)據(jù)是否真實可靠，成為困擾法院立案或做出判決的關(guān)鍵因素［5］。這就給維護出借人的合法權(quán)益帶來了風險。再者，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺招攬投資者的另一個地方就是高額回報利率。以拍拍貸為例，借款一般期限都在一年以內(nèi)，最高年利率達到了23%，而金融機構(gòu)同期六個月以內(nèi)貸款利率為4.86%，其4 倍為19.44%，六個月至一年貸款利率為5.31%，其4 倍為21.24%［6］。根據(jù)最高法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率不得超過金融機構(gòu)同期利率的4 倍，否則視為高利借貸的行為，不受法律保護。

(二)刑事法律風險

1.由于準入門檻低，在監(jiān)管依據(jù)缺失的情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸公司極易成為新的洗錢通道［7］。目前，我國許多平臺尚未建立對出借人資金來源和貸款人貸款用途審核的環(huán)節(jié)或機制，辨不清出借人的資金來源是否合法，管不了貸款人貸款用途是否真實。又由于網(wǎng)絡(luò)借貸本身存在隱蔽性、匿名性、即時性，使得對于資金來源和流向的審核更加困難，給洗錢犯罪活動提供了滋生的“溫床”。盡管國內(nèi)不少平臺制定了貸款人身份認證措施，如采取戶口認證、學歷認證等，但由于P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸為非現(xiàn)場驗證客戶身份資料，很容易出現(xiàn)冒用他人身份資料的情況［8］，不能避免平臺成為不法分子從事洗錢犯罪活動的工具和渠道。

2.非法集資是非法吸收公眾存款和集資詐騙的統(tǒng)稱①2010 年《最高人民法院審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將非法吸收公眾存款和集資詐騙統(tǒng)稱為非法集資犯罪活動。?；趯W(wǎng)絡(luò)借貸的基本運作模式和非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的法定成立條件的考察②參見2014 年3 月25 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于行政認定的問題、關(guān)于“向社會公開宣傳”的認定問題、關(guān)于“社會公眾”的認定問題。，正常經(jīng)營模式下的網(wǎng)絡(luò)借貸行為并不非法吸收公眾存款，也不可能構(gòu)成集資詐騙［9］。一般來說，平臺本身不直接介入借貸雙方的借款合同，但是從合同達成到貸款人收到貸款，出借人的資金會在平臺的中間賬戶上停留一定時間，在這段時間差中，如果平臺利用出借人資金在平臺賬戶停留的時間從事其他投資，甚至從事以新賬還舊賬的“龐氏騙局”或是攜款潛逃，則將構(gòu)成非法吸收存款罪、甚至是集資詐騙罪。在“債權(quán)流轉(zhuǎn)”模式下的平臺上，其自身或關(guān)聯(lián)方先將自有資金借給貸款人，然后按照不同的債權(quán)進行分拆，將重新組合好的債權(quán)再轉(zhuǎn)讓給投資者，這種模式很容易被認定為是向眾多的、不特定的人群吸收資金，這就與非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件極為相似［10］。在“信用擔保”模式下，有的平臺以保障本金或本金和利息的方式吸引投資者，推出“優(yōu)選計劃”、“U 計劃”等理財產(chǎn)品，向公眾募集資金，并設(shè)定“鎖定期”。在這期間出借人不能撤回投入的資金，一旦有關(guān)公司承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，就會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪［9］。

(三)金融法律風險

1.監(jiān)管缺位的風險。監(jiān)管缺位主要體現(xiàn)在兩個方面:一是監(jiān)管主體的缺位;二是監(jiān)管措施的缺失。明確的監(jiān)管主體是對我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進行監(jiān)管的前提條件。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺橫跨IT行業(yè)和金融行業(yè)的特殊身份增加了身份歸屬的困難，由此每個機構(gòu)都認為這不是自己部門的責任范圍，可能產(chǎn)生的結(jié)果是三不管［11］。2014 年4 月8 日，銀監(jiān)會副主席閻慶民在博鰲論壇表示，國務(wù)院決定由銀監(jiān)會牽頭來承擔對P2P 監(jiān)管的研究③資料來源:http://finance.qq.com/a/20140408/019987.htm。。這是銀監(jiān)會首次確認主導對P2P 的監(jiān)管，但是時至今日，確認銀監(jiān)會作為P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺監(jiān)管主體的正式書面文件仍未出臺。具體的監(jiān)管措施是有效遏制其他風險的重要因素。比如，個人征信體系的缺位、中間賬戶缺乏監(jiān)管機制就是引發(fā)刑事法律風險的主要原因。然而，在監(jiān)管主體尚未明確的情況下，監(jiān)管措施的出臺將舉步維艱。

2.信用和流動性風險。信用風險產(chǎn)生的原因是貸款人到期不還款。目前，在“信用擔?！蹦Ｊ较拢脚_對貸款人的信用變相做出擔保，這種做法的初衷是好的，但是由于平臺本身的入行條件低、信用不足，反而很有可能將借款人面臨的信用風險轉(zhuǎn)嫁給平臺［12］。我國《融資性擔保公司暫行管理辦法》規(guī)定，擔保公司的杠桿不得超過10 倍，而有些以“信用擔保”模式經(jīng)營的平臺凈資產(chǎn)往往只有百萬元甚至數(shù)十萬元，但貸款余額卻可能達到上千萬元，往往超10 倍杠桿的要求，如果擔保貸款的壞賬率達到10%，便會超過平臺自身的償付能力，平臺就會因流動性不足而破產(chǎn)倒閉。另外也有研究指出，若P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實行“一對多”或者“多對多”的資金匹配和資金池模式，必然存在資金期限錯配和流動性風險［13］。

綜上，我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸存在著諸多法律風險，僅憑平臺自身的規(guī)范無法克服，而有效的外部監(jiān)管機制又尚未形成，整個P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)仍處于“前監(jiān)管時代”。美國對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的監(jiān)管走在世界的前列，特別是在《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》出臺之后，其監(jiān)管的靈活性和效率得到了顯著的提升，可作為我國參考之用。

四、美國對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管及對我國的啟示

(一)美國對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管

目前，美國國內(nèi)具有代表性的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是Prosper 和Lendingclub，也是全美最大的兩家P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸運營商。Prosper 和Lendingclub 不僅要審核和保證平臺上出借人和貸款人的信用資質(zhì)、合法權(quán)益，還要面臨來自于美國聯(lián)邦政府和州政府層級不同機構(gòu)的監(jiān)管壓力。面對高強度的監(jiān)管，Prosper 曾一度于2008 年11 月23 日至2009 年7 月13 日暫停營業(yè)，而英國最大的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營商Zopa 則選擇退出美國市場?？v觀美國對P2P 平臺的監(jiān)管歷程，可以將其劃分為三個階段:一是“前監(jiān)管時期”，結(jié)束的標志性事件為美國聯(lián)邦最高法院做出的認定裁決;二是“重監(jiān)管時期”，結(jié)束的標志性事件為2010 年7 月21 日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署并通過了《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》(簡稱多德-弗蘭克法案);三是“新監(jiān)管時期”，即在多德-弗蘭克法案生效之后由美國消費者金融保護局(CFPB)領(lǐng)頭監(jiān)管的新格局。

“前監(jiān)管時期”形成的主要原因在于平臺向出借人開出的收益憑證(lending notes)的法律性質(zhì)不清楚，無法將其納入特定監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)范圍?？梢源_定的是，在Prosper 和Lendingclub 相似的運營模式下，一家在猶他州注冊登記的由聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)擔保的實業(yè)銀行(industrial bank)Webbank 作為中介向貸款人發(fā)放借款而參與到P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸中［14］238-241。由于銀行參與到了借貸過程中，Prosper 和Lendingclub 將面臨諸多聯(lián)邦成文法的直接或間接的調(diào)整，這些法律包括:《銀行保密法》、《平等信貸機會法》、《公平信用報告法》、《債務(wù)公平追償法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》和《誠信借貸法》等［1］508-509。由于缺乏明確的監(jiān)管機構(gòu)，這段時期的監(jiān)管相對松懈，與此同時，貸款人的違約率也居高不下，僅Prosper 一家平臺就超過了24%。

第二個階段為“重監(jiān)管時期”。SEC 援引了美國聯(lián)邦最高法院做出的司法判例，即SEC v. W.J.Howey Co.和Reves v. Ernst ＆ Young 來證明Prosper 和Lendingclub 發(fā)出的收益憑證就是美國1933年《證券法》第2(a)(1)條款和1934 年《證券交易法》第3(a)(10)條款中所闡述的證券，并且對該收益憑證進行了“豪伊測試”(Howey test)和“里夫斯測試”(Reves test)。該收益憑證沒有通過測試，并且在兩個測試中因符合投資合約(investment contracts)和票據(jù)(notes)的構(gòu)成要件而被認定為證券。至此之后，Prosper 和Lendingclub 不得不向SEC 登記，接受其嚴苛的信息披露要求。除此之外，Prosper 和Lendingclub 還要向州證券交易管理部門登記注冊。每個州向Prosper 和Lendingclub提出了不同的監(jiān)管要求，大致可分為三類:其一，直接禁止P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在其境內(nèi)招攬投資者(出借人);其二，只允許符合其提出的運營模式要求的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在其境內(nèi)運營;其三，允許P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在其境內(nèi)運營，但對投資人進行了嚴格的限制，僅資深投資(sophisticated investors)人才能進行投資［1］520-522。目前，有21 個州禁止Prosper 在其境內(nèi)引資，有8 個州禁止Lendingclub 在其境內(nèi)為貸款人提供服務(wù)，有的州甚至對投資和貸款進行雙向限制。以俄亥俄州為例，其要求對證券經(jīng)營者進行“價值審查”(merit review)，如有發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行者存在欺詐行為，則不予登記注冊。Prosper 在其證券發(fā)行注冊聲明中提及貸款人提供的信息存在失真的情形，在大多數(shù)情況下對收入和職業(yè)的真實性沒有進行審核，這就使得俄亥俄州政府認為Prosper 沒有能力證明其所從事的業(yè)務(wù)不存在詐騙的風險，不滿足其法定注冊要求。當然，并不是所有的州都禁止或?qū)2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在其境內(nèi)開展業(yè)務(wù)提出相應的監(jiān)管條件，包括哥倫比亞特區(qū)在內(nèi)的21 個州無條件地允許Prosper 在其境內(nèi)開展借貸業(yè)務(wù)，有28 個州允許Lendingclub 在信息披露的基礎(chǔ)上進行證券發(fā)行，而不涉及“價值審核”。

對于SEC 向Prosper 和Lendingclub 采取的監(jiān)管措施，有不少美國學者表達了反對的意見。Andrew Verstein 認為，SEC 實施的登記注冊制度是呆板的，因增加了平臺運營的經(jīng)濟負擔而加劇了出借人和貸款人的風險指數(shù);強制信息披露義務(wù)使得平臺耗費大量的人力物力將貸款人的個人信息上傳至SEC 的網(wǎng)站，不利于其隱私保護［15］。Carl E.Smith 認為，沒有足夠的證據(jù)證明貸款人和出借人通過網(wǎng)貸平臺進行詐騙，SEC 的監(jiān)管阻礙了P2P 借貸平臺進入市場，為金融創(chuàng)新施加了額外的負擔，扼制了金融創(chuàng)新產(chǎn)品的發(fā)展［16］。2010 年7 月21日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署并通過了多德-弗蘭克法案，對現(xiàn)有的金融監(jiān)管格局和功能作了重大調(diào)整，開啟了“新監(jiān)管時期”。多德-弗蘭克法案將先前多個涉及金融消費者保護法案中的立法和執(zhí)行權(quán)都一并轉(zhuǎn)授給了CFPB。在立法權(quán)方面，CFPB 可以在頒布某一特定規(guī)則時，應該同審慎監(jiān)管機構(gòu)(如FDIC)進行協(xié)商，但是可以完全忽視其反對意見;另外，CFPB 可以根據(jù)某一經(jīng)濟實體的資產(chǎn)總量、交易份額以及其對金融消費者的保護程度免除其先前所受到的監(jiān)管。在執(zhí)行權(quán)方面，多德-弗蘭克法案將原本屬于SEC、FDIC、FTC(federal trade commission)的權(quán)力轉(zhuǎn)授給了CFPB，只是在面對非存款機構(gòu)、大型存款機構(gòu)以及其他存款機構(gòu)時權(quán)力大小不一，但這并不妨礙其成為了“全副武裝”的金融監(jiān)管巨頭［14］261-264。無論從非存款機構(gòu)還是存款機構(gòu)的角度看，CFPB 都會是對P2P 平臺運營過程中所涉主體進行監(jiān)管的重要主體。首先從平臺的非存款機構(gòu)性質(zhì)來看，根據(jù)多德-弗蘭克法案1024(a)(1)條的規(guī)定，如果P2P 平臺從事房產(chǎn)教育貸款、發(fā)薪日貸款、抵押貸款等業(yè)務(wù)，或者根據(jù)法案1024(a)(2)條和1024(a)(1)(b)條被界定為金融服務(wù)市場中非存款性“較大的參與主體”，則都將被納入CFPB 的管轄范圍之內(nèi)。再者，根據(jù)該法案1024(a)(1)(c)的規(guī)定，如果CFPB 有合理根據(jù)認為相關(guān)主體在金融交易中給金融消費者造成了風險，即可進行監(jiān)管，而不必考慮平臺具體的運作模式?？梢?，在多德-弗蘭克法案出臺之后，CFPB 儼然成為了美國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)最重要的監(jiān)管主體，并且與之前SEC 相對僵硬的監(jiān)管模式相比，CFPB 的監(jiān)管將更加靈活，成本更低、效率更高。

(二)美國經(jīng)驗對我國的啟示

由于不同國家在經(jīng)濟、文化、政治領(lǐng)域存在著歷史性、制度性的差異，某一國的監(jiān)管制度并不是放之四海皆準的普世真理，在完善我國對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管時理應立足于本國之國情，加以揚棄他國之經(jīng)驗，形成一套具有自身特色的監(jiān)管體系。美國之所以能夠在短時間內(nèi)形成對P2P 的有效監(jiān)管，是因為其監(jiān)管主體明確、性質(zhì)定位準確、個人征信體系完善、中間賬戶操作規(guī)范，以及存款保險制度等。與之相比，我國的監(jiān)管“步伐”相距甚遠，但可以從美國的監(jiān)管得到如下啟示:明確的監(jiān)管結(jié)構(gòu)是監(jiān)管的前提，完善的個人征信、規(guī)范的賬戶操作、良好的風險轉(zhuǎn)移是P2P 規(guī)范發(fā)展的必要保障［17］。另外，我國的發(fā)展實踐證明行業(yè)自律也是P2P 健康發(fā)展的不可缺少的條件。

1.明晰監(jiān)管結(jié)構(gòu)

P2P 平臺由于自身的網(wǎng)絡(luò)性、中介性、準金融性等復雜屬性決定了其不可能被納入現(xiàn)有的監(jiān)管體制。我國可以建立類似于美國的“雙層、多頭聯(lián)合”的監(jiān)管結(jié)構(gòu)。在中央層面，確立以銀監(jiān)會牽頭，證監(jiān)會、工信部、公安部、工商總局在其職權(quán)范圍內(nèi)予以配合的監(jiān)管結(jié)構(gòu)。銀監(jiān)會是銀行、信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司等金融機構(gòu)的監(jiān)管主體，早在2011 年就針對性地發(fā)布過《人人貸有關(guān)風險提示的通知》，在對與P2P 業(yè)務(wù)類似的存貸款業(yè)務(wù)和金融創(chuàng)新的管控方面積累了豐富的經(jīng)驗。此外，P2P 平臺的中間賬戶需要通過銀行進行業(yè)務(wù)往來，為銀監(jiān)會對其進行監(jiān)管創(chuàng)造了得天獨厚的優(yōu)勢。將證監(jiān)會納入該監(jiān)管結(jié)構(gòu)是出于對“債券流轉(zhuǎn)”模式下P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)實質(zhì)上資產(chǎn)證券化的考慮。對于從事資產(chǎn)證券化的平臺可以效仿美國SEC 的做法，要求其向證監(jiān)會注冊登記、申請牌照，按一般證券公司的監(jiān)管要求對其進行監(jiān)管。將公安部、工信部和工商總局納入該監(jiān)管結(jié)構(gòu)中的主要目的在于:防范平臺演變?yōu)榧Y詐騙、洗錢等刑事犯罪工具的風險、保障平臺安全運行、反不正當競爭及維護消費者合法權(quán)益。照此類推，在地方層面就形成了由銀監(jiān)局為主，證監(jiān)局、公安廳、工商行政管理局為輔的監(jiān)管執(zhí)法結(jié)構(gòu)，形成“雙層、多頭監(jiān)管”的監(jiān)管結(jié)構(gòu)。

2.完善個人征信體系

在Prosper 和Lending Club 的業(yè)務(wù)中，信用貸款占據(jù)主要份額，個人信用信息的披露是至關(guān)重要的一環(huán)，也是監(jiān)管者所關(guān)注的重點。在我國P2P實踐中，個人信息是否真實是平臺做出信用評級和出借人決定借款的決定性因素，也是預防集資詐騙和避免平臺壞賬風險的重要屏障。在美國，通過征信局的信用數(shù)據(jù)整合與信用評級公司的評分，中小企業(yè)和個人的信用評價和風險定價已經(jīng)比較完善，后者通過大數(shù)據(jù)等分析工具，在反欺詐、放貸審核方面建立了相當完善的打分機制，可為P2P 平臺提供值得信賴的信用數(shù)據(jù)支持［18］。相較而言，我國全國范圍內(nèi)的征信體系尚未建立，民間機構(gòu)被排除在央行征信系統(tǒng)的適用之外，得不到專門的信用評級機構(gòu)的支撐。我國P2P 平臺現(xiàn)有的獲得客戶個人信息的途徑主要是依靠由客戶提供的身份、收入、學歷等證明材料，容易為不法分子所利用，給出借人帶來巨大的風險。目前，解決個人征信體系缺乏的辦法有兩種，一是平臺自身建立個人征信體系;二是將平臺接入我國人民銀行個人征信系統(tǒng)。本文認為P2P 平臺建立自己的征信體系是存在現(xiàn)實法律障礙的，因為大多數(shù)平臺不符合《征信業(yè)管理條例》第6 條①參見《征信業(yè)管理條例》第6 條:設(shè)立經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)的征信機構(gòu)，應當符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的公司設(shè)立條件和下列條件，并經(jīng)國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門批準。規(guī)定的征信機構(gòu)設(shè)立的要求，以及《征信機構(gòu)管理辦法》第6 條①參見《征信機構(gòu)管理辦法》第6 條:設(shè)立個人征信機構(gòu)，除應當符合《征信業(yè)管理條例》第6 條規(guī)定外，還應當具備以下條件.....所做的補充規(guī)定。而將平臺接入央行的個人征信系統(tǒng)是實際可行的。首先，國家要鼓勵、支持金融創(chuàng)新與金融發(fā)展，就應該更好地分享信息，降低網(wǎng)絡(luò)借貸的風險;其次，現(xiàn)實中，我國的融資擔保公司、小貸公司和保險公司都已經(jīng)獲得資格接入央行的征信平臺②根據(jù)《融資性擔保公司接入征信系統(tǒng)管理暫行規(guī)定》和《關(guān)于小額貸款公司等機構(gòu)接入金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的批復》，融資擔保公司和小額貸款公司已經(jīng)接入央行的征信系統(tǒng);另據(jù)證劵時報網(wǎng)報道，中國平安也獲得接入央行征信平臺的資格(參見http://finance.sina.com.cn/stock/s/20121226/031914114946.shtml)。，那P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺就為什么不可以呢?最后，接入央行的個人征信體系有利于促進P2P 行業(yè)規(guī)范化發(fā)展和消費者個人信息保護。

3.規(guī)范中間賬戶管理

目前，中間賬戶為網(wǎng)絡(luò)平臺所有，資金可被平臺獨立支配，缺乏外部監(jiān)管約束和應有的平臺內(nèi)部自治，極易引發(fā)道德風險和平臺資金操作風險，因而導致刑事法律問題的出現(xiàn)。美國Prosper 和Lendingclub 在面臨此問題時，引入了Webbank 作為其中間支付銀行，保證了出借人資金與平臺之間相分離，從而避免了因平臺對中間賬戶管理不善而帶來的風險。我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺可以引入相同的機制，將中間賬戶的資金置于第三方銀行的存管之下，進行“專戶?？顚Ｓ谩北O(jiān)控。實際上，這種中間賬戶管理的模式借鑒了證券行業(yè)客戶交易結(jié)算資金第三方存管的制度，從而實現(xiàn)了中間賬戶資金的第三方監(jiān)管［10］。在將中間賬戶交由銀行托管之后，P2P 平臺可以查看賬戶的交易明細從而核實交易并落實會計入賬，而不能以任何方式接觸賬戶資金;同時，監(jiān)管機構(gòu)可以對中間賬戶的資金變動情況進行實時監(jiān)控，掌握資金的具體流向，可有效地遏制貸款人假借平臺融資而實施非法行為。然而，在實際操作中，有的銀行不愿意為P2P 平臺上的“小額次多”的交易行為提供存管服務(wù)。如果此種情況發(fā)生，則可以引入第三方支付平臺進行貸借款結(jié)算管理。平臺負責資質(zhì)審核、借款信息匹配和費用、利息清算，出借人和貸款人之間的資金結(jié)算則通過第三方支付平臺來完成，從而實現(xiàn)清算與結(jié)算相分離、平臺賬戶資金與客戶資金相分離，有效地規(guī)避了中間賬戶管理風險。

4.引入第三方擔保機制或建立風險準備金制度

如何能保證出借人在借款期限屆滿之后順利地收回本金或利息是關(guān)乎P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺招攬客戶、獲取利潤的關(guān)鍵性問題，也是保護出借人合法利益和維護P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸市場穩(wěn)定的決定性因素。在前文所述的“信用擔?！蹦Ｊ较?，有的平臺在創(chuàng)建初期并未對出借人的還本付息提供保證，或者是動用平臺自有的資金進行擔保。隨著行業(yè)的不斷發(fā)展，不提供擔保的模式逐漸被市場所淘汰，以自有資金擔保的做法因違反法律的規(guī)定而被官方明確否定，這就為引入第三方擔保和建立風險準備金制度創(chuàng)造了條件。引入第三方擔保是指P2P 平臺與第三方擔保機構(gòu)達成協(xié)議對出借人的債權(quán)進行擔保的機制，其運行方式借鑒了國外的存款保險制度。提取風險準備金是指平臺在收取服務(wù)費時或者交易成交時，從服務(wù)費或者交易金額中按一定比例提取小額資金放入特定的風險準備金賬戶中，為出借人的債權(quán)提供保證的制度。就這兩種擔保模式的選擇上，我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺因自身經(jīng)營模式、發(fā)展狀況的不同而各異。因為選擇引入第三方擔保機制的平臺將面臨增加自身運營和客戶借貸成本的問題，建立風險準備金制度的平臺也會面臨因擔保資金有限而不能為所有出借人提供足夠保證的困難，所以不論選擇哪種擔保模式都各有利弊。監(jiān)管機構(gòu)需要做的就是出臺相關(guān)規(guī)定要求P2P 平臺選擇設(shè)立這兩種擔保模式中的一種或者兩種模式并行，堅決規(guī)制用平臺自有資金進行擔保的行為發(fā)生，保護出借人的合法權(quán)益、維護市場穩(wěn)定。

5.增強行業(yè)自律

P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展不僅需要國家監(jiān)管機構(gòu)的外在規(guī)范，還需要整個行業(yè)內(nèi)部自我約束、相互協(xié)作。自2011 年以來，我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的行業(yè)自律已得到初步的發(fā)展，形成了一定的規(guī)模。在地方政府的帶動下或行業(yè)自發(fā)組織下成立了一些地方性的、甚至是全國性的自律組織，如溫州民間借貸登記服務(wù)中心、廣東互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國小額信貸聯(lián)盟等，其中影響力最廣、參與企業(yè)最多的當屬中國小額信貸聯(lián)盟。2013 年8 月2 日，中國小額信貸聯(lián)盟在北京正式對外發(fā)布了《個人對個人(P2P)小額信貸信息咨詢服務(wù)機構(gòu)行業(yè)自律公約》，是首個全國范圍內(nèi)的行業(yè)自律公約。該公約規(guī)定中國小額信貸聯(lián)盟下設(shè)P2P 行業(yè)委員會并負責監(jiān)督實施本公約，負責向P2P 服務(wù)機構(gòu)傳遞行業(yè)管理的法規(guī)、政策及行業(yè)自律信息，維護P2P 服務(wù)機構(gòu)的正當權(quán)益，并對P2P 服務(wù)機構(gòu)遵守本公約的情況進行督促、指導和檢查。P2P 行業(yè)委員會下設(shè)自律工作執(zhí)行小組，具體負責行業(yè)自律的日常工作。執(zhí)行小組成員由P2P 行業(yè)委員會會員大會選舉產(chǎn)生，并代表P2P 行業(yè)委員會成為中國小額信貸聯(lián)盟的理事單位和常務(wù)理事單位。該公約對P2P 平臺進行資金管理、客戶權(quán)益保護、業(yè)務(wù)公開透明、信息披露、從業(yè)人員自律管理等方面作了較為全面的規(guī)定，但仍然存在著一些不足的地方。首先，該公約沒有明確中國小額信貸聯(lián)盟與各地方P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸自律組織或是互聯(lián)網(wǎng)自律組織的關(guān)系，進而缺乏與地方自律組織的相互協(xié)調(diào)和互助;其次，該公約只籠統(tǒng)性地規(guī)定了自律工作執(zhí)行小組是中國小額信貸聯(lián)盟的理事單位和常務(wù)理事單位，具有糾紛調(diào)解權(quán)、通報或取消會員資格的權(quán)力，但由于沒有地方執(zhí)行機構(gòu)、缺乏與地方自律組織的配合，難以將權(quán)力落到實處;再次，該公約雖然對平臺的資金管理作了要求，但是過于原則化，缺少具體的規(guī)定，如將中間賬戶的資金交由第三方機構(gòu)監(jiān)管的規(guī)定，無法形成對平臺轉(zhuǎn)移、挪用客戶資金的不法行為的事先預防機制;最后，該公約對平臺與平臺之間的爭議提出了解決辦法，但未就平臺與客戶之間的糾紛提供一個合理的、非訴爭端解決機制。當然，作為我國首個全國范圍內(nèi)的自律公約，該公約在客戶個人信息的保護、業(yè)務(wù)公開透明、信息披露等方面做出了細致的規(guī)定，為出借人和貸款人營造了一個良好的投融資環(huán)境，開啟了我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺行業(yè)自律的“新時代”。

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