朱 丹

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410006)

21世紀(jì)，得益于計算機信息技術(shù)以及物流的發(fā)展，企業(yè)對消費者的電子商務(wù)(Business to Customer，B2C)已然成為一種重要的經(jīng)濟發(fā)展模式。20世紀(jì)70年代以來，全球的電子商務(wù)得到了空前發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)為公司和消費者都創(chuàng)造了一個無地域限制的市場。數(shù)據(jù)表明，2010年中國的電子商務(wù)產(chǎn)值已達6840億美元。然而，如此繁榮的電子商務(wù)市場背后存在著巨大的問題，即一旦消費者的網(wǎng)絡(luò)購物出現(xiàn)問題，基于網(wǎng)絡(luò)的局限和B2C電子商務(wù)的特性，他們通常沒有一個可行的方式去尋求救濟。鑒于以上情況，利用計算機信息技術(shù)的替代性糾紛解決方式，即ADR的在線模式——ODR(Online Dispute Resolution)[1]應(yīng)運而生。然而現(xiàn)今國際社會并不存在統(tǒng)一、被廣泛接受的ODR規(guī)則。鑒于如今B2C環(huán)境下ODR機制的缺陷以及完善和發(fā)展ODR的必要性，本文對ODR的建設(shè)提出幾點粗淺的建議。

一、當(dāng)今國際B2C背景下ODR面臨的問題

ODR并不是一個新出現(xiàn)的詞。在國外，BBBOnLine、TRUSTe、NET080127均建立了消費者申訴機制。[2]然而由于B2C電子商務(wù)本身的特性，這些機制都有一些有別于日常糾紛解決機制的問題。

(一)在B2C電子商務(wù)背景下訂立的仲裁條款通常缺乏自愿性

《中華人民共和國仲裁法》第4條規(guī)定，“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。因此只有在雙方平等自愿情況下訂立的仲裁協(xié)議才是有效的?！都~約公約》第5條規(guī)定，如果仲裁協(xié)議無效，法院可以拒絕執(zhí)行仲裁裁決。因此在仲裁中，仲裁條款的自愿性非常重要，如果缺乏它，仲裁裁決將會被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。然而，在B2C電子商務(wù)背景下訂立的合同中的仲裁條款卻恰恰有這方面的缺陷。

在B2C合同中存在許多與日常紙質(zhì)合同不同之處。消費者作為合同一方的當(dāng)事人，很難就合同內(nèi)容與商家進行協(xié)商，他們通常面臨的只能是商家已經(jīng)起草好的形式合同。在這種合同中，用戶在沒有協(xié)商的情況下，通過點擊標(biāo)準(zhǔn)化的合同(例如“我同意以上條款”)來表達他們的合意，這種情況在電子商務(wù)協(xié)議中隨處可見。其中最典型的就是B2C電子商務(wù)中的點擊合同。[3]點擊合同中的仲裁條款最遭人詬病的是它本身是不公平的一邊倒，所以消費者一貫地基于需要而同意這些條款，而非出于真實意愿來點擊“同意”按鈕。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)實踐中，大部分點擊協(xié)議都是基于“要么接受或要么放棄”的基礎(chǔ)來起草的，消費者并沒有參與起草和協(xié)商此協(xié)議，也很少去閱讀這個協(xié)議。因此很多人認(rèn)為這樣的協(xié)議缺乏平等自愿，給予其強制力是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)許多國家拒絕承認(rèn)和執(zhí)行ODR裁決

ODR的主要優(yōu)勢之一是當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁程序適用的法律。然而，并不是每個國家都承認(rèn)消費合同中事前約定仲裁條款的有效性。我國目前不把ODR納入其承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁裁決內(nèi)，主要是認(rèn)為ODR的程序不夠透明和公平;并且認(rèn)為如果ODR裁決具有終局性，將會把消費者排除在司法救濟之外。

盡管學(xué)者和政府都在為ODR程序中消費者權(quán)力的保障而煩惱，然而實際上，在B2C電子商務(wù)中，消費者幾乎不關(guān)注他們的權(quán)利，他們只關(guān)注自己的金錢利益。也就是說，只要消費者得到了滿足他們預(yù)期并且物有所值的商品或服務(wù)，一般不會導(dǎo)致糾紛。

立法者們還有很多另外的問題擔(dān)心，例如私人仲裁員會不會正確地適用法律，公司是否會在仲裁這個隱私的外衣下規(guī)避他們的違法行為等等。這樣的擔(dān)心導(dǎo)致英國和歐洲限制或排除了事前仲裁條款在B2C電子商務(wù)案件中的強制執(zhí)行。[4]

二、B2C電子商務(wù)背景下發(fā)展ODR的必要性

“只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)市場的消費者可以獲得充分救濟的時候，電子商務(wù)的潛能才會被完全挖掘”[5]。國際法律團體也已經(jīng)意識到，對消費者來說，有效的救濟途徑的缺乏已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。考慮到“一個合適法律框架將會引導(dǎo)并且支持電子商務(wù)的實踐，這種框架已經(jīng)被確認(rèn)為電子商務(wù)大幅度普遍增長的一個條件”[6]，眾多的學(xué)者、實踐者、決策人和消費者都呼吁建立一個健全的ODR機制，來為B2C電子商務(wù)中的消費者提供足夠的法律救濟，因為只有這樣才可以增加消費者對電子商務(wù)的信任，從而激發(fā)電子商務(wù)的潛能。

(一)節(jié)約時間和金錢，提升爭端解決效率

在國際B2C電子商務(wù)爭端中，選擇傳統(tǒng)的爭端解決方式需要花費大量的時間和金錢成本。而ODR可以大量節(jié)約商家和消費者的時間以及金錢。

一般而言，B2C電子商務(wù)爭端中的標(biāo)的額很小。花費比標(biāo)的多的金錢去索賠，對消費者來說是不可行的。ODR避免了雙方大量的差旅費，并且通過利用CMC(計算機多媒體通信)來傳遞證據(jù)和文件，證據(jù)的交換得以在24小時內(nèi)完成，節(jié)約了時間和文件管理成本。一個國際仲裁案件通常要花費2500美元以上，但是ODR只需要150美元左右，許多的ODR甚至是免費的。[6]

公司通過ODR的仲裁機制得以節(jié)約成本，節(jié)約的錢可以用于降低商品價格和提升商品質(zhì)量。進一步來說，消費者也可以以更低廉的價格獲得更完美的產(chǎn)品。

(二)仲裁裁決比法院判決更易于承認(rèn)和執(zhí)行

由于《紐約公約》的存在，仲裁裁決比國際判決具有更高的執(zhí)行率。并且一旦裁決作出，推翻仲裁裁決的代價十分高昂。這使得在B2C案件中仲裁協(xié)議和裁決都能被普遍地實施。

《紐約公約》要求締約國嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)事人間的仲裁條款和裁決。例如美國國會通過《美國聯(lián)邦仲裁法案》(FAA)來實施此公約，用以促進國際仲裁和國際禮讓。[7]

由于電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)持續(xù)增長，點擊協(xié)議在電子商務(wù)合同中也越來越流行，這同時給商家和消費者帶來了便捷。來自世界各地的私人和公共領(lǐng)域的電子商務(wù)政策制定者通過一系列的規(guī)則或者立法來承認(rèn)ODR裁決的效力，比如中國在2005年生效的《電子簽名法》以及美國2000年通過的《全球與國內(nèi)商務(wù)電子簽名法》，都承認(rèn)本土商家和外國顧客間的點擊協(xié)議具有強制力，認(rèn)為協(xié)議的條款滿足國家強行法的要求。[5]

(三)督促商家注重自身信譽，增加消費者對電子商務(wù)的信心

有效的ODR能夠監(jiān)督商家完善自身產(chǎn)品和服務(wù)，避免與消費者的糾紛。因為ODR的重復(fù)參與者(如進行大量網(wǎng)上交易的商家)必須明白一點:多次卷入網(wǎng)上仲裁機制將使他們的信用度大打折扣。重復(fù)參與者必須形成良好的信譽，以確保自身長久地生存和發(fā)展。他們也需要學(xué)會在網(wǎng)絡(luò)糾紛解決中獲益，也就是通過ODR來解決大量的商家與消費者之間的糾紛。

有效的ODR也會增強消費者對電子商務(wù)的信任感。歷史和常識都表明，一經(jīng)銷售概不負(fù)責(zé)的方式對消費者并不是一個好的政策。B2C電子商務(wù)如果長期處于此種狀態(tài)，將會大大降低消費者的信心，從而限制B2C電子商務(wù)的發(fā)展，因此創(chuàng)建一個全球ODR機制來解決消費者與商家之間的糾紛是十分必要的。一旦建立這樣的機制，商家也能自信地向他們的顧客保證，任何可能產(chǎn)生的糾紛都可以得到妥善解決，這將會使消費者不再害怕由網(wǎng)絡(luò)帶來的欺瞞和欺詐，加大消費者對商家的信任。

三、建設(shè)和完善全球ODR規(guī)則

現(xiàn)在雖然不存在全球統(tǒng)一和承認(rèn)的ODR規(guī)則，但是一些主要的網(wǎng)絡(luò)運營商如淘寶、當(dāng)當(dāng)、亞馬遜等網(wǎng)站都擁有解決自身和消費者糾紛的方式，這些方式為ODR規(guī)則的制定給出了一些提示。本文建議利用互聯(lián)網(wǎng)來創(chuàng)建一個公平且全球普遍承認(rèn)的ODR，此機制旨在為消費者創(chuàng)建可行的網(wǎng)絡(luò)糾紛救濟途徑。

(一)規(guī)則制定者應(yīng)當(dāng)使ODR的程序透明、公平，符合正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)

1.設(shè)立“啟動協(xié)商”階段

ODR可以吸取eBay和PayPal以及支付寶解決線上爭議的經(jīng)驗，嘗試以“啟動協(xié)商”階段開始，買家填寫一張表格來描述其申訴或爭議內(nèi)容。這個階段將是ODR中非常有意義的階段，因為在這個階段中，眾多的問題都將得到輕松的解決。它擁有低消耗和高效率的特性，消費者將會很滿意。這個階段具有很高的可行性，因為有非?？捎^的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)糾紛都是與此有關(guān)的。

2.保證消費者獲得信息的渠道

有人認(rèn)為，B2C網(wǎng)絡(luò)糾紛中的消費者難以在商家控制下取得其所需要的信息。因此，規(guī)則需要保證消費者擁有渠道來獲取他們所需的證據(jù)。首先，商家應(yīng)該在合同中給予消費者足夠的通知。合同中應(yīng)當(dāng)清楚簡明地闡明消費者擁有索賠的權(quán)利，以及他們找到進一步所需資源和信息的途徑。合同也應(yīng)當(dāng)包括提供爭端解決機構(gòu)的聯(lián)系方式和消費者提起申請必須支付的費用等信息。

其次，《紐約公約》和FAA中都有相關(guān)的規(guī)定，保證消費者有挑選仲裁員的權(quán)利。而ODR規(guī)則也需要更進一步地保證消費者擁有同等的機會來表達他們的主張。例如，ODR提供機構(gòu)可以建立仲裁員認(rèn)證數(shù)據(jù)庫，這個數(shù)據(jù)庫內(nèi)包含每個仲裁員的各種證書和背景信息，消費者應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在這些得到認(rèn)證的仲裁員范圍內(nèi)選擇。這將會幫助消費者參與到程序中，并且在CMC匿名系統(tǒng)的幫助下，讓他們感受到更多的信任。

3.需要嚴(yán)格限制仲裁以及執(zhí)行所花費的時間

ODR可以比照現(xiàn)有的淘寶糾紛解決機制或仲裁規(guī)則作出規(guī)定。線上仲裁規(guī)則可以要求申請者在申訴立案后30天內(nèi)必須提交他們所有的主張并完成證據(jù)的交換;也可以讓ODR機構(gòu)在7天內(nèi)給出仲裁裁決，且確保當(dāng)事方會嚴(yán)格準(zhǔn)時地遵守這些決定。這些規(guī)則都會增加ODR的效率，也會讓這種救濟變得更有意義。仲裁員也可以擁有一定的權(quán)利，來迫使敗訴的公司迅速地執(zhí)行仲裁裁決。

4保留司法救濟途徑

由于B2C仲裁具有終局性和排除司法救濟的特點，因此許多國家拒絕執(zhí)行有關(guān)B2C電子商務(wù)合同的ODR裁決。然而，一旦ODR裁決不能被承認(rèn)和執(zhí)行，ODR也沒有了意義。因此，ODR規(guī)則可以嘗試對法律救濟的限制進行排除。例如規(guī)定除非爭端發(fā)生后，國家當(dāng)局同意限制法律救濟，否則當(dāng)事人保留法律救濟的途徑。這也是考慮到B2C合同的特性，如上述所說的，它實際上缺少完備的合同自由。況且，消費者處于弱勢一方，他們的法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到特殊保護。這種保護也能夠限制B2C商務(wù)中的違法行為，例如，美國法律《誠實借貸法》就是依靠消費者的起訴和索賠來幫助遏制貸款人的不端行為。[4]

5建立信息發(fā)布網(wǎng)站和誠信數(shù)據(jù)庫，完善公開披露制度

盡管私密性已經(jīng)成為仲裁或者其余私人救濟機制的特性，但是基于消費者的健康和安全，私密性不應(yīng)該防止公司不當(dāng)行為的曝光。另外，除非B2C救濟機制足夠透明，否則它得不到國際社會的承認(rèn)。因此，ODR需要規(guī)定披露制度，使它能保護消費者并防止公司利用其私密性逃避義務(wù)或隱藏其違法行為。

信息的即時發(fā)布將會在許多方面提供給B2C電子商務(wù)中的消費者更多保護。首先，網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫會提供實質(zhì)性的數(shù)據(jù)和信息，并以年為單位發(fā)表公布。行騙的公司會被計入數(shù)據(jù)庫并公之于眾，這將會大大減少騙子重復(fù)行騙。其次，每個案件都會被公布，每個締約國家的消費者保護部門都可以去監(jiān)督和檢查，以確保其程序合格。

(二)建立合理的監(jiān)管制度

ODR規(guī)則可以建立商家和仲裁院的評級制度。監(jiān)管部門可以持續(xù)尋求使用者的反饋，借以對ODR規(guī)則持續(xù)改進，并且對仲裁員和商家給出評價。

有關(guān)線上仲裁透明度的法規(guī)可以模仿加利福尼亞的代碼規(guī)定(California’s Code Provisions)，要求仲裁管理者搜集有關(guān)消費者索賠的信息并且以易于搜索的方式發(fā)布。這些信息包括涉案公司的名稱、爭議的類型、獲勝的當(dāng)事方、申請最后處理的時間、索賠和裁決的時間、仲裁院的姓名以及其余的基本信息。此種公布可以幫助提高消費者的信任度和ODR的透明度并且揭示違規(guī)企業(yè)。他們還會激勵企業(yè)提供快速的救濟方式和獎勵機制以鼓勵揭露者。[4]

我國目前同樣可以建立一個中央網(wǎng)站，使消費者可以利用這個網(wǎng)站分享產(chǎn)品以及得到仲裁信息。此網(wǎng)站需警告消費者合同中存在的風(fēng)險并且提供相關(guān)建議咨詢。2011年3月在美國成立的新的消費品安全委員會(CPSC)數(shù)據(jù)庫是一個好的借鑒對象[8]，它為消費者和廠家打開了一個通報和學(xué)習(xí)產(chǎn)品問題的大門。新聞媒體也是一個有效的監(jiān)管途徑，《紐約時報》以及其余新聞周刊也保留了在線欄目來接受消費者的投訴并提供幫助。監(jiān)管者需要監(jiān)控虛假和不合事實的網(wǎng)絡(luò)信息，避免公司通過花錢雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍在博客或評論網(wǎng)上發(fā)表虛假評論來不正當(dāng)促銷。

(三)加強國際合作

以上有關(guān)ODR的建議都需要得到國際合作。實際上，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會ODR工作小組已經(jīng)在解決特定網(wǎng)絡(luò)糾紛的ODR機制的建立方面取得了成果。Amy J.Schmitz教授稱他最近已經(jīng)加入此項目，并且希望可以與其余的人一起為之努力。教授稱“盡管，此項目存在多種限制，但也給解決B2C糾紛的在線仲裁機制的發(fā)展帶來了希望。例如聯(lián)合國貿(mào)法會工作組最新的成就就沒有覆蓋有關(guān)擔(dān)保糾紛的ODR。但是依靠電子商務(wù)現(xiàn)在的這股沖勁，來發(fā)展解決缺陷產(chǎn)品糾紛的在線仲裁項目是明智的”[4]?？偟膩碚f，進一步的改革需要全世界的政府和機構(gòu)來協(xié)商、制定，修改法律以及仲裁公約，從而使得B2C背景下的ODR協(xié)議可以得到更為廣泛的承認(rèn)和執(zhí)行。

四、結(jié)論

電子商務(wù)現(xiàn)如今依舊在迅猛增長，但是如果不給消費者提供充分的救濟途徑，就不能激發(fā)其全部的潛能。消費者需要一個可以利用的解決機制來解決B2C網(wǎng)絡(luò)爭端。訴訟和面對面仲裁由于其高花費和繁瑣的程序，并不能適應(yīng)B2C電子商務(wù)中消費者的要求。當(dāng)消費者進行跨國網(wǎng)絡(luò)購物時，消費者被遺落在沒有可靠、低成本、低費用救濟的孤島上。因此，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)利用CMC來創(chuàng)建一個有效的低耗的國際線上仲裁機制，以有效地保護消費者。只有增加了B2C商務(wù)的安全性，國際商業(yè)團體和消費者才會無所顧忌地購買和利用一切互聯(lián)網(wǎng)可以提供的東西，從而填補其在跨國商業(yè)交易中信心的真空地帶，讓國際B2C電子商務(wù)發(fā)展得更加健全。

[1]郭佳玫.論現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)交易爭議解決的法律問題——兼談線上爭端解決機制[J].科技法律透析，2001(6).

[2]師勇.B2C環(huán)境下我國ODR法律問題研究[D].廣州:華南理工大學(xué)，2012.

[3]劉穎，駱文怡.論點擊合同[J].武漢大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2003(3).

[4]Schmitz，Amy J.Building Bridges to Consumer Remedies in Conflicts[J].University of Arkansas at Little Rock Law Review，2012(summer).

[5]Colin Rule.Online Dispute Resolution For Business:B2B，E－Commerce，Consumer，Employment，Insurance，and other Commercial Conflicts[M].Jossey－Bass，2002.

[6]朱華惠.在線仲裁研究[D].重慶:西南政法大學(xué)，2005.

[7]Philip Johnson.Enforcing Online Arbitration Agreements for Cross－ Border Consumer Small Claims in China and the United States[J].Hastings International and Comparative Law Review，2013(summer).

[8]徐信貴.美國的消費危害行政預(yù)警機制及其啟示——以CPSC的危害信息批漏實踐為中心[J].行政論壇，2011(2).