沈晶

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430034）

非法搜查所獲證據(jù)的證據(jù)能力探討

沈晶

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430034）

非法搜查所獲得的證據(jù)包括兩種情形：非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，前者適用非法證據(jù)排除規(guī)則，而后者的證據(jù)能力處于待定狀態(tài)。非法搜查所獲得的非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)都是違反法定程序獲取的，兩者有相似之處，但兩者存在顯著區(qū)別，正確區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)對界定非法搜查所獲證據(jù)的證據(jù)能力具有重要意義。

非法；瑕疵；證據(jù)能力

實踐中多數(shù)搜查為強制性偵查手段，就強制偵查手段而言，因其極有可能侵犯公民的基本權(quán)利，所以必須謹慎和節(jié)制行使。具體到偵查機關(guān)的搜查行為，由于其可能會對公民的人身自由權(quán)、人格尊嚴、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及住宅安寧權(quán)產(chǎn)生重大影響，所以各法治國家均在憲法及刑事訴訟法中對其作出明確、詳細而細致的規(guī)定。對于非法搜查行為，不僅要追究相關(guān)主體的法律責(zé)任，而且還在刑事訴訟法中對其作出程序性制裁，以期保障人權(quán)、維護程序正義，遏制非法搜查行為。

一、非法搜查的界定

實踐中，非法搜查的樣態(tài)不一，如不符合法定情形的無證搜查；搜查的主體不具有執(zhí)法資格；男偵查人員搜查婦女的身體；搜查時無見證人在場；相關(guān)人員未在搜查筆錄上簽名等。一般認為非法搜查是指偵查人員違反法律規(guī)定的條件、程序進行的搜查。從表現(xiàn)形式看，非法搜查主要有以下幾種類型。（1）無“權(quán)”發(fā)動的搜查，即無權(quán)發(fā)動搜查的主體發(fā)動搜查，有權(quán)發(fā)動搜查的主體在不符合發(fā)動搜查條件進發(fā)動的搜查。（2）無“據(jù)”發(fā)動的搜查，即不具有發(fā)動搜查理由而發(fā)動的搜查。（3）無“序”執(zhí)行的搜查，即執(zhí)行搜查時沒有遵循程序要求的搜查。（4）無“限”執(zhí)行的搜查，即偵查人員在執(zhí)行搜查時，既不遵守時間、期限的限制，也不遵守特定范圍、對象性質(zhì)的限制。［1］

二、非法搜查所獲證據(jù)的證據(jù)能力

如前所述，非法搜查主要是指違反法定搜查程序所獲取的證據(jù)，非法搜查所獲證據(jù)并不一定是非法證據(jù)，因為狹義上的非法證據(jù)應(yīng)當適用排除規(guī)則，而非法搜查所獲得的證據(jù)不一定被排除，還包括效力待定這種情形，因此，非法搜查所得的證據(jù)包括兩種情形：非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。前者適用非法證據(jù)排除規(guī)則，而后者的證據(jù)能力處于待定狀態(tài)。

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除?！?/p>

兩高三部（最高人民法院、最高人民檢察院；公安部、國家安全部、司法部）《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)摹?/p>

以上法條為區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)提供了標本，詳見下文分析。

三、非法搜查所獲得的非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分

（一）兩者違反法定程序的輕重程度存在差別

非法證據(jù)在收集過程中，工作人員違反的是重大的、具有實質(zhì)意義的程序，而瑕疵證據(jù)在取證過程中一般屬于輕微違反程序法，違反的多為具體的、操作性的、手續(xù)性的程序規(guī)則，屬于技術(shù)性違規(guī)。正因為如此，所以兩者對程序公正的影響不一，前者嚴重影響程序公正，而后者未達到此種程度。例如偵查人員不具備法定情形的無證搜查與偵查人員沒有在搜查筆錄上簽名相比，顯然在程序違法的輕重程度上有明顯差異。

（二）兩者在是否侵犯被搜查者重大權(quán)益方面存在差異

非法證據(jù)違反程序法的情形較為嚴重，往往造成被搜查者的重大權(quán)益受損，例如嚴重侵犯被搜查者的人身自由權(quán)、人格尊嚴權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅安寧權(quán)等，而瑕疵證據(jù)在收集過程中，可能也侵犯了被搜查者的相關(guān)權(quán)益，但并不嚴重也不顯著，屬于可以容忍的范圍。

（三）兩者對于證據(jù)的真實性的影響程度不一

非法證據(jù)不僅嚴重影響程序公正，且還可能對實體公正產(chǎn)生一定影響，因為用一種可能引起質(zhì)疑的手段獲取的證據(jù)，其真實性、客觀性亦有可能受到影響，從而妨礙發(fā)現(xiàn)真相，繼而影響到實體公正的實現(xiàn)。例如，經(jīng)搜查提取、扣押的物證、書證，未附有搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，相關(guān)證據(jù)的真實性的確值得質(zhì)疑。

（四）兩者的證據(jù)能力不同

非法證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，當然這里的排除包括絕對排除和自由裁量的排除。而瑕疵證據(jù)則屬于可補正的排除，意即經(jīng)過補正、作出合理解釋，其被“治愈”后，就被賦予證據(jù)能力。但根據(jù)2012年刑事訴訟法的規(guī)定，非法的言詞證據(jù)屬于絕對排除，非法的實物證據(jù)卻被給予了補正機會。對此，我們認為，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的”卻還給予其補正的機會顯然不合理，應(yīng)當將《刑事訴訟法》中“自由裁量的排除”所附加的補正條款予以刪除。

［1］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.27.

【責(zé)任編輯：周 丹】

D925.2

A

1673-7725（2015）09-0171-02

2015-06-15

本文系2015年度湖北省教育廳人文社科項目（項目編號：15G104）的研究成果之一。

沈晶（1975-），女，湖北鐘祥人，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究。