紀(jì)保義

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

一、研究背景

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的普及促進(jìn)了網(wǎng)上服務(wù)協(xié)議的產(chǎn)生與發(fā)展，網(wǎng)上服務(wù)協(xié)議是基于電子商務(wù)平臺形成的一種新的協(xié)議形式。它以互聯(lián)網(wǎng)為媒介以計算機(jī)為載體，賦予傳統(tǒng)服務(wù)協(xié)議以新的表現(xiàn)形式，極大地方便了人們的網(wǎng)絡(luò)交易活動。但是，網(wǎng)上服務(wù)協(xié)議作為一種新的合同模式也給現(xiàn)行合同法的適用帶來了難題。

我國在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域起步較晚且發(fā)展不夠成熟，對網(wǎng)上服務(wù)協(xié)議方面的法律監(jiān)管相對滯后，尤其是對網(wǎng)上商城服務(wù)協(xié)議的訂立監(jiān)管不夠健全。所以，對網(wǎng)上商城服務(wù)協(xié)議中所存在的法律問題進(jìn)行研究就非常必要。通過對其研究并提出對策以期實現(xiàn)電子商務(wù)交易更好的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)上買賣雙方之間的良性互動和共贏。

目前國內(nèi)還沒有系統(tǒng)研究網(wǎng)上商城服務(wù)協(xié)議的著作出版，關(guān)于電子商務(wù)的著作和論文也只是對網(wǎng)上商城服務(wù)協(xié)議問題中的某一方面有所涉及。許多關(guān)于電子商務(wù)的專著和論文對關(guān)于服務(wù)協(xié)議的研究具有借鑒價值。如由孟勤國、齊愛民主編的《電子合同的民法原理》一書，此書主要從民法原理的視角分析電子合同的特點，提出了在電子合同中如何對雙方主體身份進(jìn)行識別和確認(rèn)，以及在虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下如何對主體雙方意思表示的真實性進(jìn)行鑒別的新觀點。論文方面主要有高富平、蘇靜、劉洋的論文 《易趣平臺交易模式法律研究報告》，此文以法學(xué)視角對易趣交易平臺的服務(wù)協(xié)議進(jìn)行研究，論述了其法律地位及在網(wǎng)上交易合同中的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任，具有參考價值①張維芝：《電子商務(wù)合同訂立中的法律問題研究》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。。

二、《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》概述

（一）《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》內(nèi)容概述

《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》內(nèi)容包括協(xié)議正文及所有淘寶網(wǎng)已經(jīng)發(fā)布的或?qū)砜赡馨l(fā)布的各類規(guī)則。與協(xié)議正文一樣，淘寶網(wǎng)所發(fā)布的所有規(guī)則都具有和協(xié)議同等的法律效力。另外，淘寶針對B2C服務(wù)領(lǐng)域還制定了專門的特別規(guī)則。并且規(guī)定，如果針對某一領(lǐng)域所制定的特別規(guī)則與淘寶網(wǎng)的服務(wù)協(xié)議或者其他有關(guān)規(guī)則存在沖突，則以特別規(guī)則為準(zhǔn)?！短詫毶坛欠?wù)協(xié)議》的服務(wù)條款正文一方面盡可能全面地規(guī)定了賣家進(jìn)駐商城的具體條件與相關(guān)費用及所應(yīng)履行的義務(wù)和所享有的相應(yīng)權(quán)利；另一方面包括了淘寶網(wǎng)上商城作為服務(wù)提供方所應(yīng)履行的義務(wù)和相應(yīng)的權(quán)利以及協(xié)議中止發(fā)生的情況和程序。同時該協(xié)議還為賣家提供了較為寬泛的權(quán)利，為買家權(quán)利的受損提供了強有力的保障救濟(jì)機(jī)制。通過對協(xié)議的通覽研思不難發(fā)現(xiàn)《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》內(nèi)容較多地保護(hù)了商城自身及買家的利益而對商城本身及買家的權(quán)利限制相對較少。從某種程度上可以說這一協(xié)議基本上是明顯傾向于維護(hù)自身利益，對對方相對人權(quán)利限制較多的不公平的格式合同。

三、《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》所存在法律問題

（一）《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》格式合同中的“霸王條款”問題

合同法中有關(guān)于格式合同的規(guī)定。但事實上由于《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》并不是傳統(tǒng)的格式合同，而是新型的網(wǎng)絡(luò)格式合同，它是網(wǎng)絡(luò)與格式合同的產(chǎn)物。由于網(wǎng)絡(luò)格式合同附載的媒介不同于傳統(tǒng)的格式合同，所以網(wǎng)絡(luò)格式合同有自己的特點。諸如：非謀面、完全不可協(xié)商、定約時間短的特點①孫占利：《電予訂約法研究》，北京：法律出版社,2008年，第168頁。。網(wǎng)絡(luò)格式合同的這些特點為“霸王條款”的出現(xiàn)提供了機(jī)會。

《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》中有這樣的規(guī)定：商戶在使用淘寶提供的各項服務(wù)的同時，承諾接受并遵守各項相關(guān)規(guī)則的規(guī)定。淘寶有權(quán)根據(jù)需要不時地制定、修改本協(xié)議或各類規(guī)則，如本協(xié)議有任何變更，淘寶將在網(wǎng)站上以公示形式通知予商戶。如商戶不同意相關(guān)變更，必須立即以書面通知的方式終止本協(xié)議②淘寶：《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》，http://wenku.baidu.com/view/0232404ae45c3b3567ec8b5b.html，2010-11-24.。

從法律上說，《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》是典型的格式合同。根據(jù)《合同法》第三十九條第二款的規(guī)定，格式合同中一方主體所預(yù)先設(shè)定的條款是為了方便重復(fù)使用而擬定的，并在雙方訂立合同時無需與對方進(jìn)行協(xié)商的條款?！短詫毶坛欠?wù)協(xié)議》是淘寶單方面為了方便合同的訂立而預(yù)先制定的，作為相對人的賣方對于協(xié)議中的條款不能討價還價，因此《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》是典型的格式合同。此外，淘寶不時在網(wǎng)站上發(fā)布的公告和聲明，根據(jù)《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》中的規(guī)定也是格式合同的一部分。所以，淘寶與賣方之間的格式合同不僅包括作為淘寶網(wǎng)相對人的買賣雙方在注冊時點擊確認(rèn)的《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》，還包括淘寶網(wǎng)在網(wǎng)站上發(fā)布的各種公告、聲明等。從合同主體雙方地位來看，雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)地位上具有明顯的不平等性，格式合同的使用人處于優(yōu)勢地位，而相對另一方往往處于是被動的弱勢地位。

（二）網(wǎng)絡(luò)格式合同環(huán)境下的意思表示問題

網(wǎng)絡(luò)格式合同的載體不同于傳統(tǒng)格式合同，合同相對方只要一點擊“同意”，合同即成立。意思表示的自愿性和真實性是民事法律行為的核心，如果合同雙方當(dāng)事人中一方的意思表示存有瑕疵則會影響合同成立的效力。所以，合同相對方當(dāng)事人在點擊“同意”之前充分了解協(xié)議條款以便真實地表達(dá)自己的意思尤為重要。

雖然合同中會寫明雙方的權(quán)利義務(wù)，但是因為網(wǎng)絡(luò)格式合同的條款過長事實上會導(dǎo)致消費者漠視其所享有的審閱合同內(nèi)容的權(quán)利,也有利于網(wǎng)絡(luò)商家隱藏不合理的合同條款。而在有些情況下,這可能是網(wǎng)絡(luò)商家故意所為③董書萍,朱福娟：《電子格式合同的法律效力》，《山東工商學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。。雖然合同過于冗長確實會使合同相對人產(chǎn)生厭煩情緒以至于直接忽略閱讀，但是按照法律的規(guī)定合同相對人并不能在點擊“同意”后，又以自己沒有閱讀合同條款為借口，不承認(rèn)合同成立。對于這一問題，可以適用我國合同法中有關(guān)格式合同制定方的提示說明義務(wù)。但是由于法律只是抽象地說要合同制定方“采取合理的方式提請對方注意”，并沒有給出建議或者示范對“合理方式”規(guī)范化，所以這一規(guī)定有可能無法被實際適用。

（三）《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》對平等原則的違背

網(wǎng)絡(luò)格式合同中最棘手的問題還是如何平衡合同制定方與合同相對方地位，使得合同相對方能真正地?fù)碛小斑x擇權(quán)”。民法對主體雙方之間的民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的前提是主體雙方處于平等地位。所以主體地位的平等性是民法的特色，而實際上，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商與平臺使用者之間的地位并不平等。淘寶具有強大的市場份額是毋庸置疑的，作為淘寶平臺用戶很難去行使自己的選擇權(quán)，因為商戶要想生存就需要有廣闊的市場平臺去進(jìn)行交易，而現(xiàn)有平臺中最能滿足這一要求的就屬淘寶了。在此情況下，作為弱勢方的用戶的選擇權(quán)可以說在無形之中已被市場左右了。用戶所能夠選擇的不是和哪一家服務(wù)商訂立合同，而是選擇訂立或者不訂立合同。在進(jìn)行交易的需求作用下，雖然看似用戶沒有無條件地去接受不公平的格式合同的義務(wù)，但實質(zhì)上是別無選擇的，否則用戶就只能放棄交易平臺提供的服務(wù)。這時，用戶所謂的“選擇權(quán)”只是名義上的，而法院據(jù)此裁判認(rèn)為用戶是完全自愿訂立合同，因此要服從合同條款，對此顯然是欠妥的④陳皓：《解析我國電子格式合同糾紛第一案——天津律師訴新浪郵箱 “縮水”案》，《法制與社會》2010年第10期，第80-81頁。。

因此淘寶在對電子商務(wù)市場規(guī)則和用戶服務(wù)協(xié)議的制定中就掌握了主動權(quán)，而此時用戶的權(quán)利往往就容易被漠視且權(quán)利難以得到有效的救濟(jì)。淘寶可能構(gòu)成的就是“經(jīng)營者濫用市場支配地位”，是對平等原則的違背。

四、《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》存在問題的解決對策

（一）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)格式合同以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)協(xié)議

雖然《合同法》已經(jīng)對格式合同進(jìn)行了限制，但是畢竟法律的規(guī)定太籠統(tǒng)、抽象，直接將法律規(guī)定運用到實際生活中不現(xiàn)實，所以我國的一些省、市相繼出臺了其管轄范圍內(nèi)對格式合同的監(jiān)督管理規(guī)范。在《上海市格式合同條款監(jiān)督條例》①上海市人民代表大會常務(wù)委員會：《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》，2000年。中首先就規(guī)定了由上海市工商行政部門對上海市的格式合同的訂立過程進(jìn)行監(jiān)管，同時對合同中條款的合理性合法性進(jìn)行監(jiān)督。此外，如果一方主體所制定的格式合同損害了相對人的合法權(quán)益，那么格式合同制定方應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。然后提出由相關(guān)行政部門提供合同示范文件供合同制定方參考。最后明確規(guī)定了六種需要在工商局備案的格式合同類型并且為合同制定方提供申請聽證的權(quán)利。

作為網(wǎng)上交易平臺的淘寶商城也需要有相應(yīng)具體的規(guī)章制度的約束。對于規(guī)章制度的指定，國家立法部門應(yīng)當(dāng)起到法規(guī)理論支持及立法業(yè)務(wù)指導(dǎo)的作用并制定統(tǒng)一的部門法，從宏觀上規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)平臺協(xié)議的格式與內(nèi)容，電子商務(wù)行業(yè)應(yīng)擔(dān)負(fù)起行業(yè)規(guī)范自律并肩負(fù)起監(jiān)督相關(guān)法律法規(guī)實施的責(zé)任，具體到每個網(wǎng)絡(luò)企業(yè)更應(yīng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)，切實維護(hù)良好的電子商務(wù)環(huán)境，形成內(nèi)外一體上下聯(lián)動的電子商務(wù)法律格局。

（二）完善《淘寶商城服務(wù)協(xié)議》實施細(xì)則

我國在電子商務(wù)的立法過程中應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(1)明確對電子商務(wù)領(lǐng)域監(jiān)管的行政管理部門，該行政管理部門發(fā)布網(wǎng)絡(luò)格式合同的示范性文本并對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商提供的網(wǎng)絡(luò)格式合同進(jìn)行審查、備案。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商如需對網(wǎng)絡(luò)格式合同修改必須向行政管理部門報批，行政管理部門有權(quán)在必要的時候?qū)π薷牡膬?nèi)容舉行聽證會，并且在實行修改后的合同前，需要將合同在其網(wǎng)絡(luò)平臺上公示一段時間。(2)鼓勵網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商協(xié)會的建立，在法律沒有明確規(guī)定的領(lǐng)域，由協(xié)會對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商面臨的現(xiàn)實問題及時提出指導(dǎo)意見。協(xié)會還要協(xié)助相關(guān)行政部門監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商。(3)要求淘寶商城將其提供的格式合同放置在網(wǎng)絡(luò)平臺的醒目處，方便合同相對人查閱。要求其對提供的網(wǎng)絡(luò)合同中的對合同相對方不利的格式條款進(jìn)行標(biāo)注和解釋說明，否則這些不易被人察覺的對合同相對方不利的格式條款沒有約束力。(4)明確規(guī)定淘寶商城的義務(wù)。規(guī)定淘寶商城對在其網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)生的侵權(quán)行為負(fù)一般性義務(wù)，即對于發(fā)生在其網(wǎng)絡(luò)平臺上的侵權(quán)行為不承擔(dān)責(zé)任，但是當(dāng)被侵權(quán)人向其舉報侵權(quán)人后，淘寶商城有根據(jù)其平臺記錄的信息進(jìn)行判斷的義務(wù)，如果淘寶商城沒有履行該義務(wù)或者履行了義務(wù)并且確認(rèn)存在侵權(quán)行為后卻沒有采取措施制止侵權(quán)行為的話，淘寶商城需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）增強市場競爭活力，防止淘寶商城市場壟斷行為的產(chǎn)生

淘寶所屬市場并不屬于全球市場，當(dāng)然淘寶面對的競爭者包括本土以及國外的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商，但就目前而言，中國本土的網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商絕大部分還只是將目標(biāo)市場限定在本國范圍內(nèi)，所以將市場歸為全球市場并不合適。并且即使是根據(jù)《反壟斷法》第十九條的規(guī)定來看，在中國電子商務(wù)研究中心監(jiān)測數(shù)據(jù)里，淘寶不論是在B2C領(lǐng)域還是在C2C領(lǐng)域都達(dá)到了市場份額的二分之一，所以淘寶具有市場支配地位，也即淘寶在電子商務(wù)交易平臺中具有一定的壟斷性地位。

對于淘寶上網(wǎng)商城的壟斷行為要根據(jù)《反壟斷法》、《中華人民共和國民法通則》等有關(guān)法律進(jìn)行規(guī)制以此來防止淘寶商城對網(wǎng)上交易平臺的壟斷。當(dāng)然法律在定制后最為迫切的任務(wù)就是需要人們的遵守和執(zhí)法者的執(zhí)行。與此同時還應(yīng)該最大限度地活躍市場競爭氛圍，鼓勵中小型網(wǎng)上交易平臺的發(fā)展壯大。當(dāng)今出現(xiàn)很多新生的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但是發(fā)展規(guī)模都較小，影響力也極為有限，是難以和淘寶相比較的。因此要大力活躍電子商務(wù)市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，鼓勵和支持新興及中小網(wǎng)上交易平臺的發(fā)展壯大，為網(wǎng)上交易用戶提供更多的交易選擇平臺，讓網(wǎng)上交易用戶真正實現(xiàn)選擇自主交易自由，使用戶的“選擇權(quán)”得到切實意義上的維護(hù)。競爭的交易環(huán)境也有利于各交易平臺提供商切實從用戶角度出發(fā)，為用戶提供更合理更優(yōu)質(zhì)的平臺交易服務(wù)。