■許曉娟 楊子強(qiáng)

論我國民事訴訟法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型

■許曉娟 楊子強(qiáng)

改革開放以來，我國民事訴訟法學(xué)研究有了很大發(fā)展。但與其他部門法研究相比，民事訴訟法學(xué)研究的現(xiàn)狀難言滿意：實(shí)踐與文本相隔離的片面化的注釋法學(xué)、本土與舶來相隔離的單向化的移植法學(xué)、制度與理論相隔離的孤立化的對策法學(xué)仍然占據(jù)了民事訴訟法學(xué)研究的部分舞臺，并使其陷入“無根之木”、“無病呻吟”、“無言以對”的困境。應(yīng)通過研究方法和研究視野的革新與拓展、“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑、基于中國問題的基本共識的研究范式的轉(zhuǎn)型，形成“理論來源于實(shí)踐，并能有效指導(dǎo)實(shí)踐”的理論—實(shí)踐并存共生的研究范式，實(shí)現(xiàn)民事訴訟法學(xué)研究的事實(shí)、規(guī)范與價值的統(tǒng)一。

民事訴訟法學(xué)研究；注釋法學(xué)；移植法學(xué)；對策法學(xué)；實(shí)踐法學(xué)

許曉娟，北京郵電大學(xué)法律系副教授，博士。（北京 100081）

楊子強(qiáng)，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生。（北京 100089）

隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國家法治建設(shè)的逐步深入，在改革開放的浪潮中邁入正軌的中國民事訴訟法學(xué)(以下或簡稱為民訴法)研究在21世紀(jì)逐步進(jìn)入快車道。在研究范式上，單純的注釋法學(xué)逐步發(fā)展成為初具雛形的理論法學(xué)［1］（P21），以訴訟目的論、訴訟價值論、訴權(quán)論、訴訟標(biāo)的論、既判力理論等為代表的民事訴訟基礎(chǔ)理論體系基本形成；在研究方法上，單純的規(guī)范分析方法開始逐步被比較分析方法、實(shí)證分析方法、價值分析方法與規(guī)范分析方法相結(jié)合的多元格局所取代，哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至心理學(xué)的分析框架開始被學(xué)者引入；在研究視野上，從孤立的程序法視角拓展到程序與實(shí)體相結(jié)合的綜合視角，從民事訴訟法與其他部門法的零星互動發(fā)展到民事訴訟基本權(quán)利在憲法視野中的深刻映射［2］（P36），民事訴訟法學(xué)研究視野呈現(xiàn)豁然開朗的良好局面。

但是，難以否認(rèn)的是，與其他部門法相比，民事訴訟法學(xué)研究的發(fā)展難言滿意。足以證明這一形態(tài)的是，在2011年幾乎同時進(jìn)行的刑事訴訟法修改與民事訴訟法修改中，刑事訴訟法學(xué)研究給予立法的理論儲備明顯強(qiáng)于民事訴訟法學(xué)界：至少從量化指標(biāo)來看，全國人大法工委公開收集的修改意見中，刑事訴訟法方面有3萬余條，而民事訴訟法方面僅僅收到8000余條，當(dāng)然，這與法律性質(zhì)本身決定的社會關(guān)注程度有關(guān)。但即使拋開量化的數(shù)據(jù)，僅僅從數(shù)次民事訴訟法全面修改研討會和期刊主題筆談的情況看，交錯嘈雜的“討論”缺乏基本共識，“各說各話”的局面不可謂少見，無法形成有效交流，更毋庸說知識增量，這些缺乏聚焦的學(xué)界討論自然而然難以為立法提供其所亟須的理論供給。實(shí)際上，這也足以管中窺豹地呈現(xiàn)出民事訴訟法學(xué)界令人擔(dān)憂的研究現(xiàn)狀。

廈門 大學(xué) 齊 樹潔教 授［3］（P165）將 我 國 民 事 訴訟法學(xué)研究的發(fā)展按時間維度分為普法法學(xué)（1949年至1982年民訴法 （試行）頒行一段時間）、注釋法學(xué)（1982年至1991年民訴法頒行一段時間）、理論法學(xué)（1991年至2000年前后）與實(shí)踐法學(xué)（21世紀(jì)后至今）四個階段，并從中抽離出民事訴訟法學(xué)研究的幾種發(fā)展結(jié)構(gòu)：依附結(jié)構(gòu)、分離結(jié)構(gòu)、共生結(jié)構(gòu)。這種劃分從某種層面呈現(xiàn)了我國民訴法學(xué)研究的明顯進(jìn)步。但筆者認(rèn)為，從時間維度看，1991年民訴法頒行之后的中國民訴法學(xué)研究并沒有呈現(xiàn)理論法學(xué)完全取代或者基本取代注釋法學(xué)的局面，而21世紀(jì)以來“理論與實(shí)務(wù)”、“理論界與實(shí)務(wù)界”的雙隔離現(xiàn)狀［4］（P174）更不可能催生所謂的“實(shí)踐法學(xué)”①。這一現(xiàn)實(shí)狀況在研究結(jié)構(gòu)上則表現(xiàn)為依附結(jié)構(gòu)與分離結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步分化，共生結(jié)構(gòu)在民訴法學(xué)有限的內(nèi)部張力下難以應(yīng)運(yùn)而生。

相比時間維度或研究結(jié)構(gòu)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，筆者更傾向于將改革開放之后的民事訴訟法學(xué)研究的發(fā)展按照研究形態(tài)進(jìn)行劃分。第一類是從實(shí)然（文本）到實(shí)然（文本）的研究形態(tài)。其實(shí)質(zhì)是聚焦于民事訴訟法典中概念、規(guī)則之規(guī)范分析與邏輯推演的注釋法學(xué)，其弊端是將研究素材限于文本的囹圄之內(nèi)而脫離了制度的實(shí)際運(yùn)行，使實(shí)踐與文本相隔離，成為“無根之木”。第二類是從應(yīng)然（概念、理論）到應(yīng)然（概念、理論）的研究形態(tài)。其實(shí)質(zhì)是西方民事訴訟法學(xué)理論向我國大規(guī)模輸入的移植法學(xué)。這一過程幫助我國初步建立了民事訴訟法學(xué)理論體系，其弊端是“移植法學(xué)家”沒能兼顧中國問題的實(shí)踐土壤而沉浸在學(xué)說譯介與制度移植中 “閉門造車”，導(dǎo)致了理論既不來源于實(shí)踐，更無法指導(dǎo)實(shí)踐的困境，使本土與舶來相隔離，堪稱“無病呻吟”。第三類是從應(yīng)然（價值）到實(shí)然（立法）的研究形態(tài)。其實(shí)質(zhì)是，學(xué)者們化身“立法學(xué)家”，以各自理論立場出發(fā)推動制度規(guī)則的改良為目標(biāo)的“對策法學(xué)”，這一進(jìn)程伴隨我國民事訴訟法典的頒行、實(shí)施和修改而發(fā)展，為諸多具有中國特色的民事訴訟制度的建立起到了重要作用，但其弊端是“各說各話”的立法建議缺乏基本共識，理論研究者醉心于學(xué)說譯介與理論猜想，制度研究者埋頭細(xì)枝末節(jié)的程序構(gòu)建，兩者的研究視角難以聚焦，制度與理論相隔離，只能“無言以對”。

從上述的歸納和分析看，筆者認(rèn)為要突破我國民事訴訟法學(xué)研究的困境，就是要從上述三個隔離入手，即突破實(shí)踐與文本相隔離的“無根之木”、突破本土與舶來相隔離的 “無病呻吟”、突破制度與理論相隔離的“無言以對”。

一、研究方法與研究視野的革新與拓展——突破實(shí)踐與文本的隔離

法學(xué)研究的理論建構(gòu)是從發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中的問題 （包含相對性的沖突矛盾與多發(fā)性的某種巧合）出發(fā)，或揭示規(guī)律，或解決問題。此過程一方面需要科學(xué)的觀察工具或分析框架，另一方面離不開全面、綜合、系統(tǒng)的研究視野。而實(shí)際上，民事訴訟法學(xué)研究的困境正源于此。

（一）研究方法的革新

雖然筆者在文章開頭對民訴法學(xué)研究方法層面的進(jìn)步予以肯定，但無法否認(rèn)的是，以文本為基礎(chǔ)的規(guī)范分析與邏輯推演仍是絕大多數(shù)民訴法學(xué)者展開討論的入口，甚至還有相當(dāng)一部分學(xué)者停留在耳聽言傳的“轉(zhuǎn)述性描述”階段。這種閉門造文的方法，一方面缺乏實(shí)證研究收集和整理的第一手?jǐn)?shù)據(jù)，使學(xué)者無法深入、客觀、全面地理解和解釋制度運(yùn)行中的各種與文本相異的問題或現(xiàn)象；另一方面，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)乃至心理學(xué)的研究框架在民事訴訟法學(xué)研究的應(yīng)用仍處于初級階段，無法通過綜合、立體的分析框架掘開表象尋找深層次的機(jī)理性問題。

在2009年—2011年發(fā)表在 《中國社會科學(xué)》、《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》等15種法學(xué)類核心期刊的232篇民事訴訟法學(xué)論文②，其中以實(shí)證研究方法所進(jìn)行的數(shù)據(jù)整理與分析為主要論證基礎(chǔ)的文章有6篇③，僅占2.6%，這也充分說明實(shí)證研究方法在民事訴訟法學(xué)研究中的地位有待提高。

除了數(shù)據(jù)上的梳理，我們也可以在論文文本中進(jìn)行更為細(xì)致的考察。如學(xué)界對于調(diào)解優(yōu)先原則的理性反思過程中，類似于教科書式的經(jīng)典論證過程不在少數(shù)：從概念、性質(zhì)和意義入手，對調(diào)解優(yōu)先的理論基礎(chǔ)與歷史演變進(jìn)行全面考察，而后運(yùn)用比較法的經(jīng)驗(yàn)追問中國的現(xiàn)狀和問題，進(jìn)而提出解決中國問題的構(gòu)想和立法對策。［5］這種形式全面卻淺嘗輒止的研究進(jìn)路實(shí)質(zhì)上是一種從應(yīng)然反思實(shí)然，再將實(shí)然改造成應(yīng)然的邏輯路線。相對于上述從應(yīng)然到實(shí)然的思路，南京師范大學(xué)李浩教授《當(dāng)下法院調(diào)解中一個值得警惕的現(xiàn)象——調(diào)解案件大量進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序》［6］（P139）一文的研究思路更值得肯定：以實(shí)證的研究方法得出的具體數(shù)據(jù)入手，充分說明實(shí)際操作層面存在著與制度預(yù)設(shè)的價值取向（調(diào)解自愿原則）相矛盾的現(xiàn)象，而后展開對調(diào)審關(guān)系以及調(diào)解制度運(yùn)行現(xiàn)狀的原因分析，并給出相應(yīng)的對策。

以上兩種思路一種是從應(yīng)然到實(shí)然，一種是從實(shí)然到應(yīng)然，真正核心的區(qū)別在于對實(shí)證研究方法的重視程度。前者從文本規(guī)范和價值分析出發(fā)，實(shí)際操作層面的實(shí)證數(shù)據(jù)只不過是“對著答案寫作業(yè)”的論證過程中錦上添花的擺設(shè)，論證往往受制于文章開始的規(guī)范分析與邏輯推演出的價值設(shè)定；后者的分析中，不僅研究素材來自于實(shí)踐總結(jié)，而且問題的發(fā)掘也來自于面向?qū)嵺`的分析，這些數(shù)據(jù)的聚合所描述的實(shí)際運(yùn)行情況是文章展開分析的唯一入口和重要基礎(chǔ)。正是由于對待實(shí)證數(shù)據(jù)的這種態(tài)度差異，使后一分析思路對制度運(yùn)行情況的了解更加客觀、深入，對文本層面的規(guī)范與實(shí)踐層面的操作之間沖突的理解更加深刻、全面，發(fā)現(xiàn)問題、解釋問題、解決問題的能力也越強(qiáng)。［7］

當(dāng)然，一味地將實(shí)證研究方法作為所有學(xué)者的基本陣營顯然有矯枉過正之嫌，畢竟，除了客觀真實(shí)的研究素材，還有理性大氣的價值抽象、細(xì)致精密的制度構(gòu)建需大量的學(xué)者耗費(fèi)腦力。因此，實(shí)證研究方法應(yīng)當(dāng)和外國經(jīng)典文獻(xiàn)譯介一同成為青年法學(xué)研究者進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的理論抽象和價值引導(dǎo)之前的入門階梯，既是 “出征前”對自身研究水平和研究方向的反思機(jī)會，也是對自身研究基礎(chǔ)的進(jìn)一步夯實(shí)和研究思路的進(jìn)一步開闊，更重要的是形成一種法學(xué)家共同體的責(zé)任意識：要進(jìn)入本學(xué)科的主流研究群體，必須為本學(xué)科的發(fā)展提供具有一定價值、可共同享用的研究素材，從而對本學(xué)科的進(jìn)步做出一些基本性的有益貢獻(xiàn)。這種素材既可以是一本外國經(jīng)典文獻(xiàn)的譯本，亦可以是針對民訴實(shí)際運(yùn)行中某一問題所進(jìn)行的實(shí)證分析。從這個角度上說，研究方法趨于成熟保守、研究視角趨于理性克制、研究框架趨于傳統(tǒng)穩(wěn)定的中年法學(xué)家更擅長理論抽象與價值引導(dǎo)，而研究熱情最為高漲、研究方法的創(chuàng)新最為熟稔、研究時間精力的保障最為充分的青年法學(xué)研究者在實(shí)證研究的素材收集、分析整理上具有顯而易見的優(yōu)勢，這雖然不是決然的分野，但一個研究者在不同的研究階段實(shí)質(zhì)上是應(yīng)該具有一定的方法傾向和研究側(cè)重的，這也是一個學(xué)科群體必需的一種基本分工和優(yōu)勢互補(bǔ)。此外，我們還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，數(shù)據(jù)、描述、趨向圖等實(shí)證研究成果的分享在上述研究群體分野的語境下更顯重要，民事訴訟乃至法學(xué)研究整體的實(shí)證研究數(shù)據(jù)庫亟待建立，數(shù)據(jù)的及時發(fā)布和有效共享有時可能比數(shù)據(jù)的取得更為重要。

另一方面，相比起實(shí)證研究方法在描述現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)問題的研究階段發(fā)揮作用的現(xiàn)狀，哲學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)乃至心理學(xué)在解釋現(xiàn)象、回答問題的層面發(fā)揮作用的情況更加不容樂觀。在上文同樣的232個數(shù)據(jù)樣本中④，在理論分析偏多的背景下，使用哲學(xué)方法與歷史方法的文獻(xiàn)相對稍多，而運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)方法的則難尋其蹤。有學(xué)者對民訴法2002—2005年載入《中國訴訟法學(xué)精粹》和《民事程序法論文選粹》的70篇論文的外部引證率進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)［8］（P20），總的外部學(xué)科引證率均低于10%，且民訴法學(xué)的外部引證率大大低于刑事訴訟法學(xué)的外部引證率［9］（P129）。不難看出多學(xué)科的分析框架在民事訴訟法學(xué)的語境里還遠(yuǎn)未得到應(yīng)有的重視，更不用說發(fā)揮其在解釋現(xiàn)象與回答問題方面應(yīng)有的強(qiáng)大作用。比如小額訴訟的制度構(gòu)建中，圍繞制度門檻的金額限制與一審終審制的適用，學(xué)界展開了激烈討論。但似乎汗牛充棟的論文、評論與會議發(fā)言中，幾乎從未看到有學(xué)者從成本—收益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架中尋求更加科學(xué)的答案，致使小額訴訟制度構(gòu)建的論證基礎(chǔ)存在顯而易見的缺失。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前民事訴訟法學(xué)研究在研究方法上的轉(zhuǎn)型就應(yīng)當(dāng)從提升實(shí)證研究方法的地位著手，著力優(yōu)化法學(xué)家群體的基本分工和優(yōu)勢互補(bǔ)，形成法學(xué)家共同體的責(zé)任意識，盡早建立資源共享的實(shí)證研究數(shù)據(jù)庫；同時鼓勵哲學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)乃至心理學(xué)等多學(xué)科的分析框架在民事訴訟法學(xué)研究中的運(yùn)用，著力推動在實(shí)際運(yùn)行中發(fā)現(xiàn)問題、在多元分析框架中解釋問題、在普遍聯(lián)系的系統(tǒng)觀中形成自身理論體系的研究范式的形成。

（二）研究視野的拓展

民事訴訟法學(xué)研究中缺乏程序法與民事實(shí)體法等其他部門法的交流，這一問題由來已久，但卻常談常新，因?yàn)榛A(chǔ)性、內(nèi)核性、根本性的問題往往牽一發(fā)而動全身，研究視野的限制使得對上述問題的研究陷入了盲人摸象的境地［8］（P6）。

在民事訴訟法法學(xué)論文的外部引證中，涉及法理學(xué)的比率最高，占10.82%，其次為涉及民事實(shí)體法，為2.36%，而其他部門法學(xué)的引證率都未超過2%。［8］（P19）由此我們可以看出，絕大部分文獻(xiàn)都是從純粹民事訴訟法學(xué)的角度展開論述，學(xué)科間的互動相當(dāng)少見。

在同其他學(xué)科的互動中，民事實(shí)體法與程序法的對話尤為重要［11］（P6）。從學(xué)科的發(fā)展史來看，大陸法系民訴理論體系的發(fā)展史就是一部實(shí)體法與程序法的“博弈史”，從實(shí)體法一元觀到訴訟法一元觀，再到二元 訴訟觀［12］（P10），程序法與實(shí)體法之間不同的位序排列與相互關(guān)系一直體現(xiàn)著不同階段的社會發(fā)展之需要；從民事訴訟制度設(shè)計(jì)的角度，加深對實(shí)體法的理解也迫在眉睫。宏觀而言，實(shí)體法規(guī)定的裁判標(biāo)準(zhǔn)與訴訟法規(guī)定的訴訟形式在民事糾紛的解決過程中相互滲透,共同作用,決定著雙方當(dāng)事人的法律地位和法院的裁判結(jié)果。民事訴訟的目的，就包含著通過程序法治來補(bǔ)缺實(shí)體法的規(guī)范空白，促進(jìn)實(shí)體法迅速發(fā)展。［12］（P35）此外，程序法的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)常常需以實(shí)體法的規(guī)制為基礎(chǔ)，尤其是在處理一般程序規(guī)則與特殊程序規(guī)則的語境下，程序設(shè)計(jì)者只有通過深入、細(xì)膩的實(shí)體法考察，完成以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)的民事糾紛的類型化（或民事訴訟案由的類型化），才能從根本上保證程序的實(shí)用價值。尤其是醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、以證券虛假陳述為代表的金融消費(fèi)糾紛等具有特殊制度功能的程序設(shè)計(jì)，對實(shí)體法的理解程度，幾乎決定了其證明責(zé)任、繁簡安排等各項(xiàng)程序設(shè)計(jì)的科學(xué)化、精細(xì)化程度［13］（P205）。民訴法方方面面的發(fā)展都離不開與實(shí)體法研究的互動與對話。而這種對話在目前的研究中無疑值得更加重視甚至給予傾向性的扶持。因?yàn)殡S著民事訴訟立法的逐步完善，立法論層面的民訴法學(xué)研究逐漸要向法解釋學(xué)層面轉(zhuǎn)型，民訴法解釋學(xué)的興起無疑要求對實(shí)體法有更加精細(xì)、深刻的把握和理解。

同時，隨著“憲法時代”的到來以及民事訴訟基本權(quán)利研究的逐步深入，學(xué)界從關(guān)注私法訴權(quán)說與公法訴權(quán)說必將更多地轉(zhuǎn)移到憲法訴權(quán)說的范疇之內(nèi)［2］（P36）。從憲法角度深入研究民事訴權(quán)的淵源與結(jié)構(gòu)，也將成為新的知識增量點(diǎn)［11］（P6），而這一方面，民事實(shí)體權(quán)利與憲法的互動已然走在程序法研究的前面。

綜上，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，民訴法學(xué)研究的發(fā)展必須在研究方法上更加豐滿，尤其是注重實(shí)證分析方法，使充實(shí)、豐富的真實(shí)反映制度實(shí)際運(yùn)行情況的研究素材為研究者描述現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)問題創(chuàng)造條件；加強(qiáng)哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)等多元分析框架在民訴法學(xué)研究中的適用，使對實(shí)踐中操作與文本的各種矛盾的解釋、分析更具說服力；此外，還要注重研究視野的拓展，尤其是關(guān)注程序法與民事實(shí)體法、憲法等其他部門法的交融與對話，為民訴法學(xué)研究提供更為系統(tǒng)、立體、綜合的平臺。從研究方法上實(shí)現(xiàn)工具革新，從研究視野上實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域的拓展，只有這樣，才能擺脫執(zhí)著于文本的、孤立于實(shí)踐的民訴法學(xué)研究淪為“無根之木”的困境。

二、“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑——突破本土與舶來的隔離

從某種角度上說，我國民事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展幾乎可以看作是域外民事訴訟制度移植與學(xué)說引進(jìn)的歷史：從蘇聯(lián)移植的社會主義法律體系與學(xué)說至今影響深遠(yuǎn)；改革開放后，以德日為代表的大陸法系的法律制度、概念、學(xué)說，甚至研究范式逐步占據(jù)民訴法學(xué)研究的主要舞臺；與此同時，由英美引進(jìn)的普通法概念與理論也與之交相輝映地發(fā)揮重要作用。在這種制度移植與學(xué)說引進(jìn)的時代背景下，民事訴訟法學(xué)者開展研究的基礎(chǔ)——概念、體系與思維方式都不可避免地呈現(xiàn)出在移植中交錯繼承與發(fā)展的局面，而這種局面似乎仍將長期存在。

不得不承認(rèn)，大規(guī)模的制度移植與學(xué)說引進(jìn)對我國民事訴訟法學(xué)的建立、初步發(fā)展、體系建成發(fā)揮了重要作用。但是，在當(dāng)前我國民事訴訟理論體系從基本形成到發(fā)展成熟的過程中，完成上述的創(chuàng)造和自生的階段就顯得尤為緊迫。我們可以回顧日本民事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展進(jìn)程：日本法的母體是德國法與法國法，其理論基本移植于德法，但隨著日本民事訴訟實(shí)踐的不斷發(fā)展，日本的民事訴訟理論逐步擺脫了言必稱德法的困境，對日本民事訴訟事件問題逐步形成了日本獨(dú)特的理論解釋，甚至在某些方面已超越德國［4］（P177）。要建立面向中國實(shí)踐的民事訴訟法學(xué)理論體系，就必須實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)型。

（一）重新回答“拿來什么”的基本問題

強(qiáng)調(diào)自生主義［14］（P1）的前提就是反思自身學(xué)習(xí)和吸收的外國法精要是否充足，實(shí)際上，學(xué)界對于該問題具有難得的基本共識：不僅是不夠，而且是非常的不夠；由于在對域外民訴制度引介過程中“一少二多”的現(xiàn)狀（少見原文文獻(xiàn)、多是陳舊資料、多是二手轉(zhuǎn)引），我們不應(yīng)在拿來主義向自生主義的轉(zhuǎn)型過程中放緩或停滯對外國經(jīng)典文獻(xiàn)的譯介，反而要將這種譯介的進(jìn)程和質(zhì)量不斷加快、不斷提高。

因此，我們首先要重新回答“拿來什么”的基本問題。這一方面需要我們進(jìn)一步更清楚、更深入地了解作為移植目標(biāo)的域外法學(xué)理論、法律制度，另一方面還要對移植的各種概念、模式、理論進(jìn)行體系性的整合優(yōu)化。在蘇聯(lián)、大陸法系與英美法三者的移植中，由于自身理論的匱乏、缺乏評判標(biāo)準(zhǔn)，同時由于原文獻(xiàn)素材的缺少、翻譯水平的限制，許多法律移植本身既沒有被準(zhǔn)確地轉(zhuǎn)述，也沒有被良好地消化吸收，這直接導(dǎo)致了面向同一問題的不同學(xué)說在概念上的重復(fù)與混同，使難度本就不低的理論建構(gòu)在混沌中更顯艱難，學(xué)者們糾結(jié)在艱深的法律移植素材陳舊和技術(shù)低下所造成的理論迷宮里，嚴(yán)重阻礙了自身理論體系的形成。比如訴訟主體和訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系一直為學(xué)界爭論［15］（P83），而筆者認(rèn)為其實(shí)質(zhì)不過是由大陸法系移植而來的訴訟主體概念與蘇聯(lián)民訴法理論遺留下來的訴訟法律關(guān)系主體之間的重合與沖突，要說究竟這兩種不同的概念對我國民事訴訟實(shí)踐產(chǎn)生如何重要的影響，還確實(shí)處于難以回答的尷尬境地。不僅如此，這兩種相近的概念在理論素養(yǎng)難以“達(dá)標(biāo)”的司法實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)混淆，亦更不用說概念研究本身對實(shí)踐產(chǎn)生怎樣的指導(dǎo)作用了。

因此，建立面向中國實(shí)踐的民訴法學(xué)基礎(chǔ)理論體系首先應(yīng)在加強(qiáng)文獻(xiàn)譯介的基礎(chǔ)上，對既有制度移植與學(xué)說引進(jìn)進(jìn)行梳理，利用域外最新研究成果對引進(jìn)的法律概念進(jìn)行仔細(xì)校對、篩選與更新，尤其是注重甄別不同法系傳統(tǒng)中相近的法律概念。減少由于法律移植過程中面向同一問題的不同法系的不同定義而造成的重復(fù)性工作，從中篩選出最值得中國研究，最能解決中國問題的概念、學(xué)說與理論體系，避免理論研究陷入人為設(shè)置的概念屏障無法自拔。

（二）從“拿來主義”到“自生主義”的本土化重塑

這實(shí)質(zhì)上是要在面向中國實(shí)踐的問題中實(shí)現(xiàn)法律移植的本土化，完成從模仿到創(chuàng)造、從拿來主義到自生主義的轉(zhuǎn)型。任何域外制度與理論學(xué)說不管在其母體國具有怎樣的生命力和合理性，在移植的過程中都必須經(jīng)過中國問題的拷問：“這一理論對中國實(shí)踐是否具有指導(dǎo)作用？這一制度是否能緩解甚至解決中國實(shí)踐中的問題？”正是出于這一拷問，我們一方面要摒棄那種言必稱德日英美、動輒移植外國法律制度與理論的研究范式，減少那種沒有任何事實(shí)與實(shí)踐基礎(chǔ)的“空對空”的思辨式的學(xué)術(shù)爭論，將理論建構(gòu)的視角放置到中國問題的解決上來。另一方面，加強(qiáng)民事訴訟法學(xué)理論研究與實(shí)踐的聯(lián)系已成為當(dāng)務(wù)之急。目前民訴法學(xué)者從理論到理論、從邏輯到邏輯的研究習(xí)慣還未得到根本轉(zhuǎn)變，移植而來的訴訟理論與具有歷史承繼性的訴訟實(shí)踐之間存在著天然的鴻溝，牢固樹立“理論研究應(yīng)面向?qū)嶋H發(fā)問，讓理論研究充分地解釋實(shí)踐中的現(xiàn)象、解決實(shí)踐中的問題”的思路是跨越這道鴻溝的關(guān)鍵。

我們以所謂民事訴訟基礎(chǔ)理論中的 “哥德巴赫猜想”——訴權(quán)理論為例，吉林大學(xué)豐霏博士的《訴權(quán)理論的發(fā)展路向》［16］（P750）一文就對面向?qū)嵺`的訴權(quán)理論研究做了很好的嘗試。他從古羅馬葡萄樹之問引出的訴權(quán)學(xué)說史的角度，在私權(quán)訴權(quán)說、抽象訴權(quán)說、二元訴權(quán)論、訴訟內(nèi)訴權(quán)說、本案判決請求權(quán)說、司法行為請求權(quán)說的交錯發(fā)展與互相抨擊的過程中總結(jié)出權(quán)利保障視野下訴權(quán)研究的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)：不能依賴于文本規(guī)范；不能執(zhí)著于抽象而脫離社會現(xiàn)實(shí)狀況，更不能忽視訴訟程序本身在實(shí)現(xiàn)訴權(quán)價值上的作用；要更加關(guān)注權(quán)利主體與制度結(jié)構(gòu)。他認(rèn)為，在中國的司法實(shí)踐中，訴權(quán)的保障明顯沒有大陸法系國家訴訟結(jié)構(gòu)與律師制度層面的天然暖巢，訴權(quán)的行使常常無法得到應(yīng)有的保障。若仿效大陸法系國家將訴權(quán)的研究囹圄在純粹的邏輯推演之中，在此基礎(chǔ)上搭建的訴權(quán)理論對中國實(shí)踐層面的訴權(quán)保障將很難起到應(yīng)有的作用。作者呼吁在面向現(xiàn)實(shí)的角度下，妥善處理好西方法律學(xué)說中復(fù)雜奧妙的訴權(quán)理論與中國現(xiàn)實(shí)中幾乎簡化成單純起訴權(quán)的平面的、口語化的訴權(quán)概念之間的矛盾，并且給出了由概念向功能、由文本向行動、由旁觀到參與，并最終由理論指向現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)型策略。而這一過程中，最關(guān)鍵的研究力量將被落腳到程序使用的主體——人、程序使用的載體——行為，以及訴權(quán)本身在訴訟程序中的動態(tài)映射——訴訟權(quán)利的行使。筆者認(rèn)為，豐霏博士在上述論文中所描繪的這幅由靜態(tài)向動態(tài)發(fā)展的民事訴權(quán)理論的研究藍(lán)圖，正是基礎(chǔ)理論研究面向?qū)嵺`的“接地氣”的研究姿態(tài)，而由更注重邏輯推演的訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系研究轉(zhuǎn)向更注重制度運(yùn)行本身的訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系研究，則更體現(xiàn)了訴權(quán)理論在中國的民事訴訟實(shí)踐的拷問中趨向于實(shí)現(xiàn)本土化的發(fā)展傾向。而這一思路，正是筆者想提倡和呼吁的。

當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)民事訴訟法學(xué)理論研究與實(shí)踐的有機(jī)聯(lián)系與有效互動，還要為研究者們提供更多的研究素材，畢竟學(xué)者實(shí)際參與民事訴訟實(shí)踐的機(jī)會并不多，時間精力也不容過度分割，這種情況下，張衛(wèi)平教授提出的“公開判例，并將重要的程序問題公開于判決文書中”［4］（P178）的意見確實(shí)值得呼吁。

可以預(yù)見的是，如果我們在完整地吸收和優(yōu)化西方法律制度與法學(xué)理論的基礎(chǔ)上，真正以中國問題為視角，充分比較和認(rèn)識不同社會土壤中的訴訟實(shí)踐，從實(shí)事求是的原則展開現(xiàn)象解釋、問題解答與理論建構(gòu)，一個面向中國實(shí)踐的民事訴訟法基礎(chǔ)理論體系必將生成，從而突破本土與舶來的隔離，完成由模仿到創(chuàng)造、由“拿來主義”到“自生主義”的必需的蛻變。

三、基于中國問題基本共識的研究范式轉(zhuǎn)型——突破制度與理論的隔離

1991年民訴法修改頒行后的民訴法學(xué)研究，尤其是21世紀(jì)以來，呈現(xiàn)出兩種研究形態(tài)并駕齊驅(qū)的格局：一種是上文所述域外民訴法理論的譯介與移植，在此基礎(chǔ)上，我國民訴法學(xué)基礎(chǔ)理論的基本體系初步形成；一種是以參與和推動民事訴訟制度構(gòu)建與法典修撰為目標(biāo)的對策性研究，在此推動下，代表人訴訟、檢察監(jiān)督、小額訴訟等具有中國特色的民事訴訟制度得以建立，推動了民事訴訟實(shí)踐的發(fā)展。但是，看似“比翼雙飛”的法律理論研究群體和法律工程研究群體［17］（P135）卻 隨著研究階 段的逐步深入而開始產(chǎn)生顯而易見的內(nèi)在阻力：學(xué)界內(nèi)部因缺乏基本共識，而無法進(jìn)行有效交流。這一現(xiàn)象在本輪民事訴訟法學(xué)的全面修改中尤為明顯。

為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？筆者認(rèn)為這要從文章開始對民訴法學(xué)研究的形態(tài)展開分析。移植法學(xué)的研究范式是從應(yīng)然到應(yīng)然，從域外民訴法概念、理論的譯介與移植通過簡單的邏輯推演而直接生成中國的民訴法學(xué)理論，這一理論缺少面向中國實(shí)踐的理論構(gòu)建。理論研究既不來自于實(shí)踐，更無法指導(dǎo)實(shí)踐的尷尬局面成為常態(tài)。在這種情況下，理論研究本身直接受制于域外法學(xué)概念與制度的移植，缺乏“真理必須被實(shí)踐所檢驗(yàn)”的評判標(biāo)準(zhǔn)，不同時期的域外法理論、不同法系的域外法理論、不同國家的域外法理論在學(xué)者們“各占山頭”的潮流下難以形成基本共識，更不用說有效交流。同時，在中國民訴法學(xué)界，理論研究與制度研究的學(xué)者群體還存在一定程度的隔離，這更為理論研究與制度建構(gòu)之間的對話增加了難度。醉心于制度構(gòu)建的對策法學(xué)者由于學(xué)界在理論層面缺乏共識，而不得不以各自不同的理論體系和價值取向?yàn)榛鶞?zhǔn)展開制度建構(gòu)的猜想、設(shè)計(jì)與論證，這種制度建構(gòu)在初期還能由于民訴法制度本身那些顯而易見的漏洞而取得一些成果，一旦其進(jìn)入制度改革的深水區(qū)，一旦制度改革牽涉到價值理念層面的沖突，學(xué)界各說各話、無法有效交流的局面必然成為其進(jìn)一步發(fā)展的掣肘。

因此要突破這種由于移植法學(xué)與對策法學(xué)的二元化而導(dǎo)致的民事訴訟法學(xué)研究的制度與理論的隔離，就必須打通移植法學(xué)與對策法學(xué)的“經(jīng)脈”，要通過指向中國問題的移植法學(xué)的本土化重塑（詳見本文第二部分論述），逐步形成具有中國特色的民訴法理論的基本共識。首要任務(wù)就是針對大陸法系與英美法系之間搖擺不定的理論立場做一個基本定性。筆者認(rèn)為，這種共識并非單項(xiàng)選擇題，而其實(shí)是一種域外法理論移植與我國司法實(shí)踐的綜合與平衡，即蘊(yùn)含著域外法理的本土化進(jìn)程。例如就民事訴訟法修改的基本理念而言，其實(shí)就是圍繞審判權(quán)的五次削權(quán)［18］（P3），來實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度的四個基本性質(zhì)：程序的本位性、自治性、契約性和協(xié)同性。這四種民事訴訟法修改的基本理念，實(shí)質(zhì)就是圍繞域外法理論移植中出現(xiàn)的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義“對峙”的非此即彼的二元化現(xiàn)狀所做出的適合中國國情的調(diào)整。如果從這一基本共識出發(fā)，關(guān)于職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的制度設(shè)置層面的問題應(yīng)該可以得到較好的協(xié)調(diào)。這種 “用來源于實(shí)踐的理論共識指導(dǎo)實(shí)踐進(jìn)一步發(fā)展”的研究范式，才是真正的實(shí)踐法學(xué)。［19］

四、結(jié)語

論述至此，筆者似乎可以嘗試描繪一幅相對完整的民事訴訟法學(xué)研究范式的發(fā)展路徑圖。作為一門趨向于成熟的社會科學(xué)，民事訴訟法學(xué)研究應(yīng)該建構(gòu)既從實(shí)踐出發(fā)，又能夠充分指導(dǎo)實(shí)踐的研究范式，這種研究范式至少應(yīng)包含這樣的基本形態(tài)：第一層面是運(yùn)用實(shí)證分析方法觀察、總結(jié)、歸納法律文本與制度規(guī)范在實(shí)際中的運(yùn)行情況，把實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的問題作為研究的入口，并通過法與經(jīng)濟(jì)、法與社會、法與心理、法與歷史的多學(xué)科視角分析、解釋上述實(shí)踐問題產(chǎn)生的原因，有歷史根源、社會土壤、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治環(huán)境與文化根基；第二層面是以實(shí)踐作為域外法理論本土化的載體——建立基于中國實(shí)踐的基本共識；第三層面是在學(xué)界的基本共識的基礎(chǔ)上展開對實(shí)踐問題的對策研究與制度探索；第四層面是在分析實(shí)踐問題、設(shè)計(jì)制度改良的過程中，發(fā)現(xiàn)具有規(guī)律性甚至普適性的進(jìn)階與進(jìn)階所伴隨的環(huán)境要素，從而形成一種梳理歷史、解釋現(xiàn)狀與預(yù)言發(fā)展的必需的理論架構(gòu)。而實(shí)際上第三層面與第四層面，都是基于前兩層面而產(chǎn)生的民事訴訟法學(xué)理論建構(gòu)與制度建設(shè)的具有并存共生性的不同發(fā)展方向，并且，對策性的制度建設(shè)可以視作理論建構(gòu)的一種功能體現(xiàn)。上述四個層面共同構(gòu)成的研究范式，可以說有效地突破了片面化的注釋法學(xué)帶來的實(shí)踐與文本的隔離、突破了單向化的移植法學(xué)帶來的本土與舶來的隔離、突破了孤立化的對策法學(xué)帶來的制度與理論的隔離，從而形成“既來源于實(shí)踐、又對實(shí)踐具有指導(dǎo)作用”的“理論—實(shí)踐并存共生”的法學(xué)研究范式，幫助我國民事訴訟法學(xué)研究完成事實(shí)、規(guī)范與價值的統(tǒng)一。

注釋：

①筆者認(rèn)為，只有理論來源于實(shí)踐，且能夠充分指導(dǎo)實(shí)踐的研究范式才是實(shí)踐法學(xué)。

②該統(tǒng)計(jì)源自中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)（http://www.lawinnovation.com/），包含 《中國社會科學(xué)》《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》《法學(xué)家》《法商研究》《政法論壇》《中外法學(xué)》《法學(xué)》《法律科學(xué)》《現(xiàn)代法學(xué)》《法學(xué)評論》《法制與社會發(fā)展》《環(huán)球法律評論》《比較法研究》《清華法學(xué)》等15種法學(xué)類核心期刊。

③分別為陳福勇《我國仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀實(shí)證分析》（《法學(xué)研究》2009年第2期）、郭松《人民調(diào)解解紛數(shù)量為何下降?》（《清華法學(xué)》2010年第3期）、廖永安《在理想與現(xiàn)實(shí)之間——對我國民事送達(dá)制度的再思考》（《中國法學(xué)》2010年第4期）、熊躍敏 《民事訴訟中法院釋明的實(shí)證分析》（《中國法學(xué)》2010年第5期）、徐昕《法院執(zhí)行中的暴力抗法:1983-2009》（《法制與社會發(fā)展》2011年第1期）、徐昕 《2010年中國司法改革年度報(bào)告》（《政法論壇》2011年第3期）。

④數(shù)據(jù)來自注釋②中的中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)。

［1］江偉,邵明.民事訴訟法學(xué)的研究成就及發(fā)展的若干問題［J］.中國法學(xué),1998,(4).

［2］湯維建.訴權(quán)入憲與訴權(quán)的“四化”趨勢［J］.團(tuán)結(jié),2008,(5).

［3］齊樹潔,熊云輝.中國民事訴訟法學(xué)成長的啟示——以知識社會學(xué)為視角的分析［J］.現(xiàn)代法學(xué),2012,(2).

［4］張衛(wèi)平.無源之水——中國民事訴訟法學(xué)貧困化的思考之一［A］.司法（第3輯）［C］.廈門:廈門大學(xué)出版社,2008.

［5］吳光升.刑事被追訴人妥速審判權(quán)比較及其在中國的建構(gòu)設(shè)想［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

［6］李浩.當(dāng)下法院調(diào)解中一個值得警惕的現(xiàn)象——調(diào)解案件大量進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序［J］.法學(xué),2012,(1).

［7］柳斌，段炎里.刑事再審程序錯案糾錯功能之重塑——以審判階段錯案的發(fā)現(xiàn)和糾正為視角［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

［8］蔣超.繁榮與反思：民事訴訟法學(xué)的量化分析——以外部引證切入［D］.重慶:西南政法大學(xué),2007.

［9］成凡.從競爭看引證——對當(dāng)代中國法學(xué)論文引證外部學(xué)科知識的調(diào)查分析［J］.中國社會科學(xué),2005,(2).

［10］譚兵.新中國民事訴訟法學(xué)六十年的回顧、反思與展望［J］.法治研究,2011,(7).

［11］江偉.市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命［J］.現(xiàn)代法學(xué),1996,(3).

［12］邵明.現(xiàn)代民事訴訟基礎(chǔ)理論［M］.北京:法律出版社,2010.

［13］韓波,王瀟.實(shí)體性民事訴訟法律規(guī)范引發(fā)的效力沖突問題及化解——兼論民事訴訟法學(xué)研究視野的拓展［A］.司法（第3輯）［C］.廈門:廈門大學(xué)出版社,2008.

［14］魯迅.拿來主義［A］.魯迅全集（第6卷）［C］.北京：人民文學(xué)出版社，1981.

［15］蔡彥敏.對民事訴訟法律關(guān)系若干問題的再思考［J］.政法論壇,2000,(2).

［16］豐霏.訴權(quán)理論的發(fā)展路向［J］.中外法學(xué)，2008,(5).

［17］姚建宗.法學(xué)研究及其思維方式的思想變革［J］.中國社會科學(xué),2012,(1).

［18］湯維建.論民事訴訟法全面修改的主要議題［J］.法學(xué),2011,(8).

［19］郭晶.刑事訴訟的速度干預(yù)理論初探——基于公信塑造與權(quán)益救濟(jì)的功能性反思 ［J］.中國刑事法雜志，2014，（6）.

【責(zé)任編輯：葉 萍】

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1004－518X（2015）11－0162-08