伍曉毅

（上海諍勤律師事務所 上海 201800）

一、問題提出之背景

為了推動國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施，進一步加強對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，維護權(quán)利人合法權(quán)益和社會的公共利益，2014年8月31日，第十二屆人大常委會第十次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》。設立專門的法院是適應保護知識產(chǎn)權(quán)的需求，這就需要針對法院審理案件的特殊性設立特殊的程序，同時，其他相關方面也要同步加強，如加強專利申請中信息的披露與提高專利的審查標準、完善專利代理人制度與加強對專利代理人的培養(yǎng)，從而加強專利侵權(quán)訴訟制度與專利代理人制度的契合、著力選用和培養(yǎng)具有法律與技術雙重背景的法官等。[1]

二、我國目前知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀以及研究領域

近幾年，我國知識產(chǎn)權(quán)相關的實體法律正在逐步完善和改革。如《專利法》在1984年制定之后，又經(jīng)歷了1992年、2000年和2008年三次改革。在專利侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額確定方面，2008年的《專利法》改變了2000年修改規(guī)定的“實際損失”和“侵權(quán)所得”這兩種計算方式的或然關系，明確了“實際損失”和“侵權(quán)所得”是先后順序，即“實際損失”難以確定時才能按照“侵權(quán)所得”。[2]（P1）對侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定按照權(quán)利人所失利潤、侵權(quán)人非法獲利、許可費的倍數(shù)和法定賠償數(shù)額四種方式計算。確定這四種方式是依次選擇而非隨意適用。

但研究域外法律后發(fā)現(xiàn)，外國的知識產(chǎn)權(quán)法中還規(guī)定有懲罰性賠償，如美國法律規(guī)定的專利侵權(quán)賠償數(shù)額的確定包括專利權(quán)人所失利潤、合理許可費和侵權(quán)人恣意侵權(quán)時的3倍賠償制度三種方式。同時侵權(quán)人還要承擔損害賠償?shù)睦⒑驮V訟費用。我國《專利法》沒有規(guī)定懲罰性賠償，但增加了非法獲利和法定賠償。[3]此外，在具體的關于權(quán)利人的所失利潤、侵權(quán)人的非法獲利，以及合理許可費的計算方式也存在很大差異。[3]實體法規(guī)定的差異致使現(xiàn)在大多研究重點是在實體法的層面思考如何確定賠償數(shù)額的標準和范圍這一難題。但是僅僅在實體法如何規(guī)定的層面討論并不能必然地導出更公平和讓糾紛雙方信服的結(jié)果，而且任何制度都不能脫離本國的國情。比如懲罰性賠償制度的設立與否問題，高昂的賠償額雖然對侵權(quán)人具有較大的威懾力，在預防侵權(quán)、保護知識產(chǎn)權(quán)人利益上確實起到一定效果。但是目前，我國正在推動科學技術創(chuàng)新，而且主要是技術的輸入方，在技術創(chuàng)新能力尚且不足的情況下，對專利權(quán)的過度保護會阻礙技術的創(chuàng)新和推廣，而且懲罰性賠償也并非TRIPS協(xié)議所規(guī)定的成員方必須遵守的義務。[3]更嚴重的是可能造成知識產(chǎn)權(quán)人“放水養(yǎng)魚”，通過侵權(quán)損害賠償訴訟的懲罰性賠償而獲取高昂的利益，侵權(quán)人因為訴訟能力不足而敗訴承擔巨額懲罰性賠償被罰至“傾家蕩產(chǎn)”。易言之，實體法只是從法律上對當事人之間的權(quán)利義務關系進行確定，并不能直接自動裁斷當事人之間的糾紛以及賠償問題。例如，審判中侵權(quán)事實的證明問題并不是實體法可以解決的，而需要程序法的完善，法官運用程序法規(guī)定的證明責任、證據(jù)交換等理論合理分配當事人之間的權(quán)利義務。也即“司法實踐中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的客觀標準仍然難以確定的情況，實質(zhì)上乃是訴訟過程中證明困難的動態(tài)化問題，而非客觀標準問題”。[4]現(xiàn)在當務之急是如何運用程序法來解決如知識產(chǎn)權(quán)訴訟中證據(jù)的效力，對某一項爭議事實的證明標準，當事人擁有的取證權(quán)等訴訟權(quán)利，如何對法官自由裁量權(quán)給予合理的規(guī)制來公平、公正地維護權(quán)利人的權(quán)利，合理合法地制裁侵權(quán)人的侵權(quán)行為等問題。

近幾年知識產(chǎn)權(quán)案件一直處于持續(xù)增加中，根據(jù)最高院發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》可知，全國地方人民法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件從2011年到2013年從五萬多增長到八萬多。如此多的案件需要法官運用實體法的規(guī)定進行裁斷，就要將“訴訟”之場的進程置于法官的合理控制和當事人的有序參與下來推進，通過當事人的舉證質(zhì)證，向法官呈現(xiàn)“客觀真實”，才得以實現(xiàn)公平公正。

在訴訟模式定位上，雖然有學者認為我國因為承襲蘇聯(lián)的民事訴訟體制具有濃厚的職權(quán)主義模式，但是在事實證明和舉證方面又傾向于施加給當事人更多的責任而使其具備了濃厚的辯論主義的特點。[5]（P10）目前我國的改革方向是將職權(quán)主義的民事訴訟體制向當事人主義轉(zhuǎn)型。但是僅僅在庭審中強調(diào)當事人的舉證責任而不賦予當事人庭外充分的取證權(quán)利這就必然會成為“跛腳”的當事人主義。[6]（P272）《知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》報告中也特別指出，“因法律規(guī)定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重不斷增多”。[7]

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定中程序法的應有作用

在探討程序法于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的應有之作用之前需要明確一個問題，即知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定是一個事實問題還是一個法律問題。如果是事實問題就需要當事人來舉證證明，如果是法律問題就需要法官運用自由心證來裁斷。我國法律對損害賠償數(shù)額的確定規(guī)定了四種方式，即權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費的倍數(shù)和法定賠償。因為在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案中，是由原告就侵權(quán)的四個要件承擔舉證責任，所以前兩種要由權(quán)利人舉證；第三種是先前已經(jīng)訂立許可合同的參照許可合同確定，尚未訂立許可合同的由當事人雙方協(xié)商后或者聘請專業(yè)的技術機構(gòu)進行評估后來確定；如果還是難以確定，只能求助于第四種方式，即由法官在法律規(guī)定的數(shù)額范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。從法條規(guī)定分析，數(shù)額問題亦是事實問題，亦是法律問題，這其中是有矛盾的。

按照法律規(guī)定，之所以規(guī)定了法定賠償是因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性導致了數(shù)額證明的高困難度致使前三種方式無法確定數(shù)額。而此種現(xiàn)象或者后果的出現(xiàn)正是我國“跛腳”的當事人主義。一方面權(quán)利人對損害的要件事實承擔證明責任以達到法律規(guī)定的高“證明標準”來作為法官的“裁判標準”，且我國的《證據(jù)規(guī)定》還從禁止當事人證據(jù)突襲的角度給當事人規(guī)定了嚴格的舉證時限；但是另一方面從保障當事人的舉證權(quán)利上又缺乏具有法律強制效力的證據(jù)收集手段，導致當事人難以收集足夠的證據(jù)，而與其承擔的舉證責任嚴重失衡。這往往使當事人因無法充分收集證據(jù)而承受敗訴結(jié)果。這就極易造成實體上的不公正，也使當事人難以產(chǎn)生程序上的公平。

即使實體法探索出了最為完美的賠償標準或者數(shù)額的計算方式，或者為了加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護而規(guī)定了高額的懲罰性賠償，但是當事人因為收集不到足以證明損害數(shù)額的證據(jù)而無法得到公正的判決，豈不是只能對完美法律規(guī)定的“維護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，打擊侵權(quán)人的行為”之結(jié)果望洋興嘆么？

因此，目前保護知識產(chǎn)權(quán)的當務之急可能不再是怎樣完善實體法，而是如何能用程序法將實體法的規(guī)定真正落實到裁判中，如何讓當事人來為法官提供裁判事實，如何將自己的證明達到法官足以公正裁判的“裁判標準”。

四、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定中程序法的運用

確立和保障當事人的證據(jù)收集權(quán)利是程序權(quán)保障理念的要求和重要內(nèi)容，也是追求實體公正不可缺少的，更是建立司法公信力這一系統(tǒng)工程不可缺少的環(huán)節(jié)。我國的《民事訴訟法》只規(guī)定了當事人提供證據(jù)的責任，卻沒有將證據(jù)交換作為義務進行強調(diào)。因此，我國很有必要借鑒美國的證據(jù)開示制度，賦予當事人更強的證據(jù)收集能力。

1.構(gòu)建保障知識產(chǎn)權(quán)人取證權(quán)的證據(jù)開示制度。在我國證據(jù)交換中，雙方交換的證據(jù)一般都僅僅是為證明本方的主張，對己方有利的證據(jù)，一方當事人是沒有權(quán)利請求對方當事人提交對本方有利或者對對方不利的證據(jù)的，而在美國的民事訴訟程序規(guī)則中，自動開始程序中沒有包含的證據(jù)可以通過請求——回應式的證據(jù)開示來補充。如在被稱為“專利侵權(quán)賠償?shù)谝话浮闭┕驹V施耐德天津公司提起的專利侵權(quán)訴訟案件中，為了弄清被告的營業(yè)利潤，以便于根據(jù)被告獲利來確定賠償數(shù)額，原告向法院申請調(diào)取被告在工商和稅務申報的有關報表，以查明涉案產(chǎn)品的銷售和利潤。法院采納并實施了該申請。經(jīng)審計保全的財務賬冊，發(fā)現(xiàn)原告主張的侵權(quán)期間，被告的涉案產(chǎn)品銷售收入為8.8億元人民幣。而這一數(shù)字正好為原告將原來賠償50萬元的訴訟請求升級到3.3億元提供了充分的理由。而在另一案件潘篤華、浙江小家伙食品有限公司訴浙江金義集團有限公司等侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案中，[8]（P3）卻因為被告拒絕提交其財務賬簿而導致原告無法確定被告的營業(yè)利潤，亦不能確定自己因為被告侵占市場而導致自己喪失了多少潛在收益。最后一審法院只能根據(jù)會計師事務所的審計報告來推算出應予賠償原告的損失，但被告以一審法院所認定的權(quán)利人所受損失沒有法律根據(jù)而提起上訴。由此案可以看出，沒有強制性的證據(jù)開示程序來賦予當事人發(fā)現(xiàn)對方手中證據(jù)的權(quán)利，難以得出雙方都信服的判決。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟對專業(yè)化技術要求高，一方面需要當事人的代理人、法院法官具備相關知識，另一方面訴訟過程中對于侵權(quán)事實的證明和侵權(quán)損害的計算更是需要專業(yè)人員進行。我國民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定了專家證人制度，但是很容易使專家證人的鑒定結(jié)論在庭審中陷入形式主義，無法為法官形成心證提供客觀前提和基礎。在英美民事訴訟法中，專家證人證言是自動開示的內(nèi)容，而我國目前并沒有阻礙專家證人出示證言的因素，完全可以借鑒美國證據(jù)開示，在庭審前交換雙方的專家證人證言，提高司法效率。當侵權(quán)人無正當理由拒不提供應當出示的證據(jù)如財務信息記錄時，知識產(chǎn)權(quán)人可以向法院申請以強制手段迫使侵權(quán)人出示該文件。在需要調(diào)查由專門機關保管的材料時，需要調(diào)查證據(jù)一方可以向法院申請調(diào)查令，自行到相關部門調(diào)查取證。如在本文所引用的第一個案件中，當事人可以通過向法院申請調(diào)查令自行到工商部門進行取證，這樣既可以解決訴訟拖延的問題，又可以緩解當前司法資源的不足。

2.構(gòu)建保障知識產(chǎn)權(quán)人證明權(quán)的訴訟證明妨礙制度。劉榮軍教授認為，“證明權(quán)包括證據(jù)收集權(quán)、證據(jù)調(diào)查取證權(quán)、證據(jù)力爭辯權(quán)、公證證據(jù)判斷請求權(quán)、證據(jù)判斷理由說明請求權(quán)等”。[9]即使法律規(guī)定了完善的證據(jù)開示制度，從法律上賦予知識產(chǎn)權(quán)人較強的證據(jù)收集權(quán)，但是沒有強制力和制裁效果的法律就是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”。[10]（P344）也就是說，一方面要通過法律形式對取證權(quán)利加以確認，另一方面也要通過強有力的保障手段保障其充分而有序的實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害案件中，經(jīng)常出現(xiàn)的一種現(xiàn)象是，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利并沒有因為侵權(quán)人的侵權(quán)行為而受到不利影響，反倒因為侵權(quán)人的行為無形中擴大了市場中的知名度和占有度，也未與第三人簽訂過許可使用合同，此時權(quán)利人很難根據(jù)自己的所失利潤計算請求損害賠償數(shù)額，只能通過計算侵權(quán)人的非法獲利索賠。此時法院就需要運用證明妨礙制度對妨礙者進行制裁。

[1]賀寧馨.我國專利侵權(quán)訴訟有效性的實證研究[D].華中科技大學2012級博士論文.

[2]劉道臣，袁鋼.中國專利侵權(quán)賠償?shù)谝话竅M].北京：.知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013.

[3]張玉敏,楊曉玲.美國專利侵權(quán)訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義[J].法律適用，2014（08）.

[4]唐力,谷佳杰.論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定[J].法學評論，2014（02）.

[5]張衛(wèi)平.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].北京：清華大學出版社，2000.

[6]韓波.民事證據(jù)開示制度研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[7]最高人民法院.中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2012年）[N].人民法院報，2013-04-22.

[8]北京市惠誠律師事務所.專利侵權(quán)糾紛典型案例評析[M].北京：中國法制出版社，2010.

[9]李榮軍.自由心證主義的現(xiàn)代意義[A].陳光中.訴訟法理論與實踐——民事行政訴訟卷[C].北京：人民法院出版社,2001.

[10][美]E·博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社,1999.