汪淵智

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

意定代理權(quán)，在代理與委托混同的國家(如英美、法國等)，是通過本人與受托人之間的委托合同(或代理合同)當(dāng)然產(chǎn)生的，但在區(qū)分代理與委托的國家(如德國)，則是通過本人獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的授權(quán)行為而產(chǎn)生的。我國的現(xiàn)行立法與學(xué)說雖然區(qū)分了代理與委托，但對于代理權(quán)的授予行為并未給予足夠的重視，諸如授權(quán)行為的性質(zhì)、授權(quán)行為的形式、授權(quán)意思表示的瑕疵、授權(quán)行為的有因與無因以及授權(quán)行為是否為債的發(fā)生原因等問題，由于在立法上不明確，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中無所適從。未來民法典中代理制度應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定代理權(quán)的授予行為，也迫切需要在理論上解決上述問題。

一 授權(quán)行為的性質(zhì)

代理法理論中，關(guān)于代理權(quán)授予行為的性質(zhì)，主要有雙方行為說與單獨(dú)行為說兩種觀點(diǎn)。

(一)雙方行為說

雙方行為說又可分為以下兩種主張:第一，委任契約說。該說認(rèn)為代理權(quán)是由委任契約而發(fā)生，委任以外，并無代理權(quán)發(fā)生之可能，亦即認(rèn)為委任契約與代理權(quán)之發(fā)生，具有因果關(guān)系，委任契約即系代理權(quán)之授予。此說主要是代理與委任混同的國家的主張，如法國學(xué)者和日本部分學(xué)者采此說。在英美法國家，意定代理權(quán)稱之為實(shí)有代理權(quán)(actual authority，real authority)，專指通過代理人與被代理人的協(xié)議而實(shí)際授予的代理權(quán)。實(shí)有代理權(quán)可以是明示授權(quán)(express authority)，也可以是默示授權(quán)(implied authority)［1］。其中，明示授權(quán)是指本人和代理人之間以明確的意思表示達(dá)成建立代理關(guān)系的協(xié)議，代理人通過本人的明示指定或委任而獲得代理權(quán)。第二，無名契約說。該說認(rèn)為代理權(quán)雖非委任契約而生，但究系本人與代理人間之一種契約，此種契約屬于無名契約。此說首倡于拉班德(Laband)，后為日本多數(shù)學(xué)者支持［2］。

(二)單獨(dú)行為說

該說認(rèn)為代理權(quán)依授權(quán)之意思表示而發(fā)生，而代理權(quán)既非權(quán)利，亦非義務(wù)，不過為得代本人為有效意思表示之資格，其代理權(quán)授予行為，亦不過決定代理人之意思表示應(yīng)否對于自己發(fā)生法律效果，故僅須以自己之意思表示授予之，無需代理人同意之必要。此說主要是代理與委任相區(qū)分的國家(地區(qū))的主張。如《德國民法典》第167 條第2 款規(guī)定:“代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之”。我國臺灣地區(qū)民法也采此說，其民法典第167 條也規(guī)定:“代理權(quán)系以法律行為授予者，其授予應(yīng)向代理人或向代理人對之為法律行為之第三人以意思表示為之”。

此外，中國臺灣學(xué)者曾世雄先生對代理權(quán)授予行為的性質(zhì)有不同的看法。他認(rèn)為，代理權(quán)之授予具有基礎(chǔ)法律關(guān)系者，則代理權(quán)授予行為之性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定。如果基礎(chǔ)法律關(guān)系為契約行為(如委任)或合同行為(如董事會(huì)決議)者，授權(quán)行為也為契約行為或合同行為;如果基礎(chǔ)法律關(guān)系為單獨(dú)行為者(如遺囑)，授權(quán)行為也應(yīng)為單獨(dú)行為;如代理權(quán)之授予無基礎(chǔ)法律關(guān)系者，其性質(zhì)則為單獨(dú)行為［3］。

我國多數(shù)學(xué)者贊同單獨(dú)行為說①佟柔，主編.中國民法學(xué)·民法總則［M］.北京:人民法院出版，2008:207;梁慧星.民法總論(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007:221;馬俊駒.民法原論［M］.北京:法律出版社，2007:229.，筆者從之，理由如下:第一，委任契約說將委任合同與代理權(quán)的授予看作是同一行為的兩面，在本質(zhì)上否認(rèn)代理權(quán)授予的獨(dú)立性，從而也否認(rèn)了代理制度的獨(dú)立性，為現(xiàn)代各國所不采;第二，無名契約說雖避免了代理權(quán)的授予僅限于委任情形之誤認(rèn)，但仍然沒有擺脫代理與基礎(chǔ)法律關(guān)系混同的嫌疑。至于根據(jù)代理基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)來決定代理權(quán)授予行為的性質(zhì)的觀點(diǎn)，與前述兩種觀點(diǎn)在本質(zhì)上是一致的，都沒有把授權(quán)行為獨(dú)立出來;第三，《民法通則》第65 條第2 款規(guī)定:“書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章”。根據(jù)這一規(guī)定，授權(quán)委托書中并未要求代理人簽名、蓋章即無需代理人的承諾就能完成授權(quán)行為;第四，將代理權(quán)的授予行為確定為有相對人的單獨(dú)行為，可以簡化授權(quán)行為的手續(xù)，降低取得代理權(quán)的門檻，有利于調(diào)動(dòng)受托人完成受托事務(wù)的積極性。更何況，如果采契約說，使代理權(quán)的授予由被授權(quán)人參與進(jìn)來可能會(huì)節(jié)外生枝，產(chǎn)生許多因意思表示瑕疵而影響其生效或存在之情形［4］。

代理權(quán)的授予行為是有相對人的單方法律行為，這就意味著:第一，授予代理權(quán)的意思表示，于相對人了解(對話)或到達(dá)相對人(非對話)時(shí)即發(fā)生效力，不以相對人的承諾為必要，但相對人不愿意接受代理權(quán)時(shí)可以舍棄，此舍棄不是對授權(quán)意思表示的拒絕，而是取得代理權(quán)之后的另行拋棄;第二，相對人可以是代理人，也可以是代理人對之為法律行為的第三人。德國民法典第167 條第2 款、瑞士債法典第33 條第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)、我國臺灣地區(qū)民法典第167 條都規(guī)定，代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之。代理權(quán)的授予如果向代理人為之者，稱為內(nèi)部授權(quán);如果向第三人為之者，稱為外部授權(quán)。實(shí)踐中，在完成內(nèi)部授權(quán)之后，又將這一授權(quán)事實(shí)公之于外部，這種行為并不是外部授權(quán)，而是向外部告知的內(nèi)部授權(quán)［5］。因?yàn)楣_并不是授權(quán)的意思表示，只是單純的事實(shí)通知。區(qū)分內(nèi)部授權(quán)與外部授權(quán)的法律意義有三:其一，關(guān)于代理權(quán)的范圍，在內(nèi)部授權(quán)，應(yīng)以代理人理解的意思范圍為準(zhǔn);在外部授權(quán)，則應(yīng)以第三人理解的意思范圍為準(zhǔn);其二，代理權(quán)授予行為有瑕疵時(shí)(如錯(cuò)誤、受詐欺或脅迫)，于內(nèi)部授權(quán)，其撤銷原則上應(yīng)向代理人為之;于外部授權(quán)，則應(yīng)向第三人為之;其三，在外部授權(quán)的情況下，如果授權(quán)人在內(nèi)部撤回或限制代理權(quán)時(shí)，不得以之對抗善意第三人［6］。

二 授權(quán)行為的形式

代理權(quán)的授予，既可以是明示的，也可以是默示的。對此，兩大法系國家的立法均予以認(rèn)可。如，《荷蘭民法典》第3:61 條第1 項(xiàng)規(guī)定:“代理權(quán)可以以明示或默示的方式授予”。在美國，《代理法重述(第三次)》第1.03 條規(guī)定:“當(dāng)事人可以通過書面、口頭或其他方式作出授權(quán)意思表示”。國際代理立法也持相同的立法態(tài)度。如，《國際貨物銷售代理公約》第10 條規(guī)定:“授權(quán)無需以書面形式授與或證明，亦不受其他任何形式要求的約束。授權(quán)可以任何方式，包括證人加以證實(shí)”?！秶H商事合同通則》第2.2.2 條第(1)項(xiàng)規(guī)定:“本人授予代理人的權(quán)限既可以是明示的也可以是默示的”。《歐洲合同法原則》第3.201 條第1 款也規(guī)定:“本人授權(quán)其代理人以他的名義行為時(shí)，此項(xiàng)授權(quán)可以是明示的，在一定條件下也可以是默示的”。

(一)明示授權(quán)的形式

在大陸法系各國(地區(qū))的立法中，基于形式自由原則，明示授予代理權(quán)時(shí)，書面形式、口頭形式或其他形式均可，為不要式行為。對此，立法與學(xué)說均無疑問。有問題的是，本人授予代理權(quán)的意思表示是否需要采取代理人實(shí)施法律行為所應(yīng)采取的方式，有兩種截然相反的態(tài)度:一是肯定論。意大利民法典第1392 條明確規(guī)定，“如果未采用與代理人應(yīng)當(dāng)締結(jié)的合同的形式給與授權(quán)，則代理權(quán)是無效的”?！堵芬姿拱材敲穹ǖ洹返?993 條規(guī)定:“代理合同不需要以特別形式訂立。但是，如法律對某行為規(guī)定了一定的形式，對該行為的代理授權(quán)必須以該形式作出”。我國臺灣地區(qū)民法典在第531 條規(guī)定:“為委任事務(wù)之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應(yīng)以文字為之者，其處理權(quán)之授與，亦應(yīng)以文字為之。其授與代理權(quán)者，代理權(quán)之授與亦同”。我國澳門地區(qū)民法典第255 條第2 款也規(guī)定，“授權(quán)方式須為就授權(quán)人因?qū)嵤┓尚袨樗蟮姆绞剑闪碛幸?guī)定的除外”。二是否定論。德國民法典第167 條第2 款規(guī)定:“前項(xiàng)意思表示不需要依照有關(guān)代理權(quán)的法律行為所規(guī)定的方式”，依此規(guī)定，即使依代理權(quán)實(shí)施的行為需要符合形式要求，授予代理權(quán)之意思表示也不需要具備與之相同的形式。

在英美法系中，根據(jù)英國《1971年授權(quán)書法》的規(guī)定，代理人和委托人之間訂立代理協(xié)議不要求有特別的形式［7］。在普通法看來，行使需要簽名蓋章的文件的代理權(quán)必須由同樣莊重的文件證明，但許多州已廢除了關(guān)于蓋章與不蓋章的文件之間的區(qū)別。所以，英美法系一般不規(guī)定明示代理合同的特殊形式，代理合同不必拘泥于任何形式，可以采取契據(jù)(deed)、一般書面形式(by writing)或口頭方式(by oral)等多種形式。即使代理人被授權(quán)訂立應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，或者簽署這類合同的備忘錄時(shí)，對代理人的委托也不一定非采取書面形式不可［8］。但是在英國，如果代理人代表本人創(chuàng)設(shè)或處分土地利益，則授權(quán)必須是以書面形式(《1925年財(cái)產(chǎn)法》第53 條第1 款、第54 條)?！睹绹矸ㄖ厥?第三次)》第3.02 條規(guī)定:“在某一合同或其他交易中，如果法律要求以經(jīng)委托人簽章(簽字)的書面憑證或記錄來證明代理人的代理權(quán)，用以約束委托人的，如果沒有上述書面憑證或記錄時(shí)，委托人不受合同約束。但當(dāng)?shù)谌烁鶕?jù)委托人的言行，認(rèn)為代理人有權(quán)約束委托人的，如果第三人出于對代理人的這一合理信賴對其法律處境作不利改變的，委托人不得以沒有上述書面憑證或記錄為由拒絕承擔(dān)責(zé)任”。依據(jù)該條規(guī)定，如果法律對代理權(quán)的書面形式有要求時(shí)，必須具備該書面形式。不過，由于代理人的行為已經(jīng)引起了第三人的信賴，即使不具備書面形式，也產(chǎn)生有權(quán)代理的效果。在英美法上，一般在下列情況下，要求以某種特定方式指定代理人:其一，如果代理人以簽字蠟封的方式代本人簽訂合同，他就必須經(jīng)過一種被稱為“授權(quán)書”(power of attorney)的要式證書授權(quán);其二，如果代理人沒有書面代理合同，就無權(quán)為被代理人取得衡平法上的土地所有權(quán);其三，如果某人作為公司的代理人進(jìn)行活動(dòng)，他就必須經(jīng)要式文書的指定;其四，如果代表公司董事簽署公司發(fā)起書或經(jīng)董事同意進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，根據(jù)英國1948年公司法規(guī)定，必須經(jīng)過書面授權(quán);其五，如果簽訂價(jià)金超過500 美元的貨物買賣合同，根據(jù)美國《詐欺法》規(guī)定，必須采取書面形式授權(quán)［9］。

筆者認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行規(guī)定授予代理權(quán)的意思表示方式與代理人實(shí)施法律行為所采取的方式相同，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的行為，前者是產(chǎn)生代理權(quán)的行為，后者是與第三人實(shí)施的法律行為，只要能夠證明代理權(quán)的存在，不論代理權(quán)的授予采用何種形式，都應(yīng)當(dāng)是被允許的。我國《民法通則》第65條第1 款規(guī)定:“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式”。這一規(guī)定是合理的。

(二)默示授權(quán)的形式

授予代理權(quán)的意思，雖然沒有明確表示，但可以通過授權(quán)人的行為或某種事實(shí)來推斷有此意思，此即默示授權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?985 條第2 款規(guī)定:“接受委托，得僅以默示而成立，以及因受委托人(委托代理人)執(zhí)行向其委托的事務(wù)而成立”。根據(jù)英美判例法規(guī)則，除明示授權(quán)之外，根據(jù)實(shí)際情況還可推斷出默示授權(quán)的情形。穆勒菲爾茨教授認(rèn)為:“合意并不是授予代理權(quán)所必須具備的條件。因?yàn)?，被代理人可以在沒有向代理人披露自己授予代理權(quán)的意圖，也未征得代理人同意的情況下，授權(quán)代理人代表自己實(shí)施某種法律行為”［10］。默示授權(quán)不是法律的專門規(guī)定，而是由法院根據(jù)具體情況加以認(rèn)定。在“布蘭懷特”一案中，威爾伯弗斯勛爵指出，代理最終必然源于合意，但合意不一定是被代理人和代理人之間的關(guān)系本身，也可以是一種事實(shí)狀態(tài)，法律認(rèn)為這種事實(shí)狀態(tài)具有代理的法律效果①Branwhite v.Worcester Works Finance Ltd，(1969)1A.C.552.。默示授權(quán)主要包括以下幾種情形:

(1)職業(yè)授權(quán)(usual authority)。即代理人在特定情形下具有通常所擁有的代表被代理人實(shí)施法律行為的權(quán)限，而無論他實(shí)際上是否得到了此種授權(quán)。換言之，以某種代理行為作為職業(yè)的人，如拍賣商、不動(dòng)產(chǎn)代理人、代理商、律師、合伙人、公司總經(jīng)理或公司秘書等所享有的代理權(quán)，可以擴(kuò)大到這類代理人的職業(yè)通常所享有的權(quán)力范圍。克蘭沃茲法官在1863年的波爾訴利斯克案的判詞中說:“……僅把另一個(gè)人安置于某一職位上，根據(jù)通常的法律規(guī)則，或者更精確地說，根據(jù)人類的普通慣例，處于某一職位的人會(huì)懂得他是代表安置他的人并為他行事”［11］。如根據(jù)英美等國合伙法的規(guī)定，合伙人之間互為代理人，其中任何一個(gè)合伙人依合伙經(jīng)營方式訂立的合同對其他合伙人均有默示代理效力［12］。在大陸法系國家，合伙人受委托執(zhí)行合伙事務(wù)者，依委任本旨，對于第三人也視為發(fā)生代理權(quán)授予的效力，有代理其他合伙人從事合伙事務(wù)之權(quán)，如德國民法典第714 條［13］。又如，公司的總經(jīng)理在他職權(quán)范圍內(nèi)行事，即使這一具體行動(dòng)未得董事會(huì)的明示授權(quán)，但由于他的行動(dòng)被認(rèn)為是代表公司行事的，因此對公司具有拘束力?？傊?，代理人所為代理行為是在其職業(yè)的慣常權(quán)力范圍之內(nèi)時(shí)，盡管沒有本人的明確授權(quán)，同樣對本人產(chǎn)生約束力。所以，被代理人應(yīng)對代理人在同類代理人所擁有的代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施的全部行為負(fù)責(zé)，即使被代理人和代理人對這種權(quán)限約定了一些限制。不過，職業(yè)授權(quán)的適用范圍是有限制的。如果代理人所為行為不屬其職業(yè)慣常權(quán)力范圍之內(nèi)，或者代理人所為行為非為本人利益或根本不屬于本人業(yè)務(wù)范圍，則不適用慣常授權(quán)規(guī)則。

(2)習(xí)慣授權(quán)(customary authority)。即當(dāng)代理人在某一特定場所、市場或營業(yè)中代表被代理人實(shí)施某種法律行為時(shí)，視為擁有按照該場所、市場和營業(yè)中的慣例實(shí)施有關(guān)代理行為的默示代理權(quán)。帕克法官在“白立富”一案中指出，如果在某一特定場所存在著有關(guān)交易和締約方式的定型慣例，那么，在該場所接受委托開展交易或締結(jié)合同的代理人就具有遵循定型慣例的默示權(quán)限①Baylife v.Butterworth，(1847)1 Exch 425.。換言之，在商店或公開的營業(yè)場所任職者，視為存在代理權(quán)之授予，就其通常營業(yè)行為，有出賣或收受的代理權(quán)，如德國商法典第56 條?！度鸬浜贤ā返?0 條第2 款規(guī)定:“作為雇員，或者是與另一個(gè)人訂立合同而接受某一職位，根據(jù)法律或習(xí)慣行使代表他人的法律權(quán)利的人，……視為有權(quán)進(jìn)行此權(quán)限范圍之內(nèi)的交易”［14］。習(xí)慣授權(quán)必須具備以下四個(gè)要件:第一，在某一特定場所、市場或營業(yè)中客觀上存在著代理人可以遵循的習(xí)慣;第二，該慣例直接影響到代理人代表被代理人實(shí)施法律行為的方式與內(nèi)容;第三，被代理人知道或應(yīng)當(dāng)知道這種交易慣例，否則就不能適用該慣例;第四，交易慣例必須既合理又合法，如果某一交易慣例合法但不合理，那么，除非被代理人明確同意受該交易慣例的約束，否則該交易慣例不產(chǎn)生約束力。當(dāng)某一交易慣例和代理關(guān)系的本質(zhì)特征發(fā)生沖突，該交易慣例不能被認(rèn)為具有合理性。因?yàn)椋绻摬缓侠淼慕灰讘T例具有約束力，那就必須明確納入創(chuàng)設(shè)代理關(guān)系的合同［15］。

(3)附帶授權(quán)(incidental authority)。由于本人的明示授權(quán)并不一定能詳盡地說明代理人在實(shí)際行動(dòng)中所應(yīng)具有的一切權(quán)力，因此受托從事某一種特殊任務(wù)的代理人，可以享有合理地附屬于其履行明示代理權(quán)所必不可少的默示行為的權(quán)力。這種附帶授權(quán)的范圍視情況各不相同。如，受雇出售土地的代理人為了使合同具有強(qiáng)制執(zhí)行力，享有簽署任何必要的備忘錄的默示授權(quán);又如，受雇參加訴訟的律師或法律顧問享有和解的默示代理權(quán)。

此外，本人此前曾經(jīng)數(shù)次對于同一之契約相對人，以同一之人為其代理人;或者屢次容許他人以其代理人之名義，為某種行為，或代收取債務(wù)，或代為簽署商業(yè)信件，可推斷其有與此相當(dāng)之授權(quán)［16］。

三 授權(quán)意思表示的瑕疵

在理論上，授權(quán)行為與代理行為都屬于獨(dú)立的行為，二者應(yīng)分別判斷。但是，在代理行為實(shí)施后，主張代理權(quán)授予行為存在瑕疵的唯一意義在于，授權(quán)人不承認(rèn)代理行為的效力，這就使得授權(quán)行為與代理行為連接在一起，在判斷授權(quán)行為的瑕疵時(shí)，必須同時(shí)考慮代理行為已經(jīng)對他人產(chǎn)生的影響。授權(quán)行為既為單方法律行為，應(yīng)適用民法總則關(guān)于意思表示的規(guī)定，茲就授權(quán)行為中的通謀虛偽表示、錯(cuò)誤和詐欺等瑕疵予以說明。

(一)通謀虛偽授權(quán)

表意人與相對人通謀而為意思表示者，屬于意思表示有意之不一致，法律不認(rèn)可其意思表示，故無效。在代理權(quán)授予行為中，如果本人與代理人通謀，或者本人與代理人對之為代理行為之第三人通謀，二者任有其一，均導(dǎo)致授權(quán)行為無效。換言之，不僅本人與授權(quán)意思表示之具體的受領(lǐng)人通謀為無效，而且本人與法律上可能為意思表示之相對人之通謀亦無效［17］。

(二)因錯(cuò)誤而授權(quán)

本人因意思表示錯(cuò)誤而授予代理權(quán)，如果代理人未實(shí)施代理行為可以撤回代理權(quán)，也可撤銷授權(quán)意思表示;如果代理人已為代理行為的，本人不得撤回代理權(quán)，但可對第三人撤銷授權(quán)意思表示［18］287。

(三)因被詐欺而授權(quán)

對此應(yīng)區(qū)分兩種情形:第一，如果代理人詐欺本人而獲得授權(quán)時(shí)，在實(shí)施代理行為前，本人既可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)之意思表示。如果已實(shí)施代理行為，本人只能撤銷授權(quán)之意思表示，其授予行為自始無效，代理人的行為屬于無權(quán)代理行為，代理人應(yīng)直接對第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，如果第三人詐欺本人而使不知情之代理人獲得授權(quán)時(shí)，由于代理行為是在本人與第三人之間直接產(chǎn)生法律效力，因此本人可以撤銷授予代理權(quán)的意思表示。

授權(quán)意思表示真實(shí)，授權(quán)行為生效，代理人可取得代理權(quán)。授權(quán)意思表示若存在瑕疵，或者授權(quán)行為無效，或者為可撤銷。若為無效，代理人自始、確定地不能取得代理權(quán);若為可撤銷，代理人的代理權(quán)處于不確定狀態(tài)，即如果授權(quán)人行使撤銷權(quán)，代理人的代理權(quán)隨著授權(quán)行為的撤銷而撤銷，如果授權(quán)人放棄撤銷權(quán)或不行使撤銷權(quán)，代理人的代理權(quán)將確定地獲得。無論是授權(quán)行為無效，還是可撤銷，在代理人未行使代理權(quán)之前，對第三人的利益不會(huì)產(chǎn)生任何影響。但是，如果代理人已經(jīng)行使了代理權(quán)，當(dāng)授權(quán)行為無效或被撤銷而產(chǎn)生溯及力時(shí)，無疑會(huì)對第三人的利益產(chǎn)生影響。對此，若為惡意第三人，無保護(hù)之必要;若為善意第三人，在構(gòu)成表見代理情形下，由授權(quán)人對第三人承擔(dān)表見代理責(zé)任，否則，應(yīng)當(dāng)由代理人對善意第三人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。

授權(quán)行為被撤銷后，代理人若負(fù)無權(quán)代理責(zé)任，第三人利益固然得到充分的保護(hù)，授權(quán)意思表示的瑕疵也得到救濟(jì)，但是代理人卻置于極為不利的境地。因而，德國有學(xué)者認(rèn)為，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，若代理權(quán)已經(jīng)行使，原則上應(yīng)排除授權(quán)行為的可撤銷性［19］，被代理人不得拒絕代理行為的法律效果，理由在于:第一，在授權(quán)情形下，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，授權(quán)人可以行使撤銷權(quán)將無權(quán)代理的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于代理人，但在無授權(quán)的情形下，如果構(gòu)成表見代理，授權(quán)人必須承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任。兩者相較，在前一種情形下，第三人的利益更值得保護(hù)。第二，代理行為中意思表示的瑕疵應(yīng)以代理人為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表明代理人意思表示瑕疵，相當(dāng)于被代理人親自實(shí)施法律行為時(shí)本人的瑕疵。如果允許被代理人通過撤銷授權(quán)意思表示“推翻”已經(jīng)實(shí)施的代理行為，其法律地位將優(yōu)于本人親自實(shí)施法律行為的情形。［20］本書認(rèn)為，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，若代理權(quán)已經(jīng)行使，授權(quán)人仍然有權(quán)撤銷該授權(quán)意思。因?yàn)?，授?quán)人承擔(dān)表見代理責(zé)任是以第三人的主張為前提的，如果第三人不主張，授權(quán)人無須承擔(dān)責(zé)任。至于因被代理人通過代理改變了自己的不利地位，進(jìn)而否定其瑕疵意思的撤銷權(quán)，對被代理人而言也是不公平的。例如，被代理人欲使代理人至少以18 萬元的價(jià)格出售自己的汽車，但作出授權(quán)行為時(shí)，錯(cuò)誤表述為13 萬元。代理人隨后以被代理人的名義與第三人訂立了價(jià)格為13 萬元的汽車買賣合同。顯然，被代理人如果親自出售該汽車時(shí)，基于錯(cuò)誤完全可以撤銷，但如果通過代理，按照上述觀點(diǎn)是不能撤銷授權(quán)意思表示的，被代理人就無脫身之機(jī)會(huì)。

四 授權(quán)行為的有因與無因

代理權(quán)之授予，可以向代理人為之，也可以向代理人對之為法律行為的第三人為之。如果向代理人對之為法律行為的第三人為之，則為單純的授權(quán)行為，故無問題。但如果向代理人為之者，該授權(quán)行為常與委任、雇傭、合伙等基礎(chǔ)法律關(guān)系相結(jié)合。此時(shí)，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系在效力上有三種情形:一是二者均有效，二是二者均無效，三是基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，授權(quán)行為是否也因之無效、不成立或被撤銷?對于第三種情形，就是理論上所謂授權(quán)行為的有因無因問題。

其一，無因說。該說認(rèn)為授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系各自獨(dú)立，互不影響，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，不影響授權(quán)行為的效力，即認(rèn)為授權(quán)行為是無因行為。此說為德國學(xué)界通說，我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，除當(dāng)事人特別的意思表示外，應(yīng)肯定行為的無因性，理由有三:(1)有助于交易安全，使第三人(相對人)不必顧慮代理人的內(nèi)部法律關(guān)系;(2)使代理人免于負(fù)無權(quán)代理人責(zé)任;(3)臺灣民法典第108 條規(guī)定:“代理權(quán)之消滅，依其所由授予之法律關(guān)系定之”，該條只是限于基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅時(shí)，代理權(quán)應(yīng)隨其消滅，但并未表明代理權(quán)之授予都受到基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的影響［21］。

其二，有因說。該說認(rèn)為，授權(quán)行為為有因行為，授權(quán)行為之效力取決于基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力，即基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，代理權(quán)之授予行為也因之而無效、不成立或被撤銷［2］415。

我國大陸學(xué)界對授權(quán)行為是否有因的問題，也有不同的觀點(diǎn)，有贊同無因說者，也有贊同有因說者，還有主張折衷說者。折衷說認(rèn)為，授權(quán)行為有因與否，應(yīng)以授權(quán)行為的意思為斷，不能一概而論。若本人在授權(quán)意思表示中明示其授權(quán)受基礎(chǔ)法律關(guān)系影響的，則其意思表示當(dāng)為有效;如果本人在授權(quán)意思表示中無此明確表示的，則授權(quán)行為不應(yīng)受基礎(chǔ)法律關(guān)系的影響。梁慧星教授早先贊同無因說，后來改采有因說。他認(rèn)為，從保護(hù)被代理人利益及法律關(guān)系簡化考慮，似應(yīng)采有因說;從保護(hù)第三人利益及交易安全考慮，似應(yīng)采無因說。有因說雖不利于保護(hù)第三人的利益，但通過表見代理制度來保護(hù)善意第三人的利益，可彌補(bǔ)此缺陷。而在無因說，雖能保護(hù)第三人利益，但惡意第三人的利益未能排除在外，有悖于法律不保護(hù)惡意者利益的宗旨。所以，“無因說之優(yōu)點(diǎn)，有因說同樣具備;無因說之缺點(diǎn)，有因說卻可克服之”［22］。本文贊同有因說，并進(jìn)一步認(rèn)為，法律行為的有因無因，是以給予行為為前提的，非給予行為因其行為之作成，當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)之經(jīng)濟(jì)上或社會(huì)上意義已然達(dá)成，無待法律上原因之探求，故無所謂有因無因的問題［23］。代理權(quán)的授予行為并非給予行為，代理人所取得的代理權(quán)僅僅是為本人實(shí)施法律行為的資格或地位，自己并不享有任何利益。因此，不能將物權(quán)行為與原因行為的關(guān)系等同于授權(quán)行為與基礎(chǔ)行為的關(guān)系，授權(quán)行為的基礎(chǔ)行為不屬于其原因行為，不能以物權(quán)行為的無因性理論去套用代理權(quán)的授予行為。

五 授權(quán)行為是否為債的發(fā)生原因

自從瑞士債法在“債的發(fā)生”一章中的“合同之債”中規(guī)定了代理之后，我國臺灣地區(qū)民法典也仿效這一體例，于債編通則中“債之發(fā)生”專設(shè)“代理權(quán)之授予”一款，對代理權(quán)的授予進(jìn)行了規(guī)定。按照立法，代理權(quán)的授予行為是產(chǎn)生債的原因，但在學(xué)界卻不無爭議，有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。

(一)肯定說

該說認(rèn)為，本人通過授權(quán)行為，將代理權(quán)授予代理人后，代理人在其權(quán)限內(nèi)所為之代理行為，即應(yīng)由本人負(fù)其責(zé)任，故授權(quán)行為為債之發(fā)生原因。還有學(xué)者指出，授權(quán)行為也可以產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其中代理人為權(quán)利人，享有實(shí)施代理行為的權(quán)利;本人為債務(wù)人，負(fù)有容忍代理人進(jìn)行代理的義務(wù)。這種債的關(guān)系，不同于因代理行為所產(chǎn)生的債的關(guān)系［24］。

(二)否定說

該說認(rèn)為，本人雖對于代理人授予代理權(quán)，代理人對于本人并不因此而負(fù)有為代理行為的義務(wù)。其使代理人負(fù)有此項(xiàng)作為義務(wù)者，乃本人與代理人間的委任、雇傭等基礎(chǔ)法律關(guān)系，而非代理權(quán)授予行為。因?yàn)槿魏稳瞬荒芤詥畏降囊馑急硎荆顾嗽诜缮县?fù)有某種作為義務(wù)。即使本人對于代理人負(fù)有容忍其為代理之義務(wù)，也只是代理權(quán)限的反射，非屬獨(dú)立的給付義務(wù)，似不足作為債之標(biāo)的。所以，代理權(quán)授予行為之本身在當(dāng)事人之間不發(fā)生任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自非為債之發(fā)生原因［18］292。

肯定說認(rèn)為授權(quán)行為導(dǎo)致本人負(fù)有義務(wù)，否定說則認(rèn)為授權(quán)行為不使代理人負(fù)有義務(wù)，二說并非針鋒相對。本文認(rèn)為，授權(quán)行為非為債之發(fā)生原因，理由是:第一，本人之所以應(yīng)對代理人實(shí)施的代理行為后果負(fù)責(zé)，并非基于授權(quán)行為，而是基于代理法律的直接規(guī)定，因此授權(quán)行為不產(chǎn)生本人的義務(wù);第二，代理人實(shí)施代理行為是完成受托事務(wù)的履行行為，而受托事務(wù)的完成是其內(nèi)部法律關(guān)系中的義務(wù)要求，并非授予代理權(quán)行為所產(chǎn)生的義務(wù)。所以，授權(quán)行為也不產(chǎn)生代理人的義務(wù);第三，肯定代理權(quán)的授予行為是債的發(fā)生原因，使得代理制度的一部分規(guī)定在法律行為制度中，另一部分規(guī)定在債的發(fā)生原因中，將會(huì)人為地破壞代理制度的完整性;第四，瑞士債務(wù)法之所以在債編中規(guī)定代理，是因?yàn)槿鹗總鶆?wù)法在制定之時(shí)，瑞士民法典還沒有出臺，無法將本屬于民法總則的代理制度放入其內(nèi)，等到瑞士民法典出臺后，該法典又不設(shè)總則，就更無法將代理制度規(guī)定進(jìn)去了，因而一直延續(xù)到現(xiàn)在。中國臺灣民法總則先于債編頒布，此時(shí)仍然效仿瑞士的立法，致使代理制度被割裂為二，立法體例顯欠斟酌，解釋適用上易滋疑義［18］271，故不足取。

六 結(jié)論

綜上所述，第一，從性質(zhì)上看，代理權(quán)的授予行為是獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為，屬于有相對人的單方法律行為，無需以相對人的承諾為必要。授權(quán)意思表示既可以向代理人為之，也可以向代理人對之為法律行為的第三人為之。向代理人為之者，屬于內(nèi)部授權(quán);向第三人為之者，屬于外部授權(quán)。第二，從形式上看，代理權(quán)的授予，既可以是明示的，也可以是默示的。明示授予代理權(quán)時(shí)，基于形式自由原則的要求，書面形式、口頭形式或其他形式均可，為不要式行為，并無需與代理實(shí)施的法律行為的形式相同;默示授予代理權(quán)時(shí)，通過授權(quán)人的行為或某種事實(shí)來推定存在授權(quán)意思表示，其形式有職業(yè)授權(quán)、習(xí)慣授權(quán)和附帶授權(quán)等。第三，從授權(quán)意思表示的瑕疵來看，如果授權(quán)人與相對人(或第三人)通謀虛偽表示時(shí)，不產(chǎn)生授權(quán)的效果;如果授權(quán)人錯(cuò)誤表示時(shí)，可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)意思表示;如果授權(quán)人受相對人或第三人的欺詐而為意思表示時(shí)，既可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)意思表示。第四，從授權(quán)行為與原因行為的關(guān)系來看，代理權(quán)是否有效授予取決于原因行為的效力，原因行為無效時(shí)，代理權(quán)也隨之消滅。第五，從授權(quán)行為的立法體例上看，不應(yīng)當(dāng)將授權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因，代理權(quán)的授予在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生債的后果，瑞士債務(wù)法典將授權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因是有其特定的歷史背景的，不能盲目仿效。

基于以上認(rèn)識，代理權(quán)的授予行為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定在民法典總則“代理”一章中，債法中無需將代理權(quán)的授予作為產(chǎn)生債的原因進(jìn)行規(guī)定，從而保持代理制度的完整性，在此前提下，提出關(guān)于代理權(quán)授予行為的立法條文建議:

第X1 條:代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之。

第X2 條:授予代理權(quán)的意思表示，既可以是明示的，也可以是默示的，并且無需與代理實(shí)施的法律行為的形式相同。

第X3 條:通謀虛偽授予代理權(quán)者，授權(quán)行為無效。受欺詐或脅迫而為的授權(quán)意思表示，本人可以撤銷。

第X4 條:代理權(quán)因基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅而消滅，但不得對抗善意第三人。

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