武良軍

(海南大學 法學院，海南 海口570228)

一、問題的提出:古玩交易中詐騙罪認定之難題

在過去很長一段時期內(nèi)，我國司法實踐中很少有將古玩交易中的欺詐行為作為詐騙罪處理的案例。人們習慣于認為，這一現(xiàn)象是實踐中久已形成的“不打假、不三包、出售贗品不算騙”的古玩交易“行規(guī)”所致。然而，隨著近年來我國各地頻現(xiàn)司法機關(guān)將出售假古玩入刑處理的事案，這一“集體性認知”已然被證明為謬誤。刑法理論和司法實務(wù)逐漸形成新的共識，即古玩市場雖有自己的交易行規(guī)，但也不可逾越國家法律的界限，古玩交易中的欺詐行為亦有可能成立詐騙罪。但問題是，究竟何種情形下的古玩交易“欺詐”行為超出“行規(guī)”的范疇而應(yīng)當作為刑事詐騙案件處理?可以說，目前我國學界和司法實務(wù)界對此并非全然清楚。實踐中，總是有許多古玩買家在交易中“打眼”后感到委屈與不公而想訴諸刑事司法機關(guān)以求幫助［1］，但司法人員在面對這些古玩交易中涉及的交易人欺詐行為是否要進行刑事追訴，往往持模棱兩可的態(tài)度。與實踐中存在的眾多古玩交易欺詐行為相比，司法機關(guān)將之作為詐騙罪處理的案例少之又少。這并非我國刑事司法機關(guān)單純主觀上的不作為，而是由于古玩交易的標的——古玩所具有的一些眾所周知的特殊性，使得古玩交易中的欺詐行為能否以及何時成立詐騙罪的司法認定產(chǎn)生了諸多疑難。主要可體現(xiàn)在以下三個方面:

第一，我國刑法理論和實務(wù)通說認為，詐騙罪中的欺騙行為既可以是作為的形式也可以是不作為的形式，所以一般商品交易中隱瞞物品瑕疵的行為也可能符合詐騙罪中的欺騙行為［2］71。但問題是，對于特殊商品之古玩交易中的出售人在購買人對古玩的真?zhèn)巫约合萑胝J識錯誤后，單純不予告知的行為，是否構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為?

第二，由于古玩交易具有眾所周知的高風險，購買者對于交易之標的古玩的真?zhèn)卧诮灰讜r常存主觀之懷疑。那么，當古玩交易中購買者已經(jīng)對出售者的欺騙行為產(chǎn)生了某種程度的懷疑，但仍出于僥幸而繼續(xù)購買了該古玩的情形，能否因購買者對結(jié)果已有預(yù)見進而否定出售者的行為不符合詐騙罪的行為構(gòu)成要件?

第三，與一般商品不同，古玩的真?zhèn)瓮速囉诋斒氯说蔫b別能力，而鑒別能力往往因主體不同而存差異，是故，實踐中常有假古玩出售者假借于此否定詐騙罪之主觀故意。此外，對于實踐中出售者往往事先有“真假自辨”的提示，司法機關(guān)能否徑直以出售者有聲稱“真假自辨”的提示就否定其主觀上詐騙罪的故意，實踐中也存在認識上的分歧。

應(yīng)當說，以上三個問題直接關(guān)涉了目前實踐中絕大多數(shù)古玩交易案件的處理。但令人遺憾的是，目前我國刑法理論對于這些問題的關(guān)注度仍然不高，相關(guān)論述也頗為少見，這在很大程度上已然影響了實務(wù)對相關(guān)案件的準確處理。鑒于此，為了便于我國刑事司法實踐對古玩交易中有關(guān)涉嫌欺詐行為的準確處理，既不去放縱交易中的欺詐行為，也不會因過度介入而導致古玩交易市場的萎縮，本文接下來擬對以上三個問題作簡要探討和分析，以期能破解相關(guān)難題。

二、難題1及破解:交易中的不作為與詐騙罪之欺騙行為的該當

(一)不作為與詐騙罪中的欺騙行為

盡管我國現(xiàn)行《刑法》第266條只簡單規(guī)定了“詐騙公私財物，數(shù)額較大，處……”，但是刑法理論和司法實踐已普遍認為，詐騙罪在客觀上必須符合特定的行為構(gòu)造:行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)陷入認識錯誤—對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)—行為人或第三人取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害［3］。從詐騙罪的行為構(gòu)造中可知，欺騙行為無疑是詐騙罪成立的首要要素。理論和實務(wù)一般認為，所謂欺騙，就是“傳遞與事實不符的資訊”，既包括傳遞虛假事實，也包括隱瞞真相［4］264。對于欺騙行為，在實務(wù)中絕大多數(shù)情形都是以積極身體動作即以作為方式實施，故在理論上對于以作為方式實施欺騙行為很少存在疑義。有爭議的是，詐騙罪中的欺騙行為能否以不作為的方式實施?德國法院早期的判決認為，“詐欺者也，必行騙之人以積極作為引發(fā)相對人之錯誤”，故而單純緘默的不作為不可能成立詐騙［5］。然而及至今日，包括德國、日本在內(nèi)的絕大多數(shù)國家的刑法理論與司法實踐均已認為，不作為的方式亦可成為詐騙罪中欺騙行為之手段，但同時也認為，以不作為方式實施欺騙行為，“系以有告知或說明義務(wù)之存在為前提，其與其他不純正不作為犯相同，此等告知或說明義務(wù)乃是源自于保證人地位。”［6］例如，在普通商品的交易中，店主對于所出售的瑕疵商品負有告知購買者該商品存在瑕疵的義務(wù)，倘若店主對商品的瑕疵故意隱瞞而不予告知，則可成立不作為的欺騙行為。

(二)理論爭議:交易中的不作為能否該當于欺騙行為

問題是，古玩不同于通常交易中的商品，對于在古玩交易中，當購買者自己對古玩的真?zhèn)蜗萑胝J識錯誤后，出售者對古玩真?zhèn)蔚恼嫦嘤枰猿聊渭儾挥枰愿嬷模芊裨摦斢谠p騙罪中的欺騙行為?例如，有這樣一則事案:“甲經(jīng)營白丁畫廊，某日，因炒作地皮一夕致富的乙至畫廊參觀，看上某幅標價3萬元的山水攝影作品，下有‘郎’字的簽名。乙雖為草包型的暴發(fā)戶，但曾聽說大師郎靜山結(jié)合國畫山水意境與西洋攝影技術(shù)，其山水攝影作品馳名中外，遂不假思索，誤以為該作乃郎靜山的作品，實則該作乃無名小卒郎豎子的泛泛之作而已。最后乙因誤認而向甲以3萬元購買該作。假設(shè)廊主甲發(fā)現(xiàn)乙的錯誤，但卻不為反對表示，默默結(jié)賬，那么甲所為是否構(gòu)成詐欺?”③該文《論詐欺罪之陷于錯誤》原載于《刑事法學之理想與探索——甘添貴教授六秩祝壽論文集》(第二卷 刑法各論)，元照出版有限公司2002年版，現(xiàn)此文收錄入林鈺雄:《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，第282頁。

對此，臺灣學者林鈺雄教授認為，認定該案中的甲是否構(gòu)成詐騙的關(guān)鍵在于“甲是否居于保證人地位而負有避免乙錯誤繼續(xù)的說明義務(wù)”，對此，他的結(jié)論是，無論是基于誠實信用原則，抑或是根據(jù)法律明文規(guī)定的締約說明義務(wù)(中國臺灣地區(qū)“民法”第245條之一)，均應(yīng)肯定該案中甲居于保證人之地位，即負有說明的義務(wù)，因此甲構(gòu)成不作為的欺騙行為［4］295。但是，也有學者表示持不同意見。例如，臺灣學者吳正順就認為，“在書畫、古董品等之交易，須要自己對物品之專門知識來判斷其價值，一般言之，任當事人之鑒定而成立，故其相互間之保持沉默或隱蔽事實，未必足以構(gòu)成詐欺罪?！保?］中國大陸也有見解表達了相類似的立場，如有學者認為，“對于文物、古董、書畫的交易，只要行為人沒有實施欺騙行為，即使沒有告知對方真相的，也不成立詐騙，因為該領(lǐng)域需要從事交易的人自身具備相應(yīng)的專業(yè)知識，對方?jīng)]有提醒并告知真相的義務(wù)?！保?］

顯然，從以上學者的論爭中可知，問題的落腳點在于，對于特殊商品——古玩的交易是否應(yīng)如一般商品交易一樣，肯定出售者就商品瑕疵的說明義務(wù)。或許有人以《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)第18條就“商品或服務(wù)的經(jīng)營者有瑕疵說明的義務(wù)”的規(guī)定，來肯定古玩交易中出售者存在說明真?zhèn)蔚牧x務(wù)。然而，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第2條的規(guī)定，此法所保護的是“為生活消費”為目的的商品，而古玩不屬于以生活消費為目的，所以，以《消費者權(quán)益保護法》來肯定古玩出售者的真?zhèn)握f明義務(wù)并不妥當［9］。事實上，商品交易中經(jīng)營者的瑕疵說明義務(wù)除來源于《消費者權(quán)益保護法》第18條的直接規(guī)定外，在背后更源于《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第4條所規(guī)定的“誠實信用的原則”。是故，更多的見解可能認為，即使古玩不可適用《消費者權(quán)益保護法》，但依《民法通則》之“誠實信用的原則”也應(yīng)肯定古玩交易中出售者的真?zhèn)握f明義務(wù)。

(三)破解:交易中的單純不告知并不能該當于詐騙罪的欺騙行為

在筆者看來，誠實信用原則作為現(xiàn)代民法一項最基本的原則，在市場交易的任何領(lǐng)域無疑應(yīng)當?shù)玫絿栏褡袷?，但這并不意味著在市場交易的任何領(lǐng)域，誠實信用原則都具有完全統(tǒng)一和相一致的實質(zhì)內(nèi)涵。應(yīng)當承認，在不同的市場交易領(lǐng)域，對誠實信用原則實質(zhì)內(nèi)涵的認識，理應(yīng)結(jié)合不同交易領(lǐng)域的交易行規(guī)和道德準則進行理解。古玩作為一種特殊的商品，其交易擁有著一般商品所不具有的特殊性，“其交易目的主要在于投資或欣賞而非消費;標的是文物，且很多為特定物，與一般商品相異甚大;主體也非一般公眾，而是有不同層次的古玩知識、基本相同的投機心理的中等以上富裕階層?！保?］古玩交易之所以存在無限的魅力，在于古玩交易可以帶來一般商品無法比擬的利益，現(xiàn)實交易中，一件古玩的轉(zhuǎn)手差價可能要達數(shù)十萬甚至數(shù)百萬。所以，根據(jù)“‘風險與利益對等分配’的市場法則和倫理基礎(chǔ)”［10］，人們普遍接受對古玩交易中的購買者應(yīng)較之于一般商品的購買者科于更高的注意義務(wù)，“買者自慎”也成為了古玩交易中廣為接受的“行規(guī)”。

事實上，古玩交易原本就是在考量與權(quán)衡出售者和購買者依據(jù)各自所得信息而形成的鑒別能力，如果強求國家法律將個人鑒別能力所依賴和知曉的信息都全然告知相對方，古玩交易必將失去本有的魅力，從而也將不利于古玩交易市場的良性發(fā)展。誠如有學者所言，在古玩交易中，“要求合同當事人履行‘知無不言、言無不盡’式的誠實信用義務(wù)，會使合同的一方的交易技巧及通過勤奮努力獲得的優(yōu)勢變得一文不值，無法通過占有的信息創(chuàng)造價值，這不利于鼓勵交易，也不可能達到公平的結(jié)果?！保?1］是故，與一般商品交易不同，不宜肯定古玩交易中出售者就所出售古玩之真?zhèn)蔚恼f明義務(wù)。只要不是古玩出售者積極采取虛假的說明或隱瞞真相的手段使購買者陷入認識錯誤，對于購買者自陷于錯誤認識的，出售者對古玩真?zhèn)问聦嵡闆r的單純不告知，并不能該當于詐騙罪的欺騙行為，進而上述事案中的甲也就并不成立詐騙罪。

然而，需說明的是，當購買者對古玩重要事項的認識錯誤于某種程度上是因出售者的先前行為所引起，就不宜再否認出售者的說明義務(wù)。例如，倘若古玩店的店主因疏忽大意將一塊標明為“真品”的告示牌放在了一個仿制工藝品的旁邊，導致一般顧客都會誤以為仿制的工藝品為古玩真品。此時，當出售者發(fā)現(xiàn)購買者誤以為真品便以真品的價格購買，店主便居于了保證人地位，應(yīng)告知購買者真相，若店主不予告知而繼續(xù)以真品出售，則該當于不作為的欺騙行為④再如，集郵愛好者B某日于集郵愛好者A家中觀賞A之收藏郵票，A出于虛榮心將其收藏的一枚高仿真郵票向B吹噓為真品，B聽了A的吹噓后動心而向A提出以2萬元價格購買該仿真郵票。此時，A因其先行的吹噓行為而產(chǎn)生了向B告知該郵票真?zhèn)问聦嵉牧x務(wù)，即具有保證人地位，如果A不告知而將郵票繼續(xù)出售給B，也構(gòu)成了不作為的欺騙行為。參見張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第78頁。。此外，還需注意，由于人們對于黃金飾品如金項鏈、金戒指等的認識也往往端賴于個人的鑒別能力，有見解可能將黃金飾品的交易類比于此處的古玩交易。但在筆者看來，應(yīng)當將兩者區(qū)別開來。理由是，黃金飾品的交易在我國受到嚴格的管控，出售者與購買者之信息來源因管控的原因可能存在事實上的不對等，故對黃金飾品的出售者較古玩出售者應(yīng)科于更多的義務(wù)。當然，對于黃金飾品涉及古玩性質(zhì)的，可適用古玩交易的規(guī)定，而除此之外，不能認為出售者也不存在對黃金飾品之真假的說明義務(wù)。如果購買者對黃金飾品本身是現(xiàn)代商品未發(fā)生認識錯誤，而對其成分構(gòu)成即是否為黃金發(fā)生了認識錯誤，此時出售者都具有說明義務(wù)的保證人地位，而不考慮這種認識是否由出售者的行為所引起，都可成立不作為的詐騙。

三、難題2及破解:基于懷疑的認識錯誤與交易中詐騙罪的認定

(一)被害人解釋學與基于懷疑的認識錯誤

從前述詐騙罪的行為構(gòu)造可知，受騙者陷入認識錯誤也是詐騙罪成立的獨立要素之一。錯誤，顧名思義，即為認識與事實真相的不相一致。通說認為，詐騙罪的既遂需要受騙者基于認識錯誤而交付財產(chǎn)，倘若行為人不是基于認識錯誤而是基于憐憫或同情交付財產(chǎn)，則不成立詐騙罪既遂，但可成立詐騙罪的未遂。本來，理論與實務(wù)均已認同，被害人對陷入認識錯誤是否有懷疑，并不影響詐騙罪之陷入認識錯誤要素的認定，也不會影響詐騙罪既遂的成立［12－13］。但隨著20世紀70年代被害人解釋學在德國的興起，被害人基于懷疑的認識錯誤能否該當于詐騙罪之陷入認識錯誤，于理論上產(chǎn)生了嚴重分歧。德國的阿梅隆教授便是最早將被害人解釋學和詐騙罪構(gòu)成要件的解釋相結(jié)合的學者。他提出，當被害人產(chǎn)生具體化的懷疑時，就不宜認為還存在陷入認識錯誤，自然不能以詐騙罪的既遂論處;此外，在“客觀上存在足以令人懷疑的事實，主觀上被騙者也確實對事實的真實性產(chǎn)生了懷疑，仍將自己的財產(chǎn)交付給他人支配，便可以認為被害人足以保護其法益”，“評價上屬于涉及風險的投機行為”，依法益保護的輔助性原則，應(yīng)將此時被害人的法益排除于刑法的保護范圍，即行為人不成立詐騙罪［14］345－352。這一見解在德國提出后，獲得了諸多學者的認可與追隨，例如有R·哈賽默、赫茨伯格、伯恩特·許乃曼等［14］356－373［15］。但同時，這一見解也遭到德國諸多學者的批判與質(zhì)疑，其中最具代表性的學者無疑是克勞斯·羅克辛教授［16］。

(二)理論爭議:基于懷疑的認識錯誤可否阻卻交易中詐騙罪的成立

國內(nèi)學者較為系統(tǒng)地將被害人解釋學理論與詐騙罪之陷入認識錯誤要素進行結(jié)合分析，最早可能源于臺灣地區(qū)的兩位學者(王梅英與林鈺雄)于1998年刊登在《月旦法學雜志》的《從被害者學談刑法詐欺罪》一文。可以說，今日國內(nèi)學者關(guān)于被害人解釋學與詐騙罪之陷入認識錯誤問題的探討，很大程度上都肇始于兩位學者在該文章的開篇所精心設(shè)計的一則事案——名畫偽畫案。這則“名畫偽畫案”就涉及到在古玩交易市場中，購買者對出售者的欺騙行為產(chǎn)生了懷疑，但最終依然交付財產(chǎn)之問題的處理。該事案的基本案情是:“畫廊經(jīng)紀人甲向富商乙佯稱其有張大千名畫一幅，因欲移民加拿大結(jié)束畫廊營業(yè)，急于將該畫脫手，僅索價新臺幣20萬，因該行情遠低于市價，乙心生懷疑該畫的真實性，但估算果為張大千名畫，則獲利豐富，因此與之交易，交付20萬元予甲，事后鑒定該畫為贗品?！保?3］

熟諳古玩交易市場的人都知，諸如此類的事案在現(xiàn)實世界中可謂層出不窮。對于此事案，學者王梅英和林鈺雄根據(jù)被害人解釋學的觀點得出結(jié)論為，“某甲固然施用詐術(shù)，引起某乙處分財物之行為，但某乙已心生懷疑，而且客觀上亦有足以令人懷疑的事由，某乙卻為求可能之暴利，疏于保護自己，因此，一方面并未陷于錯誤，二方面亦欠缺刑法保護之必要性，某甲因而不該當詐欺罪之構(gòu)成要件;上開之解釋，也符合國家刑法作為防制不法行為最后手段之基本思想。”［13］

然而，這一見解遭到其他學者的質(zhì)疑與批判。例如，張明楷教授就這一點曾提出了四點質(zhì)疑與批判:(1)詐騙罪雖然以被害人認識錯誤為要素，但并不意味著只要被害人懷疑了行為人所聲稱的事項的真實性，即可阻卻行為人的刑事責任，將被害人理論作為刑法的普通原則，并不妥當;(2)詐騙罪的特點在于被害人基于有瑕疵的意思而處分財產(chǎn)，因此只要被害人交付財產(chǎn)是基于行為人的欺騙行為引起的認識錯誤，那么就可以肯定被害人基于有瑕疵的意思處分財產(chǎn);(3)雖然不可否認，乙之所以交付20萬元給甲，也有基于“倘若果真張大千名畫，則獲利豐厚，因此與甲交易”的動機與目的，但被害人處分財產(chǎn)的動機不影響行為人詐騙既遂的成立;(4)如果認為以被害人乙產(chǎn)生懷疑時就否認乙陷入認識錯誤，可能會造成以被害人是否精明而影響詐騙罪既遂與未遂的不合理結(jié)局［2］116－118。

(三)破解:被害人是否曾經(jīng)有所懷疑不影響行為人的行為性質(zhì)

筆者也認為，雖然受騙者對行為人的欺騙行為產(chǎn)生了懷疑，但最終仍然基于認識錯誤而交付財物，原則上不應(yīng)妨礙對陷入認識錯誤的認定。其理由可以從實體法和訴訟法兩個角度加以論證:

第一，實體法的角度。詐騙罪的成立需被害人基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，是故只要被害人最終是基于認識錯誤而處分財產(chǎn)即可認為成立詐騙罪的既遂，至于過程中被害人是否曾經(jīng)有所懷疑并不影響行為人的性質(zhì)。當然，倘若被害人最終不是基于認識錯誤而是基于他者的原因(如憐憫、同情等)處分財產(chǎn)，不存在詐騙罪既遂的問題，但這已然超出了懷疑問題所討論的范疇?；趹岩傻恼J識錯誤，無論是具體的，還是抽象的，都歸屬于認識錯誤，并不影響詐騙罪既遂的成立。此外，以刑法中的法益保護輔助性原則否定具體懷疑情形下詐騙罪的成立，顯然過高評價了詐騙罪中陷入錯誤的法律地位，因為眾所周知，如果行為人的欺騙行為足以使他人陷入認識錯誤，即使被害人最終未陷入認識錯誤，也可能成立詐騙罪的未遂。

第二，訴訟法的角度。從被害人解釋學論者的主張來看，被害人解釋學論者也并非倡導任何有懷疑的認識錯誤都否定詐騙罪的成立，一般認為，只有當懷疑是具體的時候，才否定詐騙罪的成立，抽象的懷疑、模糊的懷疑不否定詐騙罪的成立［14］347361。然而，實踐中根本無法區(qū)分具體的懷疑與抽象的懷疑。兩者的界限不僅十分模糊，且事實上也難以證明被害人在當時具體情境下究竟是基于具體的懷疑還是抽象的懷疑。當被害人由于欺騙而遭受財產(chǎn)損失時，基于本能的驅(qū)使，多數(shù)情形下也只可能聲稱自己因行為人的欺騙行為而導致認識錯誤。所以，是否是具體的懷疑很大程度上需依賴于被害人的供述，這在目前因為現(xiàn)代刑法不斷強調(diào)對行為人責任原則的要求而導致訴訟證明已漸陷入尷尬的境況下，再增加司法機關(guān)對主觀方面的認定，恐有難以承受之重。

職是之故，不論古玩交易中的購買者是否對交易標的即古玩產(chǎn)生了真?zhèn)螒岩桑灰渥罱K仍基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，即可成立詐騙罪的既遂。對于“名畫偽畫案”來說，盡管乙曾心生懷疑，然畢竟最終還是陷入認識錯誤而處分財產(chǎn)，所以甲仍然要承擔詐騙罪既遂的責任，但考慮乙本身存在較大過錯，量刑時可以適度考慮減輕甲的責任。

此外，我國有學者認為，司法實踐之所以長期以來對古玩交易中涉及欺詐的行為不作為詐騙罪處理，一個重要理由就是被害人對陷入錯誤已有所懷疑，即“購買者在購買古董時，往往明知自己購買的物品可能是贗品，但在利益的驅(qū)動下僥幸地購入‘文物’;而在那些通過碰‘運氣’，期望能以較低價錢購入具有較高價值古董的‘淘寶’行為中，購買者的這種投機心理表現(xiàn)的尤為明顯。此時就很難說購買者被騙，故而也就難以認定出賣者的行為成立詐騙罪。”［12］但事實并非如此。通過筆者在“北大法意”和“北大法律信息網(wǎng)”檢索出與涉及古玩交易詐騙的50余份刑事判決書來看⑤在“北大法意”和“北大法律信息網(wǎng)”的案例庫中輸入案由“詐騙罪”和關(guān)鍵詞“古玩”或“古董”，可找到相關(guān)判決60余份，剔除重復(fù)的，剩余約50余份。最后檢索時間:2014年5月11日。，檢察院或法院并沒有將被害人可能對行為人聲稱的事項存有懷疑作為詐騙罪既遂或成立的判斷要素之一。當然，被害人在交易中是否存在明顯過錯，多數(shù)情況下是被告人請求從寬量刑的重要依據(jù)。在筆者與實務(wù)中部分檢察官與法官們的交談中也發(fā)現(xiàn)，幾乎很少有人知曉“被害人基于懷疑的認識錯誤能否阻卻詐騙罪”這樣一個理論爭議。的確，盡管在實踐中絕大多數(shù)涉及古玩欺詐的行為都未受刑罰處理，但這并不意味著是基于被害人解釋學理論的影響，兩者并不存在必然的因果關(guān)聯(lián)。那種認為目前我國司法實踐已然考慮到被害人基于懷疑的認識錯誤可否定詐騙罪成立的觀點，不過是理論理由的一個虛構(gòu)。

四、難題3及破解:交易中詐騙罪之主觀故意的判斷

(一)問題所在:主觀故意訴訟證明的困難

詐騙罪的成立除了在客觀上須要符合詐騙罪的行為構(gòu)造外，在主觀上還須具有詐騙罪的故意和非法占有的目的［17］。由于我國《刑法》第14條對于何為“故意”已作出明確規(guī)定，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”，故理論上對于詐騙罪故意的內(nèi)涵，并無明顯爭議。但理論上不存在爭議并非意味著在實踐中就不存在問題，由于理論與實踐對二者關(guān)注點的不同，理論上對某問題的共識亦可能在實務(wù)中存在較大分歧。眾所周知，犯罪的主觀故意屬于行為人的內(nèi)心心理態(tài)度，除行為人以外，他人很難全然準確把握，所以實務(wù)中對犯罪主觀故意的認定并非如理論上那么清晰明了。司法實踐中諸多犯罪成立的判斷，主觀故意的認定往往都是最為疑難的問題之一。例如，我國現(xiàn)行《刑法》第348條的非法持有毒品罪、第192條的集資詐騙罪，等等。同樣，對于詐騙罪之另一主觀要素——非法占有的目的，主要的困難和分歧也存在于司法實務(wù)的具體認定中。

事實上，對于實務(wù)中的絕大多數(shù)詐騙犯罪來說，由于行為人的行為表征的主觀詐騙意圖較為明顯，對于其詐騙罪故意的認定也非特別疑難，爭議較大的主要是對集資詐騙罪、貸款詐騙罪和信用證詐騙罪等罪之非法占有目的的認定。但在古玩交易中情況似乎相反，非法占有目的一般并非司法實務(wù)認定詐騙罪之難點［9］，有疑難的反而是詐騙罪主觀故意的判斷。之所以造成其主觀故意認定的困難，這同樣與古玩的特殊性存在莫大關(guān)聯(lián)。由于古玩較之一般商品具有特殊性，其真?zhèn)?、價值在很大程度上端賴于當事人的鑒別能力，而每個人的鑒別能力不同，對同一物品所做出的鑒別結(jié)論也可能存在差異。實際生活中，對于客觀上為古玩贗品，但受鑒別能力之限制，肯定贗品為古玩真品的人并不少見，甚至相當專業(yè)的人士亦存在“打眼”的時候。是故，當司法機關(guān)著力于古玩贗品交易案件的偵查時，出售贗品之行為人多基于古玩交易的這一特殊性，主張當時因個人鑒別能力之限制而無法知曉所售古玩為贗品從而不具有詐騙罪的主觀故意，導致司法機關(guān)對于古玩贗品交易中是否存在詐騙罪故意的認定陷入僵局。例如，幾年前在網(wǎng)絡(luò)上討論得沸沸揚揚的“南昌首例古玩詐騙案”，就曾因為取證的困難而多次退回檢察機關(guān)補充證據(jù)，以至于此案由一審到二審經(jīng)歷了長達三年多時間［18］。

由于主觀故意在訴訟證明上的困難可能會導致已偵查、起訴的案件在法庭上因證據(jù)不足而被法官判決為無罪，公安機關(guān)、檢察機關(guān)為避免已偵查、起訴的案件在法庭上遭遇法官判決無罪的不利后果，多數(shù)遂在偵查、起訴階段即以各種理由排除相關(guān)案件進入司法程序［19］。所以說，司法實踐中存在著的大量涉嫌古玩詐騙的事案之所以未能進行刑事追訴，最主要的原因可能在于行為人詐騙的主觀故意難以有充分的證明，當然，部分情形亦可能是因本文“難題1”所展現(xiàn)的實體問題所致⑥客觀地說，除了這兩點原因之外，司法實踐對于生活中大量古玩涉假案件不作為刑事犯罪處理的原因，也可能是由于刑事政策方面的原因，即廣泛處罰在市場經(jīng)濟不規(guī)范情形下所大量存在的古玩售假行為，可能造成大范圍人的鋃鐺入獄。。然而，如果僅因訴訟證明上的困難而放棄對為數(shù)眾多的犯罪的處理，無疑會放縱和助長相關(guān)犯罪，從而也不利于古玩交易市場長期良序地發(fā)展;同時，犯罪的認定在另一方面也必須要受無罪推定原則的限制，不可貿(mào)然將無主觀詐騙故意的人作為犯罪處理。是故，如何才能準確把握古玩交易中主觀詐騙故意的判斷，對于古玩交易中詐騙罪的認定至關(guān)重要，某種程度上這甚至可能超越我們對部分實體問題討論的意義。

(二)破解:交易中詐騙罪之主觀故意的具體判斷

前已述及，故意屬于行為人的內(nèi)心心理活動，只有行為人本人最為清楚，因此從理論上來說，行為人對是否存在主觀上的故意最為清楚，這進而導致行為人的供述是證明主觀故意理論上的最真實的來源。事實上，古今中外，行為人的口供也歷來是司法實踐證明主觀故意最易考慮的證據(jù)之一。但人具有趨利避害的本能，行為人常常會通過一切方式辯稱自己不存在主觀上的故意，即使行為人在偵查、起訴階段如實供述了存在主觀上的故意，亦可能于審判階段進行翻供。是故，行為人口供在現(xiàn)代刑事司法過程中作為證明其主觀故意的證據(jù)能力實際上極為有限的，且極易導致冤假錯案，從而行為人的供述往往又是最不真實的來源。雖然說主觀故意是行為人的內(nèi)心心理態(tài)度，但這并非意味著除了行為人自己供述以外，對行為人的內(nèi)心態(tài)度就無法予以認知。從哲學的角度看，主觀往往見之于客觀，“人的外部行為反映其內(nèi)心秘密”［20］，是故，詐騙罪的主觀故意往往可通過外化的客觀行為表現(xiàn)出來。

在筆者看來，古玩交易中詐騙罪之主觀故意的判斷就應(yīng)該努力注意從外化的客觀事實去認定。由于詐騙罪之主觀故意的外化客觀事實主要是行為人的欺騙行為事實，進而其故意的認定必須緊密結(jié)合欺騙行為事實來判斷。如果有證據(jù)證明行為人明知所出售的古玩為贗品(如低價從工藝品市場購得)，并且向購買人謊稱系在老家修高速公路、挖地窖時出土的文物⑦參見北京東城區(qū)人民法院刑事判決書(2007)東刑初字第1號。，或者是謊稱為盜墓所得文物⑧參見上海浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2008)浦刑初字第1796號。，或者是謊稱為祖?zhèn)鞴哦釁⒁姾幽鲜∴嵵菔薪鹚畢^(qū)人民法院刑事判決書(2010)金刑初字第202號。，或者是謊稱為在工地干活時挖取的文物⑩參見河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判決書(2012年)開刑初字第272號。，即可推定行為人具有詐騙的主觀故意。古玩的來源往往可推定行為人是否存在明知，如果行為人以極其低廉的價格從現(xiàn)代工藝品店購得涉案古玩，并謊稱是祖?zhèn)鞯?，那么即可推定認為行為人在主觀上認識到了涉案古玩的真?zhèn)?當然，有一種情形須特別對待，也就是“撿漏”的情形，即出售者有理由相信他人低價出售的古玩為真品時，這時存在推翻上述推定的可能，但證據(jù)要求上應(yīng)十分嚴格。;而交易時行為人的表述則可進一步判定行為人交易時是否存在故意的心理態(tài)度，即是否對結(jié)果持希望或放任的態(tài)度，如果行為人交易時虛構(gòu)古玩的來源，使相對方對古玩的真實性陷入錯誤認識，則可推定行為人存在詐騙罪之主觀故意。

此外，實務(wù)中常存困惑的一個問題是，行為人明知所售古玩是贗品，但于交易時不僅不明確告知購買者該古玩為贗品的事實，反而不斷向購買者做出虛假的傾向性意見(如“個人認為是真品”);與此同時，行為人也會假意提醒購買者要“自辨真假”，或是在交易場所明顯處懸掛一“真假自辨”的告示，對于此種情形能否認定行為人存在詐騙罪的主觀故意?也許有人認為，此時古玩出售者已經(jīng)將風險告知，購買者繼續(xù)購買不能認為出售者存在詐騙罪的主觀故意，所導致的風險理應(yīng)由購買者自擔。然而，筆者不能認同這一觀點。筆者認為，不能僅因行為人交易時有提醒購買者要“自辨真假”的表述，或者交易場所有提示購買者“真假自辨”的警示語，就徑直否定行為人存在主觀上詐騙的故意。此時，判斷是否存在主觀上詐騙的故意，應(yīng)將重點回溯到對古玩真?zhèn)握J識較為重要的古玩來源問題［9］，以及虛假的傾向性意見是否可使購買者陷入認識錯誤的程度上。如果說，從古玩的來源上已充分證明行為人明知所出售的古玩為贗品，但在交易中仍然存在向相對人表示古玩是“真”的虛假傾向性意見，并且出售者所表述的這種傾向性意見足以使購買者陷入認識錯誤或在相當程度上會強化購買者自陷的認識錯誤，就符合了詐騙罪的行為構(gòu)造，進而也可認定行為人存在主觀上的詐騙故意。即使此情形下的交易中，行為人有提醒購買者要“自辨真假”或事先在店內(nèi)已懸掛“真假自辨”的告示，也不能掩蓋行為人主觀上的詐騙故意。這也再次說明，對于古玩交易中行為人主觀詐騙故意的認定，應(yīng)重點把握涉案古玩之來源的查明以及交易時行為人的虛假表述。

五、結(jié) 語

本文主要從古玩交易中的不作為能否該當詐騙罪之欺騙行為，基于懷疑的認識錯誤是否能夠否定詐騙罪既遂或詐騙罪的成立，以及詐騙罪之主觀故意的司法認定三個方面分析了古玩交易中詐騙罪認定存在的難題及破解思路。通過分析可知，對于目前理論上頗為關(guān)注的基于懷疑的認識錯誤是否能夠否定詐騙罪既遂或詐騙罪的成立，于我國司法實踐是很少受關(guān)注的。雖然說，目前司法實踐對于多數(shù)古玩交易中涉嫌欺詐的行為未予以刑事追訴，但這并非意味著是懷疑的認識錯誤阻卻詐騙罪成立的直接后果，兩者不存在必然的關(guān)聯(lián)，于某種程度上而言，這更像由理論給實務(wù)強加的“偽難題”。

職是之故，事實上目前真正導致古玩交易中詐騙罪認定存在困惑的，從實體上看，主要是出售者對古玩之真?zhèn)蔚膯渭儾挥韪嬷芊褚圆蛔鳛榈姆绞皆摦敼磐娼灰字械钠垓_行為;從訴訟上看，則主要是交易中詐騙罪之主觀故意的認定。應(yīng)當說，考慮到古玩擁有一般商品所不具有的特殊性，不宜肯定出售者有告知購買者古玩真?zhèn)蔚恼f明義務(wù)，故而單純的不予告知不應(yīng)成立詐騙罪中的欺騙行為，但倘若購買者陷入錯誤是由出售者的先行行為所致，就可肯定此時出售者的說明義務(wù)。對于交易中行為人主觀上詐騙故意的認定，司法機關(guān)不能過分依賴口供，應(yīng)積極從主觀故意的外化客觀事實即行為人欺騙行為事實進行推定，是故，對交易古玩之來源的查明和交易時行為人的虛假表述查明是為關(guān)鍵。

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