姚毅奇 , 馮 源

論國家對父母監(jiān)護人資格的干預—以剝奪監(jiān)護權第一案為例

姚毅奇 , 馮 源

在大監(jiān)護的背景下，監(jiān)護既是父母的權利，更是父母應承擔的義務。對“不配”履行監(jiān)護義務的父母撤銷相應資格，是立法改革的必然結果。在家庭自治領域不斷縮小的社會背景下，結合兒童最大利益原則，加強國家干預，對父母監(jiān)護人資格的撤銷應遵循相應“客觀標準”和“主觀標準”，而建立于社會分工基礎上專業(yè)機構的履職則是實現有效干預的保障。

監(jiān)護人資格；國家干預；兒童最大利益；專業(yè)機構

一、問題的提出：父母監(jiān)護人資格的撤銷

首例民政部門申請撤銷父母監(jiān)護人資格的案件，在全國引起了熱議和關注，諸多新聞媒體進行相關報道。在徐州，年僅十歲的小姑娘小玲多次被親生父親邵某性侵，其母親王某多年以來對小玲也缺乏照料，經江蘇省徐州市銅山區(qū)民政局的申請，結合小玲個人意見，法院判決撤銷被申請人邵某、王某對小玲的監(jiān)護權，并指定銅山區(qū)民政局作為小玲的監(jiān)護人。①參見婁銀生、夏王吳：《民政局給她當“爸媽”—— 全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護人資格審判紀實》，載《人民法院報》2015年3月2日，第3版。近年來，父母監(jiān)護人資格被撤銷的案例已經越來越多地走向司法實踐，②例如，2014年7月24日，最高人民法院公布的八起典型案例之一“林麗某被撤銷監(jiān)護權案”， 系福建省首例因母親長期對未成年子女進行虐待而被撤銷監(jiān)護人資格的案件，福建省仙游縣人民法院判決：撤銷監(jiān)護人林麗某對親生子林某的監(jiān)護人資格，指定申請人所在村民委員會擔任林某的監(jiān)護人。并步入大眾關注的視野。但此案確有幾處值得探討：其一，父親對子女進行了嚴重的暴力侵害，母親存在履行監(jiān)護義務的嚴重疏忽，如何認定兩者的行為；其二，在為子女重新確立監(jiān)護人時，聽取子女的意見，對結果的形成是否存在重要影響；其三，案件中除了法院之外，民政部門扮演了重要角色，其不僅作為申請撤銷父母監(jiān)護人資格的申請人，亦作為法院指定的監(jiān)護人，最終全面承擔起監(jiān)護小玲的責任，民政部門的責任如何理解。本文將圍繞這三個重要問題逐一展開，以此管見我國監(jiān)護人資格撤銷相關立法的發(fā)展、變遷，并為國家從行政與司法層面干預未成年人（兒童）①根據聯合國《兒童權利公約》，兒童指的是“18歲以下的任何人”，本文在同一層面使用“兒童”和“未成年人”的概念，未作詳細區(qū)分。監(jiān)護事務提供建議。

監(jiān)護權的性質與干預的正當性緊密相關，是需要首要探討的問題。圍繞著監(jiān)護權利說、監(jiān)護義務說、權利義務統(tǒng)一說，學界長期存有爭論，加上我國采取“大監(jiān)護”的做法，并不明確區(qū)分監(jiān)護和親權，為監(jiān)護權性質的理解帶來了更大的困難。臺灣學者史尚寬先生將親權定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養(yǎng)保護為目的之權利義務之集合”。②史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第658頁。父母、子女之間存在固有的血緣關系，親權更傾向是一種自然連接，而監(jiān)護意在為民事行為能力有缺陷之人設立保護人，其工具性、手段性更加明顯，更傾向是一種人為連接。在我國親權為監(jiān)護所吸收的立法模式之下，僅從權利或者義務角度理解監(jiān)護都不完全。筆者認同權利義務統(tǒng)一說的觀點：監(jiān)護是特定民事主體的一項民事權利，具有權利的屬性，同時，還有其重要的法律義務屬性，是法律為保護行為能力欠缺者的合法權益而賦予特定當事人的一種社會職責，是一種權利與義務相統(tǒng)一而以義務為中心內容、權利為義務服務的職責。③參見劉娟、劉吉彬：《論監(jiān)護的性質及其立法完善》，載《河北師范大學學報(哲學社會科學版)》2006年第5期，第34頁。當代社會，父母與子女逐漸走向人格平等的狀態(tài)，因此，義務成為監(jiān)護的核心內容；同時，由于國家責任的顯化，監(jiān)護又帶有職責的色彩。因此，監(jiān)護權性質的討論厘清之后，未成年人照護責任的承擔愈顯得重要，監(jiān)護的手段性、公益性更加凸顯。監(jiān)護與親權最早起源于羅馬法：家父權之下未成年人受到家父對其人身、財產的雙重支配，而相對于家父處于明顯劣下的地位；監(jiān)護作為補充家父行為能力不足的權宜之計，最初也是從家族的立場出發(fā)的，監(jiān)護和保佐是兩種有關財產行為的、對人的權利，受監(jiān)護人是自權人。④參見[意]彼得羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第128頁。當不平等的因素被改造之后，監(jiān)護利益重心從家父（長）轉移至未成年人本人之時，近代監(jiān)護精神便得以形成。即使，大陸法系與英美法系存在些許制度差異⑤大陸法系對于未成年人的保護從父母的角度出發(fā)，首先用親子關系調整，無父母任親權人的才用監(jiān)護制度調整；而英美法系對于未成年人的保護是從被保護人的角度出發(fā)的，首先是未成年人需要保護，法律提供數種監(jiān)護途徑，父母是首選的自然的監(jiān)護人，所以父母對于子女的權利義務總是被放置在監(jiān)護制度中去的。參見陳葦主編：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，第313頁。，但實質上都強調未成年人利益保護。社會制度的變遷與家庭私域的縮小，似乎將未成年人放置于一個形同雙重保護的格局之中，由家庭或者國家履行對未成年人的照護責任。所以，對于監(jiān)護義務面向的把握，是本文研究的起點。

二、監(jiān)護人資格撤銷之條款的“沉睡”與“激活”

（一）歷史軌跡：“沉睡的條款”

我國監(jiān)護人資格撤銷的法律條款分別規(guī)定于《未成年人保護法》（2006）⑥《未成年人保護法》第53條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用”。和《民法通則》（1986）⑦《民法通則》第18條第3款規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格”。之中，其撤銷監(jiān)護人資格的情形主要有兩類：其一，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，這種消極不作為行為構成對自然父母法定義務之違反；其二，侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權益，構成不配擔任監(jiān)護人的理由。當這兩種情形發(fā)生時，有可能導致監(jiān)護責任發(fā)生變更、轉移，在滿足監(jiān)護能力的情況下，有監(jiān)護人資格的除了自然父母之外，還有可能是親屬、朋友或者法定機構，變更、移轉由法院主導，通過司法程序進行。即使法律已有相應的撤銷與轉移監(jiān)護權的條款，但在實踐中也幾乎是零適用，故稱為“沉睡的條款”或者“僵尸法條”。究其原因，既有立法本身的問題，也有歷史原因、實踐因素。

直面立法規(guī)定，在“宜粗不宜細”的立法理念和立法技術主導之下，《未成年人保護法》和《民法通則》的相關規(guī)定較為原則、抽象，主要依賴法官的理解、適用、執(zhí)行。兩部法律在撤銷自然父母監(jiān)護人資格的規(guī)定有兩方面不明確：其一，剝奪的理由模糊，自然父母的消極不作為或者積極侵害行為未作列舉性規(guī)定，剝奪理由的理解較大程度依賴法官的自由裁量；其二，申請人的規(guī)定模糊，從法條理解應為其他有監(jiān)護資格的人員和機構，但是，沒有規(guī)定提起申請是否受到監(jiān)護人順位的影響，即前一順位的潛在監(jiān)護人沒有申請的情況下，后一順位的有無權利申請或兩者有無沖突和干擾？

從歷史的維度考察，家庭被認為是相對的私域，國家權力在面對家庭生活時，往往保持最起碼的尊重，無必要時不進行干涉。家庭如同一個縮小的國家，構成社會結構的基礎單元，家庭事務的處理也具有私密性。在重“家族主義”的傳統(tǒng)之下，家族利益高于其他利益，重于其他利益，親族聯系重于其他一切聯系。①參見沈奕斐著：《個體家庭iFamily：中國城市現代化進程中的個體、家庭與國家》，上海三聯書店2013年版，第22頁。在家族內部，存在身份的差別，家庭成員服從于家父（家長）權威，劣下的身份服從于支配他的人，因此家庭能夠實現自發(fā)秩序維持，不需要公權力的過多介入。按照康德的說法，家庭關系屬于物權性質的人格權。②參見[德]黑格爾著：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第49頁。再者，家庭作為熟人小社會，重視禮治和道德教化，“每個人知禮是責任，社會假定每個人是知禮的，至少社會有責任要使每個人知禮”。③費孝通著：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，商務印書館2011年版，第59頁。因此，家庭爭議常與感情、道德、身份等因素相互交織，“法不入家門”成為常理。家庭關系可以被定義為一種初級關系。④關系的參與者扮演了多種角色，并牽涉多種利益，包括了全面的人格要素；初級關系由于具有多人格的方面，關系不容易轉移；初級群體的整合程度很高，個別成員的背叛，會遭到非正式的嚴厲制裁；初級關系的維持和初級群體的控制，主要通過習慣、風俗、倫理道德以及群體意識等非正式手段實現。參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思——兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期，第74頁。在多種因素的作用下，非正式手段解決家庭爭議受到推崇，這種傳統(tǒng)價值觀念根深蒂固，轉變緩慢，導致國家在介入家庭事務時，態(tài)度和行動較為遲疑。與此同時，家庭中的未成年人往往缺乏自我救濟的能力。行為能力與人的理性、心智密切關聯，立法中通常以成年年齡區(qū)別未成年人和成年人，處于這個年齡區(qū)間之下的未成年人，被推定認識能力、判斷能力以及控制能力相對成年人并不充分，行為能力的缺陷引致自我保護能力的不足。當侵害發(fā)生于法律不輕易干涉的家庭內部，尤其在侵害直接來自于與受害人關系密切的家庭成員時，難以期待未成年人能進行自我救濟。理性、心智并不成熟的未成年人，與成年父母缺乏事實上平等的可能性，有學者曾采用民事屈從關系⑤參見徐國棟：《論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心》，載《中國法學》2011年第5期，第167頁。描述親子關系。如同本案中的小玲，其受侵害的狀態(tài)已持續(xù)了一定的時間。

回歸社會實踐，監(jiān)護人資格撤銷條款的實施存在困難，難以對受害人進行及時救濟。在我國，監(jiān)護人資格撤銷主要由司法機關處理，撤銷之后為未成年人重新確定監(jiān)護義務主體也不容易。司法救濟在一定程度上具有被動性，難以主動介入維護受害人的利益；且具有最后手段性，進入訴訟的案件情形往往已經十分嚴重，如果從非金錢損害不可賠⑥參見劉春梅：《論人身傷害中“疼痛和痛苦”的賠償制度及其借鑒》，載《河北法學》2010年第4期，第88頁。的原理分析，這種事后救濟對當事人的意義有限，不若防微杜漸。另一方面，對監(jiān)護人資格撤銷之后，需要切實有效的銜接機制，因為，難以強行指定未成年人的監(jiān)護責任人，大多時候需要征詢并尊重其意愿，而撫養(yǎng)未成年人對任何人都意味著人力財力的支出和損耗，這種負擔若非依托于自然情況下最密切的血緣聯系，其他人難有如此嚴格履行義務的道德自覺和責任自覺。在無法實現另行指定責任人員時，立法規(guī)定了相應機構的兜底性責任，這些有監(jiān)護資格的機構主要為未成年人父母所在單位、未成年人所在村（居）民委員會、民政部門。未成年人父母所在單位與加害人存在一定的利害關系或者情感交集，迫于人情世故的壓力，難以及時、有效介入。因為，當前社會轉型，“單位的生產職能已和家庭的生活職能截然分開，單位不再對職工子女的教育、撫養(yǎng)和就業(yè)承擔責任，單位沒有責任也沒有能力來擔任未成年人的監(jiān)護人”①佟麗華：《對未成年人監(jiān)護制度的立法思考與建議》，載《法學雜志》2005年第3期，第36頁?！，F實中，村（居）民委員會難有足夠能力負擔未成年人的照護責任。在本案中，法官要求有監(jiān)護資格的人（機構）明確答復是否愿意撫養(yǎng)小玲，承擔起法定的監(jiān)護責任，在一番吞吞吐吐后，每個人的答復均是“不愿意”。其中，該村委會主任則坦誠道出：“照顧一個孩子不是那么容易的事，僅僅吃飽穿暖是遠遠不夠的，村委會沒有精力也沒有人手承擔這樣的責任?！雹趨⒁妸溷y生、夏王吳：《民政局給她當“爸媽”—— 全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護人資格審判紀實》，載《人民法院報》2015年3月2日，第3版。所以，法院最后指定民政局為監(jiān)護人，而民政部門屬于綜合職能機關，未成年人監(jiān)護僅僅作為其職能之一。同時，立法本身對民政部門的監(jiān)護責任規(guī)定比較粗略，實踐中指導具體工作開展的是一些部門規(guī)章，且救濟范圍相對有限；加上配套制度的缺乏導致撤銷監(jiān)護人資格的可操作性和保障性差，學者頗為無奈地稱我國目前監(jiān)護具有“自治性”③參見聶陽陽：《未成年人監(jiān)護制度之反思與重構》，載《北京社會科學》2008年第6期，第82頁。。正因如此，在實踐中暴露出有關機構干預“無力”的問題，未成年人欠缺父母監(jiān)護并遭受家庭暴力、虐待的情況屢有發(fā)生，其中，2015年3月2日，最高人民法院發(fā)布涉家庭暴力犯罪的五起典型案例中，就有一起故意殺人罪案件，未婚母親遺棄女嬰致死。④參見《最高人民法院發(fā)布涉家庭暴力犯罪典型案例》，載《人民法院報》2015年3月5日，第3版。據最高人民法院《中國裁判文書網》統(tǒng)計，2014年1月1日至2015年5月10日上網公布文書中，監(jiān)護權糾紛民事裁判文書382份，涉及虐待罪的裁判文書62份，遺棄罪的裁判文書195份。⑤參見《中國裁判文書網》http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，訪問日期：2015年5月10日。綜上，模糊的法律卻涉及到未成年人的重大利益，加上面對家庭私域的傳統(tǒng)觀點以及司法救濟的特殊性，法律適用確實存在很大困難。

（二）現實回應：監(jiān)護人資格撤銷之條款的“激活”

監(jiān)護人資格撤銷條款適用的前提，隱含著一個自然父母身份能否被褫奪的問題。如果監(jiān)護人由自然父母以外的人或者機構來擔任，國家的強行法無疑具有最高權威，因為其他的人或者機構被賦予相應監(jiān)護權，也是基于法律的規(guī)定，法律可以收回賦權是當然推定。父母擔任監(jiān)護人的情況略有不同，子女出生后，父母隨之享有對子女的監(jiān)護權，這不僅是基于法律授予的法定監(jiān)護，也是基于血緣關系的當然監(jiān)護。這種當然監(jiān)護可否被法律否定，是一個值得深思的問題。答案肯定，因為既然子女存在“不配”為子女的情況，父母也就存在“不配”為父母的情況。“不配”的制度起源于羅馬法，即繼承失格，根據Adolf Berger的《羅馬法百科辭典》，其含義是“根據繼承法，某人因為他對遺囑人不敬的態(tài)度而不配從后者的遺囑中獲利，他將被剝奪先前給予的好處，通常由國庫取回根據遺囑已經被給予不配者的財產”。⑥參見肖?。骸稄牧_馬法到現代民法—以繼承法中“不配”（繼承失格）制度為中心的研究》， http://www.romanlaw.cn/subroma -179.htm，訪問日期：2015年3月25日。從制度上分析，繼承失格主要是為了維護被繼承人和其他繼承人的權利，但含有道德評價的意味，不符合這種最基本道德標準的繼承人不配繼承財產。古羅馬的繼承失格制度被很多國家繼承法律所繼受，例如，我國《繼承法》第7條規(guī)定子女被剝奪繼承權的情形。既然依照立法傳統(tǒng)，可以剝奪子女的繼承權，那么也可以剝奪父母的監(jiān)護權，這兩種身份“不配”具有內在性質的一致性。本案中小玲的父母，就是這種“不配”監(jiān)護的典型例證。

法律實施在與時俱進，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯合出臺《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），并于2015年1月1日施行。該《意見》規(guī)定的條款具有更強的操作性，為司法機關依法撤銷監(jiān)護人資格的適用，提供了明確指引，撤銷監(jiān)護人資格的法律條款得以“激活”。與該《意見》對應銜接，2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合出臺《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》積極預防和有效懲治家庭暴力犯罪，加強對家庭暴力被害人的刑事司法保護。而且，國務院《反家庭暴力法（草案）》已通過，將提請全國人大常委會審議。①2015年7月28日，國務院常務會議通過《反家庭暴力法(草案)》，草案規(guī)定根據情節(jié)輕重對加害人出具告誡書、給予治安管理處罰或追究刑事責任等，明確了政府、社會組織和學校、醫(yī)療機構等各方職責，并設立人身安全保護令制度。會議決定將草案提請全國人大常委會審議。諸多立法的協調、配合、運用，為保障未成年人的合法權利共同做出努力，體現了國家保護未成年人的決心和行動。本案是在《意見》頒布之后，判處的典型案例。按照《意見》應當受到規(guī)制的侵害行為有：父母或者其他監(jiān)護人性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護職責嚴重危害未成年人身心健康等行為。綜上分析，父母“不配” 的主要情形：第一，利用與未成年人聯系緊密的時空優(yōu)勢直接侵害未成年人，構成對父母法定義務之違反；第二，不尊重未成年人的人格而借用未成年人謀利，以實現自身利益為基本出發(fā)點，把未成年人如“物”一樣對待和支配。第三，消極不作為行為達到嚴重危害未成年人身心健康的程度。

在案例中，小玲之父的性侵害行為，被歸入被永久撤銷監(jiān)護資格的情形之一。在嚴重傷害未成年人利益的情況下，父母已經喪失起碼的可信任度，對子女存在重大人身危險，其行為屬于最嚴重的“不配”之列。由此可見，監(jiān)護人資格撤銷條款具有層次性，這是立法技術精細化的表現，便于針對父母的具體行為進行差異評估。一般情況下，父母即使對子女有一定的監(jiān)護不當，在一定條件下也可以原諒，畢竟基于血緣關系的監(jiān)護存在天然優(yōu)勢，可以考慮將來恢復監(jiān)護資格。但是，根據《意見》的規(guī)定，排除了父母行為構成嚴重“不配”的情形②《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第40條規(guī)定：“人民法院經審理認為申請人確有悔改表現并且適宜擔任監(jiān)護人的，可以判決恢復其監(jiān)護人資格，原指定監(jiān)護人的監(jiān)護人資格終止。申請人具有下列情形之一的，一般不得判決恢復其監(jiān)護人資格：（一）性侵害、出賣未成年人的；（二）虐待、遺棄未成年人六個月以上、多次遺棄未成年人，并且造成重傷以上嚴重后果的；（三）因監(jiān)護侵害行為被判處五年有期徒刑以上刑罰的”。，這些行為主觀惡性較強。據學者的實證調研說明，嚴重不配行為對未成年人的身心傷害較大；③矛盾沖突多的家庭，其兒童較冷漠、孤僻、敵意、殘忍、好攻擊、是非感差；和睦的家庭中的孩子則較熱情、合群、關心他人。參見何思忠、劉苓：《不同結構家庭及精神環(huán)境下兒童個性特征與父母個性的關系》，載《中國心理衛(wèi)生雜志》2008年第8期，第556頁。而且，在未成年人發(fā)育不成熟的心智條件之下，傷害的后續(xù)影響無法估量，受害人可能耗時日久也無法擺脫受害陰影。為了避免這種不良情境和經歷對未成年人造成永久傷害，法律不原諒嚴重不配的父母。即便如此，撤銷監(jiān)護人資格并不等于不用承擔撫養(yǎng)義務，父母仍需承擔撫育子女的經濟責任。

三、父母監(jiān)護人資格撤銷的國家干預

（一）以未成年人（兒童）保護為中心的國家干預

國家近些年對于未成年人問題的干預力度增強，主張未成年人保護國家干預的學者強調國家對于未成年人保護的責任與權力，且這種保護責任與權力具有高于家長監(jiān)護權的地位。這一理論在賦予國家對于未成年人最終監(jiān)護權人地位的同時，也要求國家積極行使這一權力，并在行使這一權力時以保護未成年人權益為目的。④參見姚建龍著：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2005年版，第28、29頁。僅隔三個月，最高人民法院等部門就出臺兩部“實施意見”，對監(jiān)護人侵害未成年人權益行為及家庭暴力犯罪行為的處理，顯示出國家逐漸加大對家庭私域介入的力度，從兒童最大利益原則考慮出發(fā)，尋求真正有利于保障兒童身心健康的路徑。監(jiān)護權第一案于此時做出處理，頗有審時度勢的意義。

未成年人屬于行為能力有缺陷的人，而監(jiān)護作為補充其行為能力的重要手段。未成年人由家庭或者國家承擔照護義務。在以前，法院撤銷父母監(jiān)護人資格的案件很少發(fā)生，家庭監(jiān)護扮演主要角色。近些年，隨著“國家父親”的角色逐漸顯化，幾乎完全依賴家庭監(jiān)護來實現對未成年人的照護的情況已經發(fā)生了微妙變化。因為，國家對父母監(jiān)護人資格的撤銷，至少意味著兩層含義，一方面是國家對現行家庭監(jiān)護的負面評價，另一方面是國家有可能在某些情況下直接承擔未成年人的監(jiān)護義務，撤銷之后乃是轉移，當個別家庭監(jiān)護完全不能實現其目的時，就由國家全面介入。在未來，未成年人雖處于家庭之中，但也處于國家之下，國家和家庭有可能對未成年人形成雙重保護的格局。這種雙重保護格局的形成，與家庭、國家的反向變遷密不可分：其一，家庭功能出現弱化趨勢，父母履行義務“不配”時有發(fā)生，國家對父母權利適時剝奪無法避免。在逐漸弱化的家庭功能變遷中，家庭不似以前能夠保持一種較為穩(wěn)定的架構，家庭多元化的發(fā)展趨勢仍在繼續(xù)。弗朗索瓦·德·桑格利認為“當代家庭是‘個人主義化的’”①[法]弗朗索瓦·德·桑格利著：《當代家庭社會學》，房萱譯，天津人民出版社2012年版，第5頁。，從發(fā)展的角度看待家庭，人類將生活在一個包括獨居、不育、離異、單親、多父母、同居等多樣化家庭形式的社會中。②參見[美]阿爾文·托夫勒著：《第三次浪潮》，黃明堅譯，中信出版社2006年版，第295~300頁。不穩(wěn)定的家庭往往無法為未成年人提供可靠的支持，有可能危害到未成年人身心健康，或者帶來貧困等其他問題。不少實證研究證明了導致兒童貧困的直接原因是家庭，越來越多的單親家庭，尤其是單身媽媽家庭致使貧困率持續(xù)升高。③參見秦睿、喬東平：《兒童貧困問題研究綜述》，載《中國青年政治學院學報》2012年第4期，第43頁。本案中小玲就生活在不穩(wěn)定的家庭里，此時父母行使監(jiān)護權容易出現相互推諉、怠于履行義務的情況，甚至出現侵害子女的極端事件。其二，由于福利國家的興起，國家的職能出現強化的趨勢，監(jiān)護權剝奪之下，隱隱出現一個國家父親的角色。國家作為超越家庭的存在，意味著超越個人私益的社會公益，國家干預也就具有了正當必要性。兒童相對于成年人處于幼弱的地位，在對待兒童保護的問題上，只有國家能夠超越個人，為兒童保護調配充分的資源。西方福利國家落實保護兒童而形成的兒童福利思想，伴隨著國家定位、父母角色及兒童人權三者間錯綜復雜的互動關系而逐步演化，從絕對的“最小干預”到“國家干預”，以至當下回歸“家長責任”；歷經了宗教團體的慈幼事業(yè)期、政府介入期、童工保護法案制定期以及兒童福利行政體制建立期。④參見賴爾陽、吳來信，彭淑樺等編著：《社會福利服務》，國立空中大學2008年版，第63~65頁。轉引自張鴻巍著：《兒童福利法論》，中國民主法制出版社2012年版，第73頁。

撤銷監(jiān)護人資格條款的積極適用，是基于對兒童最大利益的考慮。兒童最大利益原則絕不僅是一種相對標準，在相對標準的范疇內，存在幾種可以比較的身份，“兩利相權取其重”，比如臺灣地區(qū)學者的觀點，“基于確保兒童權利之考量，將思考重點立足在兒童權利之上，而非置重于父母公平之考量”。⑤吳鵬飛著：《兒童權利一般理論研究》，中國政法大學出版社2013年版，第131頁。但最大利益原則也體現為一種對兒童利益永無止境的追求，意為真正把兒童視為權利的主體，并盡最大努力幫助兒童克服成為權利主體的各種障礙，同時為兒童提供有益于其身心健康發(fā)展的各種社會條件，將其視為明日的社會公民而在今日對其特殊優(yōu)待，努力創(chuàng)造一個有益于兒童生長的社會環(huán)境。⑥參見馮源：《論兒童最大利益原則的尺度——新時代背景下親權的回歸》，載《河北法學》2014年第6期，第161頁?！秲和瘷嗬s》（1989）明確規(guī)定，法院、福利機構、行政機構在處理兒童事務時，應將兒童的最大利益作為首要原則。兒童最大利益成為普世價值，幾乎體現在各締約國的立法中。但也不容忽視，兒童最大利益原則存在很強的文化張力，“兒童最大利益原則的真正標準不僅僅局限于從個體的角度進行標準解釋，即成年人相信兒童的價值；最大利益的標準的解釋還應該遵循其它，其中最困難最重要的是最大利益標準的適用。此類問題被提出，當此原則在現實中需要依賴其它因素來實現時，做出的決定與否仍然繼續(xù)遵守兒童最大利益標準。盡管如此，這些其它因素是在區(qū)分和認知基礎上進行兒童概念當代哲學建構的衍生物，在這些術語體系中政治與社會因素以及個人行為均得到評價”⑦See Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law, The Hague/London/New York: Martinus Nijhoff Publishers, 2002. P22.。所以，在兒童最大利益原則的作用之下，要求我們積極適用撤銷監(jiān)護人資格的條款，由國家對“不配”的父母進行及時評價并適時加強干預，并結合本國文化進行適宜制度建構。在此之前，家庭自治的封閉體系之下，家庭具有團體主義的性格，剝奪監(jiān)護權的條款適用空間有限，而如今時移世易，兒童的主體地位真正被喚醒，加上兒童保護和公共利益之間的連接性，促使國家加強對兒童事務的干預。

（二）國家干預的“合理限度”

國家公權力對兒童事務進行介入，需要遵循干預的合理限度，既需要有利于兒童利益的維護，也需要與現行體制相互吻合。所以，干預需要遵循主客觀相結合的標準：從客觀上說，國家是否對父母監(jiān)護人資格的撤銷依賴于對家庭監(jiān)護具體運行情況的評價；從主觀上說，這樣的過程需要保證兒童的參與權與表達權，這對撤銷與重新確定等結果有重要影響。

家庭監(jiān)護異常是構成國家進行干預，適時撤銷父母監(jiān)護人資格的主要動因。即國家干預依賴家庭監(jiān)護的運行狀況，其作為家庭監(jiān)護的補充而出現。在本案中，小玲的母親兼有冷暴力和遺棄行為，父親則多次暴力性侵，其父母行為已構成對監(jiān)護義務最嚴重的違反，將來是否能夠履行義務根本無法保證，所以，法律評價撤銷監(jiān)護人資格的理由成立。作為父母對未成年子女有生活保持義務以及照料義務，“生活保持義務是向未成年人子女提供一定的經濟來源；照料義務是現實地提供家務勞動予以照顧的義務”。①王麗萍著：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第122頁?；诹x務應盡之責，在法律對自然父母喪失基本信任感之時，傾向于對未成年人的監(jiān)護做出重新安排。當家庭監(jiān)護異常、父母監(jiān)護人資格被撤銷之后，未成年人監(jiān)護義務一定程度向國家轉移，國家家父的形象得以顯化。國家直接取代父母對未成年人進行監(jiān)護有兩種情形：要么由國家另行指定其他的人進行監(jiān)護，要么由代表國家的專業(yè)機構以及其他有資質的社會團體進行監(jiān)護。一般情況，當家庭監(jiān)護能夠正常進行的，國家干預表現為做好隨時介入的準備；當父母違反監(jiān)護義務輕微時，國家干預的形式僅是略施薄懲，這個層次主要體現為一種監(jiān)護監(jiān)督。行使監(jiān)護監(jiān)督職能的可以是專門人員或專業(yè)機構，在不同國家，專業(yè)監(jiān)護監(jiān)督機構有司法機關或行政機關擔任的情形。按照職責法定的要求，監(jiān)護監(jiān)督人（機構）不僅要監(jiān)督監(jiān)護人設立、履行義務的狀況，一旦涉及到與兒童重大利益的事務處分，則應行使相應建議或者同意權。

再者，自然父母監(jiān)護人資格撤銷對兒童利益有重大影響，應該尊重兒童的參與自由，表達意見是兒童參與自由的體現，這種表達、參與應該和處分結果建立一定程度的連接?！秲和瘷嗬s》第12條規(guī)定：“確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給予適當的看待”。據此基本原則，兒童的參與在許多西方國家已然實現制度化，如《澳大利亞兒童保護法》中的參與原則、蘇格蘭兒童聽證制度等。②參見吳鵬飛著：《兒童權利一般理論研究》，中國政法大學出版社2013年版，第168頁。我國作為《兒童權利公約》的締約國，《意見》里也有相應的規(guī)定，“對于撤銷監(jiān)護人資格案件審理和判后安置，人民法院應當全面審查調查評估報告等證據材料，聽取被申請人、有表達能力的未成年人以及村（居）民委員會、學校、鄰居等的意見”。案件審理乃是指向過去，以便于對父母義務履行的真實狀況予以客觀評估。判后安置乃是指向未來，以便于發(fā)現合適的機構、團體或者個人在將來時刻對未成年人繼續(xù)承擔義務。在本案中，法院綜合實際情況作出判決，指定民政部門為監(jiān)護人承擔后續(xù)監(jiān)護義務，就是典型例證。

四、解決之道：未成年人保護（監(jiān)護）專業(yè)機構興起

當今，社會發(fā)展和家庭私域變化，給未成年人保護（監(jiān)護）的理論研究和社會實踐提出新的挑戰(zhàn)。在社會進化的過程中，隨著社會分工的擴大化，家庭的職能進一步被消解，家庭不再一力承擔未成年人的撫育責任，一部分責任轉移到社會上的專門機構承擔，從而可以為未成年人提供更加專業(yè)的照護，屬于國家監(jiān)護的題中之義。毋容置疑，需要建立未成年人保護的專門機構，專司未成年人保護事務，在家庭監(jiān)護處于正常狀態(tài)之時履行一般的監(jiān)督、評估、支持的功能，在家庭監(jiān)護處于異常狀態(tài)之時承擔直接照護未成年人的義務。特別是，職業(yè)法人團體在逐步興起，其最核心的功能就是在于不僅能夠排除國家的專權，而且能夠排除個人的恣意。①法人團體的道德力量：它遏制了個人利己主義的膨脹，培植了勞動者對于團結互助的極大熱情，防止了工業(yè)和商業(yè)關系中強權法則的恣意橫行。參見[法]艾米爾·涂爾干著：《社會分工論》，渠東譯，三聯書店2013年版，第二版序言第22頁。雖然監(jiān)護人資格撤銷條款的“激活”，使得我們從實證中察覺了立法維護未成年人利益的本意，但對于未成年人的專門保護仍然不夠，相應社會分工仍然不夠細致。比如，在特定情況下，未成年人父母（或精神病人）所在單位、村（居）委會或民政部門可能既是監(jiān)護人，又具監(jiān)護監(jiān)督職能，這種集決定權、執(zhí)行權和監(jiān)督權于一身，實際上變成了“自我監(jiān)督”，容易出現扯皮推諉，往往造成監(jiān)護監(jiān)督難于落實，顯然不利于對監(jiān)護履職情況的及時有效監(jiān)督，更不利于對被監(jiān)護人的保護。②參見吳國平：《論我國監(jiān)護監(jiān)督制度的立法完善》，載《福建行政學院學報》2010年第3期，第60頁。再比如，尋找寄養(yǎng)家庭這樣的社會救護手段，具有偶然性、暫時性，雖起一時之功效，于根本解決問題無益。未成年人保護專職機構包括行政機構和司法機構，比如德國青少年事務局和家庭法院職能相互協調配合：在未成年人監(jiān)護中，家庭法院全程干預監(jiān)督，而青少年局則是國家監(jiān)護、社會監(jiān)護的實體性主體，代表國家承擔監(jiān)護的具體職責，不僅在監(jiān)護法院選定監(jiān)護人時有建議權、同意權，而且在沒有適宜個體監(jiān)護人的情況下，必須直接作為監(jiān)護人，履行對未成年人的監(jiān)護責任。③參見李超、畢榮博：《從未成年人保護看國家監(jiān)護制度的構建》，載《青少年犯罪問題》2004年第4期，第14頁。據此，有以下建議：

設立青少年事務機構作為專司未成年人事務的行政管理部門，法律賦予其行政執(zhí)法與監(jiān)督權，以便國家機構在社會管理過程中對監(jiān)護事務進行分層介入。青少年事務機構在監(jiān)護人缺位或者無法承擔監(jiān)護責任時，代表國家履行義務，在相關組織、社團的支持下，共同落實未成年人的撫養(yǎng)、寄養(yǎng)、監(jiān)管責任。父母履行義務沒有達至嚴重“不配”的情形時，青少年事務機構僅僅是以監(jiān)護監(jiān)督機構的角色出現，這種狀態(tài)類似于介入預備狀態(tài)。當然，青少年事務機構的監(jiān)護監(jiān)督職能可以委托符合條件的個人行使，畢竟人的反應相對及時、靈活，不似機構那么刻板，監(jiān)護監(jiān)督人的選任建議優(yōu)先。但有兩點仍需注意，其一，選任的職權賦予青少年事務機構，這是國家對未成年人的權利，這種涉及兒童重大利益的事項不宜交由家庭處分。比如，近些年來，親屬會議有逐漸從國外立法中消失的趨勢，不宜通過此會議形式選任監(jiān)護監(jiān)督人。其二，選任意味著一種負擔，應以青少年事務機構建議、法院指定和尊重當事人意愿相結合的方式。在父母履行義務嚴重不配時，可以指定青少年事務機構主要替代自然父母的責任，成為未成年人的“國家父親”，但需注意這種撤銷與轉移必須慎重其事，既需要經過評估程序，也需要聽取未成年人的意見。一些情況下，政府可以委托其他有資質的公益社團或者民間機構照護未成年人，堅持未成年人福利的多中心主義能避免給政府帶來過多的行政負擔。比如在國家代位監(jiān)護時，政府可以嘗試發(fā)揮民間福利機構的輔助作用，可以通過具體化管理辦法，適當降低門檻，簡化程序，解決民間救助機構所面臨“注冊難”、所收（撫）養(yǎng)孤殘兒童戶籍登記難等問題，同時對非法福利機構進行集中整治，政府和民間共建福利機構也是可以選擇的一種方式。④參見吳錕：《收養(yǎng)棄嬰的法律規(guī)制探析》，載《海峽法學》2014年第1期，第84頁。

改進當前的審判方式，進一步推動家事審判或者未成年人事務處理司法專門化運動?！敖陙?，少年司法與兒童福利間的互動關系多以協調、整合及橋接等詞表述之，兒童福利與少年司法因而常被稱為一體兩面”。⑤張鴻巍著：《兒童福利法論》，中國民主法制出版社2012年版，第129頁。傳統(tǒng)少年法庭的設置，始于關注未成人犯罪，因為認知能力有缺陷之人的犯罪更應該突出家庭或者國家的“家長責任”，少年法庭中的犯罪人其行為即使應該受到法律評價，也應給予他們不同于成年人的特殊保護。比如有學者認為，應該堅持國家親權的原則，對未成年人犯罪的刑事責任實現重構，例如偵查堅持秘密原則、暫緩起訴、暫緩判決、社會矯正以及其他恢復性程序，使得未成年人與成年人入罪差別化對待。①參見周長軍、李軍海：《論未成年人犯罪的刑事責任——從親權到“國家親權”》，《青少年犯罪問題》2005年第5期，第4~8頁。在家事審判走向專門化的過程中，未成年人司法改革出現了新的動向：未成年人刑事司法和家事審判特殊性相結合，這種對兒童的特殊保護不僅僅局限于刑事領域，更進一步擴大到民事領域。家事案件的審判具有特殊性，已經成為許多學者的共識，因為“它不僅涉及家庭成員之間的身份關系紛爭，還涉及身份人之間的財產關系爭議；不僅涉及成年人之間的爭執(zhí)，還涉及未成年子女的利益保護；不僅涉及法律上的爭議，還可能涉及當事人情感上、倫理上的糾葛”。②陳愛武：《論家事審判機構之專門化——以家事法院（庭）為中心的比較分析》，載《現代法學》2012年第1期，第148頁。不僅僅是刑事案件，民事案件中也涉及到未成年人重大利益的處分，有特殊對待的必要性；而且，未成年人作為被監(jiān)護的對象，其首先是被放置于家庭之中的，這種特殊保護和家事案件審判有結合的趨勢。目前這種結合已經在某些地方進行試點，比如福建省福鼎市、廈門市海滄區(qū)、三明市法院及沙縣、永安市法院都已試點設立家事法庭（審判庭），取得積極成效：試點單位的少年與家事法庭大多采用廣義的概念，受案范圍不僅包括婚姻家庭、繼承、未成年人監(jiān)護權等家事糾紛，還包括未成人犯罪案件及其他家事法律事務。雖然設立少年與家事法院統(tǒng)一受理未成年人以及家庭事務糾紛是最佳選擇，但在條件尚未成熟的時候，可以往這個方向進行努力。比如，據最高人民法院的指導意見，在中級法院和基層法院設立獨立建制的未成年人案件綜合審判庭（少年審判庭），統(tǒng)一受理未成年人以及相關家事糾紛。對于創(chuàng)設少年法院的方案設計，學者認為應根據少年司法制度特殊性、專業(yè)性的要求，立足于解決目前少年司法制度發(fā)展中諸多問題，穩(wěn)定、規(guī)范、完善和發(fā)展少年司法制度，加強對未成年人進行全面司法保護?？梢栽诖笾谐鞘性O置區(qū)域少年法院，并可從少年法院派出若干法庭巡回辦案，以此保證少年司法制度與普通司法制度的相對分離。③參見姚建龍著：《少年法院的學理論證與方案設計》，上海社會科學院出版社2014年版，第109、131頁。

此外，未成年人司法專門化還應注意相關輔助、支持工作的開展，比如設立家事調查官。家事調查官的制度已經被我國臺灣地區(qū)“家事事件法”立法所采納，此法參考日本、韓國等國的相關法制，家事調查官既要調查“法律上的事實”，又應關注“生活上事實”或者“社會事實”； 既要調查“要件事實”，還要調查“心理上的事實”，并在此基礎上透視案件的全貌；透過家庭成員或親屬之間的感情糾葛，發(fā)現隱藏在背后的真正問題，公平審判。④參見蔣月、馮源：《臺灣家事審判制度的改革及其啟示——以“家事事件法”為中心》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期，第93頁。

（責任編輯：陳 馳）

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1674-8557（2015）03-0067-09

2015-05-11

姚毅奇（1967- ），男，福建龍海人，福建省詔安縣人民法院院長，高級法官，廈門大學法學院兼職碩士生導師，華僑大學法學院客座教授。馮源（1989- ），女，湖北襄陽人，廈門大學法學院2013級民商法專業(yè)博士研究生。