余高能

(西北大學(xué)法學(xué)院，陜西西安710127)

賄賂犯罪是一類具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的職務(wù)犯罪，如何制定切實(shí)有效的反賄賂犯罪刑事法律，是一個(gè)有著重大理論和現(xiàn)實(shí)意義的課題。單純的法學(xué)研究只關(guān)心社會(huì)公正和制度建構(gòu)而對犯罪行為本身和法律的實(shí)際效果缺乏科學(xué)認(rèn)識(shí)。與之相比，心理學(xué)通過分析行為動(dòng)機(jī)和信念揭示人類行為的認(rèn)知過程，經(jīng)濟(jì)學(xué)長于成本收益分析和利益誘導(dǎo)。行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)(behavioral law and economics)則將此三者有機(jī)結(jié)合，以經(jīng)濟(jì)學(xué)和心理學(xué)的理念和方法研究法律制度，使人們對法律問題的認(rèn)識(shí)更貼近現(xiàn)實(shí)，使法律制度的建構(gòu)更富有實(shí)效(effectiveness)。

行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)對于研究賄賂犯罪及其立法再合適不過。賄賂犯罪涉及行賄受賄雙方一系列的決策互動(dòng)和博弈，如是否行賄、是否接受賄賂、是否為行賄人謀利益、被欺騙后是否舉報(bào)等。其間，既有合作的空間又有風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，如來自犯罪人內(nèi)部的投機(jī)行為、舉報(bào)行為和來自外部的偵查和審判活動(dòng)。在犯罪人決策過程中，某些心理因素起著關(guān)鍵性的作用:是否主動(dòng)行賄涉及信任問題，是否為行賄人謀利益涉及互惠心理，是否舉報(bào)涉及高成本的報(bào)復(fù)行為。而對于雙方來說，決定介入賄賂犯罪意味著給社會(huì)帶來負(fù)外部性問題。對于立法者來說，思考的方向和策略則正好相反。所有的法律機(jī)制都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過認(rèn)真設(shè)計(jì)，以使其對賄賂犯罪人不利并使犯罪決策變得更加困難。也就是說，切實(shí)有效的反賄賂犯罪立法應(yīng)當(dāng)以行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為指導(dǎo)。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)或稱行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)在西方正方興未艾。除開從總體上對犯罪和刑罰的行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究外，國外對于賄賂犯罪及其立法的行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究也不乏其例。例如互利性、負(fù)外部性以及刑罰對賄賂犯罪決策的影響［1］，賄賂行為的契約特征［2］，策略性地設(shè)置賄賂犯罪的核心要件［3］，刑罰幅度與非法獲利數(shù)額的關(guān)系［4］等。相比之下，國內(nèi)對于賄賂犯罪及其立法的行為主義法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究顯得鳳毛麟角。本文從傳統(tǒng)邏輯和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)兩種截然不同的角度對中西方賄賂犯罪刑罰策略加以對比分析，揭示各自的利弊優(yōu)劣，以便為刑事立法提供一種新的理論參考。

一、中西方賄賂犯罪刑罰策略的異同

(一)差異:與受同科和與受異科各有側(cè)重

比較中西方關(guān)于賄賂犯罪的刑事立法，一個(gè)明顯的差異就是行賄罪與受賄罪的法定刑設(shè)置。中國刑法中行賄罪的法定刑相對于受賄罪總體上明顯較輕，而多數(shù)西方國家的刑法則采取了與受同科的原則?！吨腥A人民共和國刑法》第164條和第389條分別規(guī)定了給予公司企業(yè)人員行賄罪和向國家工作人員行賄罪，第163條和第385條則分別規(guī)定了相應(yīng)的受賄犯罪。就私營部門而言，犯受賄罪數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);犯行賄罪數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。就公共部門而言，犯受賄罪的，其法定刑分為四個(gè)檔次，最高法定刑為死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)，而犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。比較這些規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)無論公共部門還是私營部門，無論從刑種還是刑度上看，行賄罪的法定刑較之對應(yīng)的受賄犯罪均明顯較為輕緩。

與之不同，多數(shù)國家的刑法典中受賄罪與行賄罪法定刑在總體上或主刑的規(guī)定上保持一致?！兜聡谭ǖ洹罚?］第331條受賄與第333條行賄的規(guī)定各有兩款明確了法定刑，二者內(nèi)容一一對應(yīng)并且法定刑完全相同，各自的第1款都是“處3年以下自由刑或罰金”，各自的第2款都是“處5年以下自由刑或罰金”。《法國刑法典》［6］第432-11條、第433-1條、第433-2條分別規(guī)定了幾種情形的賄賂犯罪，但每一條都同時(shí)包括受賄與行賄，而且都只規(guī)定受賄罪的法定刑，對于行賄罪的規(guī)定則都是“處相同之刑罰”，即處10年監(jiān)禁并科150000歐元罰金。類似的還有《朝鮮人民民主主義共和國刑法典》［7］。該法第242條規(guī)定:“非管理工作人員行賄或者受賄的，處2年以下勞動(dòng)改造?！钡?57條規(guī)定:“管理工作人員行賄或者受賄的，處2年以下勞動(dòng)改造。賄賂數(shù)額巨大，或者強(qiáng)迫他人給予賄賂，或者機(jī)關(guān)責(zé)任人受賄的，處4年以下有期徒刑?！薄兑獯罄谭ǖ洹罚?］第321條為行賄人規(guī)定與受賄人相同的法定刑:“第318條第1款、第319條、第319條-2、第319條-3以及與第318條相聯(lián)系的第320條規(guī)定的刑罰，也適用于向公務(wù)員或受委托從事公共服務(wù)的人員給予或者許諾給予錢款或其他利益的人?！薄斗坡少e刑法典》［9］第212條規(guī)定:“任何人向公職人員提供前述條款中規(guī)定的對價(jià)、許諾、禮物的，處與受賄公職人員相同的刑罰，但剝奪資格與暫停資格除外?！庇⒚佬谭ㄔ诜ǘㄐ淘O(shè)置方面對于行賄和受賄歷來都是一視同仁。它們通常將行賄犯罪和受賄犯罪規(guī)定在同一法條之內(nèi)并為二者設(shè)置統(tǒng)一的法定刑，或者分條規(guī)定各自的罪名但使用專門的法條規(guī)定統(tǒng)一的法定刑。前者如英國1906年《預(yù)防腐敗法》第1條以及《美國法典》第18編第201條的規(guī)定，后者如英國1889年《公共機(jī)構(gòu)反腐敗法》及2010年《賄賂法》。

(二)共同點(diǎn):特別自首制度集中適用于行賄方犯罪

雖然賄賂犯罪作為典型的對向性犯罪，存在受賄者與行賄者雙方，但從各國(地區(qū))立法通例來看，賄賂犯罪特別自首制度所適用的犯罪類型主要集中在行賄罪與介紹賄賂罪這兩個(gè)罪名。對于受賄罪，多數(shù)國家(地區(qū))都沒有設(shè)置特別自首制度?！吨腥A人民共和國刑法》第164條第3款規(guī)定:“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！钡?90條第2款規(guī)定:“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為，可以減輕或者免除處罰。”第392條第2款規(guī)定:“介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條“關(guān)于正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的問題”規(guī)定:“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)，教育多數(shù)。在從嚴(yán)懲處受賄犯罪的同時(shí)，對于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。”中國臺(tái)灣地區(qū)《貪污治罪條例》第10條規(guī)定，犯行賄罪后六個(gè)月內(nèi)自首的，免除其刑;逾期六個(gè)月自首的，減輕或免除其刑。1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》［10］第291條規(guī)定:“如果公職人員進(jìn)行索賄，或行賄人主動(dòng)向有權(quán)提起刑事案件的機(jī)關(guān)舉報(bào)行賄事實(shí)的，行賄人可以免除刑事責(zé)任?！薄栋柊湍醽喰谭ǖ洹返?13條第2款規(guī)定:“在追究刑事責(zé)任以前己經(jīng)自首的行賄人，不負(fù)刑事責(zé)任”?！睹晒判谭ǖ洹返?31條附則規(guī)定:“行賄或者介紹行賄的有罪人，如果是在行賄以后即行自首的，免除他的刑事責(zé)任?！庇《?988年《反腐敗法》第24條規(guī)定:“在審理公務(wù)員受賄案件時(shí)，如果某人供認(rèn)他已經(jīng)送給該公務(wù)員合法報(bào)酬之外的酬金或者物品，那么，不得對其提起訴訟?！薄督菘怂孤宸タ诵谭ǖ洹返?84條規(guī)定:“僅因他人向自己要求交付或者應(yīng)許賄賂的，或者自動(dòng)并立即將賄賂行為向檢察長或者人民公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，不負(fù)交付賄賂和間接賄賂的刑事責(zé)任?！保?1］《保加利亞刑法典》［12］第263條規(guī)定:“如果由于公職人員的勒索而贈(zèng)送、建議或者允諾賄賂，并立即自動(dòng)向政權(quán)機(jī)關(guān)告發(fā)的，不受處罰。”

二、賄賂犯罪刑罰策略的傳統(tǒng)邏輯

(一)與受異科:基于行受賄雙方作用與危害不同而承擔(dān)不同的法律責(zé)任

與受異科的傳統(tǒng)邏輯主要可以歸結(jié)為兩個(gè)方面。其一，對于行受賄雙方作用與危害的不同評價(jià)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄是本，受賄是標(biāo)，受賄行為是行賄行為的直接結(jié)果，沒有行賄就沒有受賄，嚴(yán)懲行賄的策略是治本措施。這種認(rèn)識(shí)在1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》中有所體現(xiàn)。該條例第六條第三款規(guī)定，“凡脅迫或誘惑他人收受賄賂者，應(yīng)當(dāng)從重或者加重處刑。”但是進(jìn)一步考察雙方與所侵害法益的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)只有執(zhí)掌公共權(quán)力且濫用這種權(quán)力的人才能最直接、最容易、最經(jīng)常地侵害這種權(quán)力。其他人想要利用公共權(quán)力謀取私利，只能通過執(zhí)掌公共權(quán)力的人員間接實(shí)現(xiàn)。就對公共權(quán)力法益的侵害而言，行賄只是一種外因，相對受賄居于次要地位。盡管除了索賄之外，往往是先有行賄才有受賄，行賄人為始作俑者，但是如果掌握公共權(quán)力者面對誘惑不動(dòng)搖，行賄人就不能得逞。受賄罪主體的特定身份和特定義務(wù)決定了其必須承擔(dān)比行賄者更重的法律責(zé)任。刑法必須重點(diǎn)打擊直接使侵害行為得以完成的受賄行為上。對此，沈家本早就指出，“夫法者，官吏主之，法之枉不枉，官吏操之，則其罪亦官吏任之。不論所枉者何事，皆應(yīng)以官吏當(dāng)其重罪，此一定之法也?！保?3］奧地利刑法稱行賄罪為“引誘違反義務(wù)罪”［14］，明白無誤地揭示了行賄罪的實(shí)質(zhì)是引誘公務(wù)員違反義務(wù)，表明了行賄行為相對于受賄行為的從屬性質(zhì)。其二，依責(zé)問罪、從嚴(yán)治吏的考慮。正如沈家本所指出，“以執(zhí)法之人而貪利曲斷，骫法而法壞，故問罪加嚴(yán)，尚是整飭官常之至意。”［13］

(二)與受同科:強(qiáng)調(diào)行受賄雙方的行為關(guān)聯(lián)與對向關(guān)系

與受同科的傳統(tǒng)邏輯主要體現(xiàn)在對于行為關(guān)聯(lián)與對向關(guān)系的強(qiáng)調(diào)。賄賂犯罪作為一種“權(quán)錢交易”，天生就是一種雙向活動(dòng)。受賄與行賄互為條件、互為因果，具有對合性，二者侵犯的直接客體都是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。在賄賂犯罪中，兩個(gè)不同主體的不同行為共同侵害公共權(quán)力法益，受賄褻瀆公共權(quán)力，行賄腐蝕公共權(quán)力，離開任何一方，公共權(quán)力的法益都難以受到實(shí)際的侵害，所以刑法應(yīng)當(dāng)同時(shí)處罰兩種行為。在索賄的情況下，法律雖未將行賄方的行為規(guī)定為行賄罪，但這并不能否定雙方的依存關(guān)系［15］。同時(shí)，受賄與行賄之間的依存關(guān)系和緊密聯(lián)系，意味著二者在犯罪的性質(zhì)、特點(diǎn)、程度、規(guī)律上相同或相關(guān)，就侵害的作用而言，二者難分伯仲，這就要求刑法在應(yīng)對二者時(shí)的共通性和相關(guān)性，其直接體現(xiàn)就是二者法定刑種類和幅度在總體上的一致性?？偠灾?，對向關(guān)系是與受同科刑罰策略的主要理論根據(jù)。

三、賄賂犯罪刑罰策略的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

(一)與受異科:有利于分化瓦解犯罪與發(fā)現(xiàn)犯罪和獲取證據(jù)

從行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，與受異科的刑罰策略能夠充分利用賄賂困境來分化瓦解賄賂犯罪。作為貪利性犯罪，賄賂犯罪人通常都以追求個(gè)人利益的最大化為目標(biāo)，但也不排除報(bào)復(fù)心理的存在;在犯罪交易中，雙方的成本與收益呈非對稱性;雙方均面臨著來自內(nèi)部與外部的雙重風(fēng)險(xiǎn)，是“存在于法律陰影下的契約行為”，同時(shí)又具有相互依賴性;基于其受害人的間接性，賄賂犯罪的社會(huì)危害具有一定的模糊性;基于其固有的秘密交易屬性，賄賂犯罪證據(jù)大多具有間接性。在賄賂犯罪中，行受賄雙方各自都面臨著兩種困境。在是否行賄的問題上，行賄人面臨行賄帶來的誘人利益與擔(dān)負(fù)受對方欺騙或被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之風(fēng)險(xiǎn)的二難選擇;事后在未達(dá)目的時(shí)，行賄人面臨尋求報(bào)復(fù)與承擔(dān)其高昂代價(jià)之間的二難選擇。受賄人同樣面臨兩種困境。在是否接受賄賂的問題上，受賄人面臨誘人的賄賂與冒被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之風(fēng)險(xiǎn)的二難選擇;在是否為行賄人謀取利益問題上，受賄人面臨行賄人舉報(bào)與外部偵查兩種風(fēng)險(xiǎn)。立法者應(yīng)充分利用賄賂犯罪人雙方所面臨的不確定因素，極力摧毀犯罪人之間的相互信任、增加各自的犯罪成本，減少賄賂犯罪的負(fù)外部性。利用賄賂困境比調(diào)控刑罰幅度更為有效，因?yàn)榍罢呤琴V賂犯罪所固有的，而后者則有其極限。與受異科的刑罰策略可以充分利用行受賄雙方固有的對立、矛盾關(guān)系，通過確定行賄人罪輕甚至無罪，為其設(shè)立足夠的利益，保護(hù)賄賂犯罪中的一方而打擊另一方，從而對賄賂雙方產(chǎn)生巨大的離心力，促使雙方關(guān)系向懷疑、提防和不穩(wěn)定方向發(fā)展，提高賄賂風(fēng)險(xiǎn)，最終達(dá)到遏制賄賂犯罪的效果。

除此之外，從發(fā)現(xiàn)犯罪和獲取證據(jù)的角度看，與受異科也有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。由于賄賂犯罪大多是行賄人與受賄人單獨(dú)接觸，隱密程度高，對外信息稀少，無特定被害人，難以被司法機(jī)關(guān)獲知。定案的主要依據(jù)往往只有腐敗分子的供述、證言和賄賂物，確認(rèn)受賄者的罪行，最有力的證據(jù)往往是行賄者的證言;而確認(rèn)行賄者的罪行，最有力的證據(jù)則往往是受賄者證言。由于受賄人往往擔(dān)任一定職務(wù)，有的甚至有相當(dāng)高的級別，而行賄人一般未擔(dān)任職務(wù)或級別相對較低，將行賄人作為首先突破的對象并由此突破受賄人顯得更為容易或可行。司法實(shí)踐中，從行賄人處獲取相關(guān)證據(jù)對查辦賄賂案件至關(guān)重要，很多情況下甚至是偵破受賄案件的前提和基礎(chǔ)。因此，為了打擊受賄犯罪，有必要對行賄人從輕處理。

與受異科與特別自首制度在立法目的和理論依據(jù)上有相通之處，二者均以分化瓦解犯罪人為出發(fā)點(diǎn)，但二者的法律性質(zhì)和對犯罪決策的影響卻存在明顯差別。從法律性質(zhì)上看，與受異科是法定刑上的區(qū)別對待，是立法上的差異，而特別自首制度司法者需要考慮的量刑情節(jié)。也就是說，法定刑方面的從寬是無條件的，而量刑方面的從寬是以自首為前提的，是有條件的。從對犯罪決策的影響看，與受異科對于行賄人的影響力以及帶給受賄人的不確定性更為顯著，因?yàn)槠鋸膶挿群痛_定性均明顯大于特別自首制度。

(二)與受同科:有利于發(fā)揮刑罰的表達(dá)功能與公正的效用

與受同科忽視了行賄受賄雙方關(guān)系中的和諧性和統(tǒng)一性，個(gè)案效果明顯較差。與受同科意味著行受賄雙方中的任何一方在證明對方構(gòu)成犯罪的同時(shí)也在證明自己犯罪，其結(jié)果常常導(dǎo)致行賄受賄雙方利益更趨一致，使二者關(guān)系從矛盾、對立及不穩(wěn)定狀態(tài)向合諧、統(tǒng)一及穩(wěn)定狀態(tài)發(fā)展，它不但使雙方滿意成功的交易也難以暴露，而且使雙方不滿意不成功的交易難以暴露出來，因?yàn)橐宰陨頌榇鷥r(jià)使對方受到懲罰不符合大多數(shù)人的行為決策邏輯?？梢姡c受同科這種理想化的刑罰策略在實(shí)踐中似乎很難實(shí)現(xiàn)。

然而，刑事立法在考慮刑罰的個(gè)案效果時(shí)卻不應(yīng)忽視刑罰對社會(huì)整體所產(chǎn)生的道德影響。除了威懾功能之外，刑罰同時(shí)也會(huì)對每一個(gè)社會(huì)成員產(chǎn)生一定的道德影響。從某種意義上說，“刑法本身及其適用補(bǔ)充和強(qiáng)化了正規(guī)教育以及其他非法律途徑對人們產(chǎn)生的道德影響?！保?6］費(fèi)因伯格(Feinberg)認(rèn)為刑罰具有其他制裁措施所缺乏的象征意義或表達(dá)意義:“刑罰是一種代表權(quán)威部門自身或以其名義施行刑罰者表達(dá)憎惡、憤怒態(tài)度，以及反對、斥責(zé)等評判的傳統(tǒng)機(jī)制?！保?7］他將此稱之為“刑罰的表達(dá)功能”(the expressive function of punishment)。也就是說，刑罰有助于塑造個(gè)體通過社會(huì)化所獲得的基本的社會(huì)價(jià)值觀念和社會(huì)規(guī)范。此外，我們不能忘記公正本身所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。套用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語，公正本身就是一種效用(utility)。美國刑法學(xué)家保羅·羅賓遜(Paul H.Robinson)將其稱之為“公正的效用”(Utility of desert)［18］。直覺告訴我們，公正的刑罰應(yīng)當(dāng)比不公正的刑罰更能有效地預(yù)防犯罪?！皣?yán)格責(zé)任、行政犯以及針對輕微犯罪的明顯不均衡的刑罰，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看似合理，但卻存在破壞法律公正性、削弱刑罰威懾功能的風(fēng)險(xiǎn)?！保?9］寬大行賄者有利于查處腐敗分子，避免了司法機(jī)關(guān)一無所獲，社會(huì)效果好，但其法律效果卻值得懷疑。揭發(fā)受賄的行為本身屬立功行為，應(yīng)該從寬處理，但是當(dāng)絕大多數(shù)行賄者都被免于處罰時(shí)，懲罰和預(yù)防行賄犯罪的刑法條款實(shí)際上就被架空了。

在論及刑罰的分配原則時(shí)，保羅·羅賓遜區(qū)分了道義性該當(dāng)(Deontological Desert)和經(jīng)驗(yàn)性該當(dāng)(Empirical Desert)。二者均聚焦于“犯罪人的可譴責(zé)性”，認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪人的可譴責(zé)性相匹配。道義性該當(dāng)源于先驗(yàn)的道義觀念，提出了獨(dú)立于個(gè)體或者共同體的純粹正義原則，具備了最大限度的道德性和普適性，但由于道義性該當(dāng)之正義論證過于純粹和抽象而致該理論不具備可操作性。經(jīng)驗(yàn)性該當(dāng)在衡量刑罰時(shí)并非依據(jù)先驗(yàn)的道義觀念而是依靠共同體正義直覺，它通過對共同體的正義直覺進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)而得出某一犯罪人的可譴責(zé)性在刑罰連續(xù)體中的恰當(dāng)位置。經(jīng)驗(yàn)性該當(dāng)意圖通過對犯罪行為施加社會(huì)影響來規(guī)范社會(huì)公眾的行為，有很強(qiáng)的操作性和實(shí)效性。這種“正義直覺”是公眾通過社會(huì)生活而內(nèi)化的正義性情感，能極大增強(qiáng)刑法之效力［20］。他同時(shí)還指出了刑罰配置中的一個(gè)重要現(xiàn)象:人們往往對于某一具體犯罪刑罰尺度的相對值有著共同的看法而對于其絕對值難以達(dá)成一致的見解［18］。由此出發(fā)，立法者在配置賄賂犯罪的法定刑尺度時(shí)除應(yīng)考慮法定刑尺度的絕對值外，也應(yīng)對法定刑尺度的相對值給與足夠的重視。

四、影響刑罰策略選擇的關(guān)鍵因素

對于兩種刑罰策略的評價(jià)與選擇需要考慮三個(gè)方面的問題。第一，公正優(yōu)先抑或效率優(yōu)先?與受異科是否會(huì)影響司法公正和社會(huì)正義?“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！保?1］然而，絕對的司法公正永遠(yuǎn)只是立法者與民眾心中的終極理想?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，為尋求正義而有所妥協(xié)的協(xié)商性刑事法律制度正在逐漸被人們所接受。這種妥協(xié)在刑事實(shí)體法中表現(xiàn)為對于特定對象的特殊待遇以及自首、立功、時(shí)效、赦免等制度;在刑事程序法中表現(xiàn)為辯訴交易、污點(diǎn)證人制度、簡易程序制度以及刑事和解制度等。第二，防患于未然抑或降低損害?在打擊賄賂犯罪的問題上，遏制源頭與偵查需要之間存在著明顯的沖突。對于刑法來說，懲治賄賂犯罪不是一次性的博弈(one-shot game)，而是長期的多次的重復(fù)博弈。除了注重單個(gè)賄賂案件的個(gè)案效果之外，立法還應(yīng)當(dāng)考慮反腐敗工作的長遠(yuǎn)效果和整體效果，而與受同科所強(qiáng)調(diào)的正是這一點(diǎn)。單從理論上講，遏制源頭比偵查需要更為重要，與受異科的刑罰策略顯然不利于從源頭上預(yù)防賄賂犯罪;但是從現(xiàn)實(shí)的角度看，只有發(fā)現(xiàn)并證明已經(jīng)發(fā)生的賄賂犯罪，使其受到實(shí)際的懲罰，刑法預(yù)防犯罪的功能才能最終實(shí)現(xiàn)。與受異科正是從這個(gè)角度出發(fā)的，盡管其對偵破賄賂案件的積極效果有待證實(shí)。第三，社會(huì)文化背景。中西方有著完全不同的社會(huì)文化背景。中國社會(huì)中的官本位與等級特權(quán)思想非常濃厚，而西方社會(huì)中的平等觀念廣泛存在。與受同科的刑罰策略能否與中國社會(huì)無縫鏈接也是一個(gè)需要研究的問題。

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