穆伯祥

論信息網(wǎng)絡傳播權的侵權過錯認定
——基于最高與基層人民法院實踐的分析

穆伯祥

[摘 要]信息網(wǎng)絡傳播權是著作權人的重要權益，最高人民法院與部分基層人民法院對解決該類案件的處理方式、過錯認定思路能夠為今后的信息網(wǎng)絡傳播權侵權過錯判定提供有益的借鑒。侵權的過錯認定應依據(jù)民事過錯概念的內涵，結合網(wǎng)絡服務的特點、行為人的注意義務大小、權益示警后的回應措施等方面綜合判斷。

[關鍵詞]知識產(chǎn)權；信息網(wǎng)絡傳播權；侵權過錯

[作 者]穆伯祥，法學博士，凱里學院副教授。

信息網(wǎng)絡傳播權作為著作權人的基本財產(chǎn)權益，其受到尊重的程度及為權利人帶來的收益狀況，直接影響著作權人的產(chǎn)品競爭力和產(chǎn)品持續(xù)創(chuàng)新。在如今的網(wǎng)絡信息時代，網(wǎng)絡服務機構為網(wǎng)民提供了包括視聽作品在內的多樣化的網(wǎng)絡信息，并且在激烈的網(wǎng)絡信息服務競爭中，針對不同網(wǎng)民，推出了影視、動漫、曲藝等視聽板塊，有些專業(yè)的大型信息服務商，如鳳凰網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、騰訊網(wǎng)等還有自己專門的視頻頻道。信息服務商們并非天然地受人尊重，其經(jīng)營中的每一行為，包括對他人信息網(wǎng)絡權是否給予尊重都會反映出其商業(yè)道德與社會責任的擔當程度。近些年來，屢屢爆出網(wǎng)站侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權的案件，網(wǎng)絡信息服務商只有規(guī)范自身經(jīng)營行為，防范網(wǎng)絡信息傳播侵權過錯，才能與法律責任無緣。我們不妨從最高人民法院與基層人民法院的審判實踐中去探尋網(wǎng)絡服務商的侵權過錯原則與方法，以便裨益于網(wǎng)絡服務機構的法律風險管理。

一、最高人民法院與基層人民法院審理的信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件舉要

（一）北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡通信集團公司海南省分公司信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案

2005年12月16日，慈文公司起訴至?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ悍Q，該公司擁有電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權，海南網(wǎng)通公司擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站www。hai169。com上提供《七劍》的在線播放服務，其侵犯了慈文公司的著作權。海南網(wǎng)通公司辯稱，其對涉案網(wǎng)站提供的僅是鏈接服務，且在慈文公司起訴后已斷開鏈接，不應承擔侵權責任。

（二）杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案

2013年8月12日，杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴至上海市徐匯區(qū)人民法院稱，《洛寶貝愛心小劇場》由其創(chuàng)作完成。被告擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站61baobao。com上在線傳播涉案作品，侵犯了原告的合法權益等。上海希前信息技術有限公司稱，涉案作品并不存儲在被告服務器上，被告僅僅提供視框鏈接，用戶通過被告網(wǎng)站鏈接到搜狐視頻網(wǎng)站方可瀏覽涉案作品，自身并不侵權。

二、侵權的過錯認定思路分析

過錯是信息網(wǎng)絡傳播權侵權成立的必要條件。不過，對于如何認定過錯，侵權責任法上并無統(tǒng)一的標準，具體方法需要結合侵權領域加以確定，由此，也為網(wǎng)絡傳播權等糾紛案件的處理帶來了一定困難。從民事法過錯的一般理論分析，過錯存在的認定可以從以下幾個方面綜合加以判斷：

第一，行為人是否明知或應知自己的行為性質與發(fā)展方向。侵權中的主觀過錯既可能是故意，也可能是過失，包括重大過失、一般過失。故意是行為人已明知自己的行為會發(fā)生危害結果仍希望或放任該結果的發(fā)生，是一種最為嚴重的主觀過錯?！懊髦钡拇嬖谑桥袛喙室膺^錯的核心。過失是行為人在行為時未能盡到應有的謹慎、注意而造成危害后果的主觀心理，“應知”是判斷該過錯是否存在的重點。

第二，應從行為人的行業(yè)、領域、職業(yè)崗位職責、業(yè)務特點、業(yè)務水平等方面去判斷行為人在涉嫌侵權時是否具有故意、過失。每類行業(yè)、領域不同，對當事人的要求也不同，行為人與他人的崗位職責及業(yè)務技能不同，在應知的判斷上也不同，因而，過錯是否存在，不能脫離具體的涉案環(huán)境，應在依據(jù)行為人的具體情形結合行業(yè)性質及業(yè)務水平去考量行為人的應有義務和主觀非難的可能性。

第三，應結合糾紛案件中的案中、案前、案后行為事實，綜合推定行為人的主觀過錯。如：行為人在事前是否對他人權利作品作了積極調查；對網(wǎng)絡客戶提供的

作品是否進行了審查；接到維權警示后是否采取了相應防范與避免結果擴大的措施；對已有初步證據(jù)顯示侵權的行為是否采取了補救措施；案后是否與當事人積極協(xié)調；等等。

盡管理論上能夠為如何認定信息網(wǎng)絡傳播權侵權過錯提供一個基本方向，但具有可操作性的方法體系一直較為欠缺。2012年12月17日，最高人民法院發(fā)布《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對司法實踐中審理網(wǎng)絡傳播權糾紛案件所形成的過錯認定經(jīng)驗進行了總結，提出了過錯認定中的判斷因素與注意要點，為待審糾紛的處理提供統(tǒng)一的認定方法和解決尺度。

三、最高人民法院與基層人民法院的審判實踐與信息網(wǎng)絡傳播權侵權的過錯認定思索

（一）信息網(wǎng)絡傳播權侵權的過錯認定的審判實踐

針對北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡通信集團公司海南省分公司信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案，一審法院認為，海南網(wǎng)通公司未將《七劍》作品存儲在自己的服務器上向社會公眾提供在線播放服務，海南網(wǎng)通公司的鏈接行為不侵犯慈文公司的著作權。二審的海南高院認為，海南網(wǎng)通公司是提供鏈接服務，無法對眾多網(wǎng)站使用者的具體情況和信息內容逐一進行審查，也無義務對其合法性進行認定。最高人民法院再審卻認為，點擊海南網(wǎng)通公司首頁上的“影視頻道”，即可在進入的頁面上進行操作觀看電影《七劍》。進入的網(wǎng)頁上雖然有“影視天地”的名稱，但該網(wǎng)頁上沒有顯示任何對應的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有。海南網(wǎng)通公司對該頻道內容亦有一定程度的審核義務，其至少應對該網(wǎng)站的實際所有者或經(jīng)營者的主體資質進行一定的審核。本案中海南網(wǎng)通公司至今稱其并不知曉該網(wǎng)頁的實際經(jīng)營主體，其未盡到最低程度的注意義務，對該網(wǎng)頁上出現(xiàn)的侵權行為亦應承擔連帶責任。

在審理杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴被告上海希前信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案中，法院認為被告存在過錯，侵權成立。理由是：第一，被告并未標明僅是對存儲在第三方網(wǎng)站中的作品設置鏈接，況且也未直接列出第三方網(wǎng)站的網(wǎng)址；第二，被告在其網(wǎng)站中專設了動畫片欄目，并列明了全部動畫片視頻目錄，為相應作品提供了海報、簡介、人氣、評分等頁面，點擊該播放按鈕即可進入被告制作的播放頁面觀看視頻，上述內容已經(jīng)不是僅僅提供鏈接服務；第三，被告在視頻播放框右面和上方均播放廣告獲取收益；第四，被告在原告多次發(fā)電子郵件警示侵權事件后仍舊未作糾正。

（二）信息網(wǎng)絡傳播權侵權的過錯認定思索

從最高人民法院及基層人民法院對兩個案件的審理中，我們可以看出司法機關在認定過錯時從民事過錯的內涵出發(fā)，結合了具體案件中行為人的應盡義務是否具有及其履行程度、鏈接服務還是內容服務、補救措施的是否開展等方面加以判定過錯的是否存在。在第一個案件中，一審法院、二審法院與最高人民法院的過錯認定不同，顯現(xiàn)出網(wǎng)絡傳播侵權案件過錯認定的復雜性。

為更好地認定網(wǎng)絡傳播侵權案件中的過錯，筆者認為，在今后的此類網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中，應重點考慮從以下幾個方面入手判斷行為人的過錯是否存在：

第一，行為人是否獲取了著作權使用許可。未經(jīng)許可，單獨提供或者與他人合作提供他人作品、表演、錄音錄像制品的，涉嫌存在侵權故意。自身不提供，但是以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖，或者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡用戶提供非授權的他人作品、表演、錄音錄像制品的，屬于變相的故意過錯。

第二，行為人是否采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等阻止侵權、防止侵權擴大的必要措施。在知道他人涉嫌侵權后，未采取上述措施的，可以認定過錯存在。在杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案中，侵權人在接到權利人的通知后，并未積極采取必要措施，這一因素也成為其構成過錯的重要考量點。

第三，行為人的應知義務判斷，應綜合一下因素：從行為人網(wǎng)絡服務的性質、方式以及引發(fā)侵權的可能性大小上去考量其應有的信息管理能力；行為人是否主動對作品、表演、錄音錄像制品等進行了挑選、加工制作、修刪、推介；行為人對可能的侵權是否預先采取了合理化的措施；行為人是否設置了便捷通道獲取、接收可能的侵權信息，是否對已獲信息和他人的關切予以合理反應；行為人是否對侵權行為采取了積極的反應，包括自身干預和轉主管機關處理。

第四，行為人是否從網(wǎng)絡用戶提供的涉嫌侵權行為中獲得經(jīng)濟利益。獲取相應利益的，對網(wǎng)絡用戶負有較高的注意義務；未盡責的，負有主觀過錯。杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案中，人民法院即堅持了此判斷因素。行為人針對未經(jīng)授權的作品、表演、錄音錄像制品上投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應當認定為直接獲得經(jīng)濟利益。

第五，明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)授權后，是否采取了合理措施。未經(jīng)授權將熱播影視作品等置于首頁，對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜，且不采取合理處理措施的，應認定存在過錯。行為人接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，理應及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，否則人民法院就應當認定其存在過錯。行為人采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是

否及時、適當、合理，可以根據(jù)權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量，行為人的自身條件等因素綜合判斷。

【參考文獻】

[1]中華人民共和國最高人民法院.北京慈文影視制作有限公司與中國網(wǎng)絡通信集團公司海南省分公司侵犯著作權糾紛一案民事判決書（2009）民提字第17號[EB/OL].http：//ipr.court.gov.cn/zgrmfy/zzqhljq/200908/t20090828_122311. html，2009-08-28/2014-10-19.

[2]上海市徐匯區(qū)人民法院.杭州漫奇妙動漫制作有限公司訴上海希前信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案民事判決書（2013）徐民三（知）初字第652號[EB/OL].http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=a dGFoPaOoMjAxM6Op0OzD8cj9KNaqKbP119a12jY1MrrFJndze Gg9MQPdcssPdcssz，2014-9-29/2014-10-21.