馮 林

著作權(quán)在場(chǎng)與侵權(quán)情境
——以新聞從業(yè)者侵犯著作權(quán)犯罪為例

馮 林

[摘 要]在中華人民共和國(guó)著作權(quán)法頒布22年之后的今天，侵權(quán)行為不僅常見(jiàn)于音像等文化制品的傳播之中，也常見(jiàn)于一流報(bào)紙等新聞傳播和國(guó)家核心價(jià)值觀的傳播之中。各一流黨報(bào)駐站記者中不乏著作權(quán)侵權(quán)者，他們知法犯法，故意侵犯通訊員著作權(quán)已成慣例。其他新聞從業(yè)者，包括新聞編輯、新聞把關(guān)人在其新聞傳行為中也存在侵犯作者著作權(quán)的行為。編輯的這種越軌常因?yàn)閷?duì)著作權(quán)法的無(wú)知，而新聞把關(guān)人的侵權(quán)行為則多為明知故犯。各種侵犯著作權(quán)行為大膽妄為、屢禁不止的主要原因在于：一方面是越軌者個(gè)人偏好；另一方面是著作權(quán)持有者著作權(quán)意識(shí)薄弱，或在與上司、特殊資源占有者的博弈中處于劣勢(shì)而無(wú)力保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而社會(huì)管理以及公權(quán)力運(yùn)行時(shí)，往往存在有法不依、執(zhí)法不力的情況，因此造成著作權(quán)難以保護(hù)，強(qiáng)者為所欲為。還有一種著作權(quán)被侵權(quán)的事實(shí)，其表面之下卻掩蓋著著作權(quán)所有者和著作權(quán)侵犯者之間的權(quán)利交易。要使著作權(quán)真正得以保護(hù)，需增加犯罪成本，即加大國(guó)家的法治力度。

[關(guān)鍵詞]新聞傳播；著作權(quán)；侵權(quán)；記者；編輯；新聞把關(guān)人

[作 者]馮林，社會(huì)學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院在站博士后研究人員。

一、問(wèn)題的提出

早在1912年，我國(guó)就有了著作權(quán)法即《大清著作權(quán)律》，因此也有來(lái)嚴(yán)格意義上的著作權(quán)。1992年，中華人民共和國(guó)著作權(quán)法問(wèn)世。著作權(quán)保護(hù)真正進(jìn)入公權(quán)力運(yùn)行和公眾話語(yǔ)的時(shí)日不算短。但1912年至今102年已經(jīng)過(guò)去，仍普遍存在文化傳播與著作權(quán)關(guān)系不清晰的行為，不少大眾傳媒（包括我國(guó)許多一流的報(bào)、網(wǎng)）傳播著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容和侵犯著作權(quán)制作新聞或節(jié)目?jī)煞N行為并舉。本文對(duì)產(chǎn)生這種矛盾現(xiàn)象的原因有兩個(gè)假設(shè)：一是侵權(quán)的新聞從業(yè)者不知法（因內(nèi)因或外因而不知情）；二是侵權(quán)的新聞從業(yè)者知法犯法，即侵權(quán)是基于個(gè)人或群體偏好。但無(wú)論哪種原因，侵犯著作權(quán)的犯罪行為屢禁不止，與我國(guó)著作權(quán)秩序治理體制不完善有直接關(guān)聯(lián)，即有法不依，違法不究，執(zhí)法不嚴(yán)。

二、社會(huì)學(xué)視角：環(huán)境的分析，犯法是新聞從業(yè)者不知法的行為后果

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)新聞媒體從業(yè)者平均98%以上為非法律專(zhuān)業(yè)的大學(xué)或研究生學(xué)歷，且在從業(yè)后主動(dòng)學(xué)習(xí)法律者不到0.01%。不僅如此，這些從業(yè)者平日進(jìn)行正規(guī)業(yè)務(wù)培訓(xùn)者也不到0.01%。也就是說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)有的新聞從業(yè)者，盡管實(shí)際業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)、學(xué)歷都不低，但絕大部分編輯、記者、新聞把關(guān)人的法律水平都不高，甚至完全是法盲，他們的日常行為“源自對(duì)人類(lèi)不證自明的善的沉思性領(lǐng)會(huì)，也源自通過(guò)體驗(yàn)個(gè)人天性和私人傾向而獲得的實(shí)踐性理解”（菲尼斯）。他們對(duì)法律不知情。而著作權(quán)法是與新聞產(chǎn)品的采寫(xiě)業(yè)務(wù)和編輯業(yè)務(wù)密切相關(guān)的法律。

從世界范圍來(lái)考量，任何國(guó)家或地區(qū)的著作權(quán)法都是一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程，其形成是由多種因素合力作用的結(jié)果，這些因素包括政治、經(jīng)濟(jì)、行政區(qū)劃、區(qū)位、資源、制度、觀念、歷史、人口、文化風(fēng)俗、信息（夏錦文）。不同國(guó)別、不同文化在不同的發(fā)展階段，每種社會(huì)因素的作用力不同，因此各國(guó)各地區(qū)甚至各領(lǐng)域的法治化程度不同，法律文化發(fā)育程度參差不齊。英國(guó)、德國(guó)以及斯堪的納維亞半島等西方國(guó)家的法治歷史悠久，法律體系完善，法治效率較高。中國(guó)、印度等東方國(guó)家以人治為主，法治效率較低。也就是說(shuō)，法治與西方人的維生模式密切相關(guān)，而與東方人的生存策略關(guān)聯(lián)較小。較之法治，人治使中國(guó)人可以更容易實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)生存，提升其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

從本國(guó)范圍來(lái)看，我國(guó)是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國(guó)，脫離前工業(yè)社會(huì)不久，而前工業(yè)社會(huì)基于傳統(tǒng)型權(quán)威，其權(quán)力合法性來(lái)源于人們對(duì)長(zhǎng)期建立的文化傳統(tǒng)模式的尊敬。傳統(tǒng)型權(quán)威沉淀在國(guó)人集體記憶之中，人們接受人治這樣一種政治系統(tǒng)，只是因?yàn)樗恢笔沁@樣做的。同時(shí)我國(guó)以力所得的國(guó)家政權(quán)60余年來(lái)也主要靠力而不是按約運(yùn)行，更進(jìn)一步加強(qiáng)化了傳統(tǒng)型權(quán)威（韋伯）。傳統(tǒng)型權(quán)威所制定的法律不一定是良法，但有過(guò)良治，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)和公有制初期維穩(wěn)效果良好。但當(dāng)傳統(tǒng)型權(quán)威與儒學(xué)、道學(xué)等一起牢固嵌入中國(guó)政治生活數(shù)千年之后，卻因當(dāng)下工業(yè)化、信息化而不得不退場(chǎng)，因?yàn)槲覈?guó)公民

不再享有一樣的信念和生活方式。法理型社會(huì)正伴隨著大眾對(duì)公共社會(huì)管理的參與、大規(guī)模的教育和經(jīng)濟(jì)水平的提高、網(wǎng)絡(luò)終端的個(gè)人化而逐步形成并完善。法理型社會(huì)基于合法實(shí)施有效的法規(guī)制度。

因此，在新聞媒體從業(yè)者的職業(yè)道德中，傳統(tǒng)型權(quán)威以及與之伴隨的價(jià)值觀已經(jīng)退場(chǎng)多時(shí)，但法治文化卻發(fā)育遲緩，傳統(tǒng)型權(quán)威雖然受到越來(lái)越強(qiáng)的挑戰(zhàn)，但仍在擴(kuò)散。這就導(dǎo)致新聞傳媒的從業(yè)者在日常傳播行為中很少考慮自己的工作是否合法，比如在編輯或撰寫(xiě)一篇專(zhuān)題報(bào)道而引用史料時(shí)，出于新聞文本的制造特點(diǎn)不會(huì)隨文標(biāo)注出處或文后注釋時(shí)?！耙眠^(guò)量”，從而造成侵權(quán)（當(dāng)然適量轉(zhuǎn)述他人觀點(diǎn)除外）。

1992年之前，我國(guó)不少一流媒體的新聞傳播行為中存在著大量因過(guò)失而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任事故，那是因?yàn)闆](méi)有著作權(quán)法在場(chǎng)。22年后的今天，著作權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀仍不容樂(lè)觀，卻少有人系統(tǒng)闡述出一個(gè)被公認(rèn)為通用的原則，即“侵犯著作權(quán)的情境”：

我在制作和傳播新聞產(chǎn)品時(shí)必須采取合理的謹(jǐn)慎措施，以便根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)保護(hù)法合理預(yù)見(jiàn)避免有可能侵犯其他作者著作權(quán)的行為或疏忽。那么，誰(shuí)是我在著作權(quán)法法上可能冒犯的著作權(quán)持有者呢？他們是那些人——他們受我行為的影響是如此密切而且直接，所以，當(dāng)我決定那些容易引起問(wèn)題的行為或疏忽時(shí)，由于他們的著作權(quán)易受影響，我應(yīng)該合理地把其納入我的考慮的范圍。

即便如此，該原則也是建立在合理預(yù)見(jiàn)（基于著作權(quán)法的在場(chǎng)與知情）基礎(chǔ)上的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。這是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，但它說(shuō)明了對(duì)成法廣泛傳播——每一個(gè)人都被告知的重要性和必要性。

三、心理學(xué)解釋?zhuān)簜€(gè)人特質(zhì)，侵權(quán)是新聞從業(yè)者知法犯法的理智預(yù)期

新聞從業(yè)者知法犯法的侵權(quán)行為，集中表現(xiàn)在我國(guó)一流報(bào)紙的為數(shù)眾多的駐站記者，經(jīng)常利用其奉職報(bào)紙的高端優(yōu)勢(shì)和權(quán)威性，侵犯普通通訊員的著作權(quán)；編輯再次傳播自己所在媒體的編輯物而侵權(quán)；新聞把關(guān)人利用自己的職權(quán)侵犯下級(jí)職員的著作權(quán)三個(gè)方面。

駐站記者侵犯別人著作權(quán)的違法行為，不是個(gè)別現(xiàn)象，而是普遍行為，這主要集中在各種一流報(bào)紙?jiān)诟鞯伛v站記者的新聞作品制作上。但凡駐站記者與本地通訊員聯(lián)合署名的新聞稿，幾乎都是本地通訊員的作品。而且因?yàn)檫@些通訊員多為各個(gè)經(jīng)濟(jì)、政治、文化共同體的職業(yè)宣傳員，有成熟的業(yè)務(wù)技巧，所寫(xiě)出的是專(zhuān)業(yè)的成熟的新聞作品，因而無(wú)須多作修改。而這些駐站記者拿到當(dāng)?shù)赝ㄓ崋T的成熟作品后，一般（占98%以上）是把自己的名字直接寫(xiě)在通訊員的名字之前，作為新聞作品的第一作者（不改或者極少改動(dòng)）交給本報(bào)刊登。以我國(guó)當(dāng)下某著名文化類(lèi)報(bào)紙?jiān)谥袊?guó)某省省會(huì)所在地W市的記者站前站長(zhǎng)為例，其所采用的通訊員的稿子，十幾年之內(nèi)一直在侵犯作者著作權(quán)，總是把自己作為第一作者，把通訊員（稿子的真正作者和著作權(quán)所有者）作為第二作者交由該報(bào)使用。這是第一重侵權(quán)，即對(duì)著作權(quán)所有人的署名權(quán)的侵權(quán)。其所采用的通訊員的稿子，除了其經(jīng)常往來(lái)的朋友（比如作為通訊員的同學(xué)）之外，其他通訊員的稿費(fèi)全部被其侵占。這是第二重侵權(quán)，即對(duì)著作權(quán)所有者作品所得收益的侵占。而該報(bào)所傳播的每一個(gè)新聞文本的預(yù)設(shè)目標(biāo)都指向傳播真理、知識(shí)和光明，祛除不公平、非正義和黑暗，其傳播行為與傳播內(nèi)容往往形成悖謬。當(dāng)下我國(guó)新聞傳播行為中這樣的侵權(quán)行為屢見(jiàn)不鮮，我國(guó)法律體系中沒(méi)有相關(guān)的法條對(duì)其進(jìn)行治理，新聞法至今仍是空白。這些都是外因。而根本原因在于，這些一流報(bào)紙的相當(dāng)一部分駐站記者，從來(lái)就不習(xí)慣考慮正當(dāng)使用通訊員的作品，尊重通訊員的著作權(quán)。這種促使他們以侵犯著作權(quán)的方式行動(dòng)的根本原因在于他們異于常人的貪婪本性。

編輯的侵權(quán)行為，較各類(lèi)一流駐站記者而言，要少得多，輕得多，但也普遍存在，這主要表現(xiàn)在對(duì)各自編輯作品的再次傳播和多次使用上。相當(dāng)數(shù)量的編輯（主要是各個(gè)部門(mén)主編、副主編和總編），在各種公開(kāi)場(chǎng)合（集會(huì)、講學(xué)、講座）直接搬用其他作者、編輯的作品作為自己成績(jī)的陳列、展示或舉例，以多種行為方式侵犯這些作品作者的著作權(quán)。而隨著新型新聞媒體（微信微博）的蓬勃發(fā)展，這種新聞再傳播中的侵權(quán)行為更加顯性化日常化。不少新聞從業(yè)者基于積極構(gòu)建共同體正面形象的良好目標(biāo)，不斷侵犯著作權(quán)而將別人的新聞作品再次轉(zhuǎn)發(fā)到新聞微博等新媒體之上。他們的行為既沒(méi)有獲得作者即著作權(quán)所有者的許可，又沒(méi)有為著作權(quán)所有者支付費(fèi)用。

新聞把關(guān)人主導(dǎo)的侵權(quán)違法行為，在我國(guó)與新聞制作和傳播發(fā)送直接關(guān)聯(lián)的行政部門(mén)已經(jīng)成為行規(guī)，集中反映了我國(guó)的公權(quán)力運(yùn)行的不規(guī)范和官場(chǎng)腐敗。這是因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)前所有的主流新聞傳播機(jī)構(gòu)都附屬于各級(jí)黨委，因此一些新聞把關(guān)人即各部門(mén)擁有一定實(shí)權(quán)的官員或政工，就成了各級(jí)新聞傳媒機(jī)構(gòu)的執(zhí)行官和管理者，他們對(duì)其直屬機(jī)構(gòu)的新聞從業(yè)者具有直接管理權(quán)。正因?yàn)槿绱耍渲幸徊糠秩送寐殭?quán)之便，經(jīng)由工作之名，編輯出形形色色著作物以“響應(yīng)號(hào)召”，著作費(fèi)用由公款支付，出著作成果算作自己的政績(jī)，可申報(bào)獎(jiǎng)項(xiàng)，編輯或編寫(xiě)工作則由其下屬員工承擔(dān)，即這些新聞把關(guān)者的下屬往往是這樣的宣傳品或新聞產(chǎn)品的著作權(quán)所有者。依靠侵犯著作權(quán)這些新聞把關(guān)人不但獲得了政績(jī)，也往往獲得新的職業(yè)聲望，卻幾乎從沒(méi)有因此而走上被告席。其中被侵犯了著作權(quán)的人或因?yàn)榈匚坏停ㄊ苤朴谕庖颍┗蛴幸馊傆谏纤荆ㄒ驗(yàn)閭€(gè)人偏好）而主動(dòng)放棄著作權(quán)。不過(guò)這種表面上看來(lái)的不平衡，往往可以換來(lái)實(shí)際上的平衡和補(bǔ)償，比如因得

到官職而得到資源（金錢(qián)與服務(wù)）。因此，在作為社會(huì)重要設(shè)置之一的新聞機(jī)構(gòu)或各級(jí)黨委宣傳部門(mén)，實(shí)際上的公平公正仍只是一種理想預(yù)設(shè)。著作權(quán)與官位的交易，與社會(huì)的法治化治理的時(shí)代要求背道而馳，所以著作權(quán)法的維護(hù)呼喚新聞法出臺(tái)。因?yàn)榉墒怯型亓Φ模喝硕际怯欣硇缘?，且?dāng)人犯某種特定的罪時(shí)能夠?qū)κ找媾c風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行估算。如果威懾力發(fā)揮作用，當(dāng)懲罰的風(fēng)險(xiǎn)越高時(shí)，犯罪率應(yīng)該越低。通過(guò)嚴(yán)懲，特別是通過(guò)精確量刑，可減少犯罪（吉布斯）。