張智輝

[摘要]加強(qiáng)和完善對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法，首先應(yīng)當(dāng)著眼于修改完善已有的刑法規(guī)定，使之更具嚴(yán)密性、合理性，以適應(yīng)有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。同時(shí)應(yīng)該把司法實(shí)踐中超越司法解釋權(quán)限但具有合理性的解釋性規(guī)定，上升為刑法規(guī)范。只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，討論進(jìn)一步增加懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的新立法，才具有現(xiàn)實(shí)意義。制定新的刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面入手：對(duì)于編造、傳播虛假信息的行為，有必要規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的犯罪，但應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整合，防止罪名過(guò)多，防止出現(xiàn)漏洞；對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為，應(yīng)該遵循已有立法的規(guī)定方式，根據(jù)其目的行為所構(gòu)成的犯罪來(lái)處罰，而沒(méi)有必要規(guī)定為獨(dú)立的犯罪；對(duì)于由單位實(shí)施或者以單位名義實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)當(dāng)視為自然人犯罪，直接處罰有關(guān)的直接責(zé)任人員，而不宜作為單位犯罪來(lái)規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)犯罪； 刑法； 立法完善

[中圖分類號(hào)]D92217[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]16724917（2015）02009108

在經(jīng)濟(jì)全球化和信息現(xiàn)代化的時(shí)代，“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”的存在已經(jīng)成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為許多人的一種工作方式，乃至成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡牟糠?。與此同時(shí)，一些不法之徒利用網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，實(shí)施犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重危害到國(guó)家安全和人民生活的各個(gè)方面。進(jìn)一步完善打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法，不僅是立法機(jī)關(guān)的重要職責(zé)，也是社會(huì)各界普遍關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。

一、彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法之缺憾

我國(guó)刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法起步較晚，并且缺乏經(jīng)驗(yàn)。所制定的法律規(guī)范中存在著一定的漏洞和不盡合理的地方，需要通過(guò)進(jìn)一步完善立法加以彌補(bǔ)。

（一）刑法保護(hù)的對(duì)象存在漏洞

1997年刑法針對(duì)危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，把違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，以及對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。同時(shí)規(guī)定，“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新情況，為了彌補(bǔ)1997年刑法的不足，打擊非法獲取網(wǎng)絡(luò)金融、網(wǎng)絡(luò)游戲等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的個(gè)人數(shù)據(jù)，《刑法修正案（七）》又增加了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，即把“違反國(guó)家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的”行為和“提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的”行為規(guī)定為犯罪。

這些規(guī)定，為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了有力的法律武器。但是從這些法律規(guī)定的內(nèi)容及其實(shí)際適用的情況看，本身存在著進(jìn)一步完善的必要。1997年修改刑法時(shí)，為了慎重起見(jiàn)，把非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪對(duì)象限定在“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，從而大大縮小了該罪的適用范圍。而《刑法修正案（七）》在規(guī)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)，又把犯罪對(duì)象限定為“前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，導(dǎo)致這兩個(gè)罪涵蓋面出現(xiàn)缺憾：非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪不能適用于非法侵入對(duì)人民生活關(guān)系密切的甚至關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，如商業(yè)銀行的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和個(gè)人郵件系統(tǒng)；非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪又明確地把關(guān)系到國(guó)家安全的“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”排除在外。如果采用非法侵入以外的技術(shù)手段獲取“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，就不構(gòu)成犯罪。

（二）罪行輕重不夠均衡

罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國(guó)刑法的基本原則之一。作為基本原則，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在司法中，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法中。

按照《刑法修正案（七）》第9條即刑法第285條第2款的規(guī)定，非法侵入“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)的，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，可以判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金，但是非法侵入法律重點(diǎn)保護(hù)的“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，無(wú)論情節(jié)是否特別嚴(yán)重，都只能按照刑法第285條第1款的規(guī)定，判處3年以下有期徒刑或者拘役。這種立法的結(jié)果，與立法的初衷顯然是相悖的，也不符合重點(diǎn)保護(hù)國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的客觀需要。

（三）立法用語(yǔ)不夠規(guī)范

我國(guó)刑法中多次使用“后果嚴(yán)重”“情節(jié)嚴(yán)重”等用語(yǔ)，作為犯罪構(gòu)成的要件，以提高入罪門(mén)檻，防止刑法適用的打擊面過(guò)大。但是這兩個(gè)用語(yǔ)的使用具有一定的區(qū)別，即在把危害后果作為入罪門(mén)檻時(shí)，通常使用“后果嚴(yán)重”；在入罪門(mén)檻不限于客觀上的危害后果時(shí)，通常使用“情節(jié)嚴(yán)重”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”既包括客觀上造成的危害嚴(yán)重，也包括犯罪的手段、規(guī)模、收益等客觀方面的情況以及主觀方面的情況嚴(yán)重，具有較強(qiáng)的涵蓋力。從刑法條文的規(guī)定看，使用最多的也是“情節(jié)嚴(yán)重”，刑法只有在規(guī)定過(guò)失犯罪時(shí)才單獨(dú)使用“后果嚴(yán)重”作為入罪門(mén)檻（即第419條規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪）刑法第158、159、160條中雖然也使用了后果嚴(yán)重，但規(guī)定的方式是把“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”一并作為入罪門(mén)檻。。刑法第285條第2、3款即《刑法修正案（七）》規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，都是把“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪要件來(lái)規(guī)定的。但是，同樣是網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法第286條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪卻將“后果嚴(yán)重”作為定罪要件加以規(guī)定。

從刑法立法的協(xié)調(diào)性上看，僅僅把“后果嚴(yán)重”作為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的入罪門(mén)檻顯然是不當(dāng)?shù)?。一方面，該罪不是過(guò)失犯罪，刑法第286條規(guī)定的對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾；對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作；故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序等危害行為對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞并不僅僅表現(xiàn)在后果方面，其行為本身的嚴(yán)重程度，如反復(fù)多次實(shí)施這類行為，或者對(duì)多臺(tái)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施這類行為，或者制作、傳播破壞性極大的計(jì)算機(jī)病毒等，都應(yīng)當(dāng)作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在司法實(shí)踐中，對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定，客觀上存在著不能僅僅考慮危害后果的需求。最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條中，把“對(duì)二十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的”、“違法所得五千元以上的”、“提供計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序十人次以上的”解釋為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第286條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“后果嚴(yán)重”的情形。這實(shí)際上已經(jīng)突破了“后果”的本意刑法中規(guī)定的“后果嚴(yán)重”是指行為在客觀上造成的危害嚴(yán)重。而“對(duì)二十臺(tái)以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作”，只是一種行為表現(xiàn)，并不反映其危害后果的嚴(yán)重與否。至于“違法所得”的多少，僅僅反映行為人從危害行為中獲得的利益多少，與其破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為對(duì)社會(huì)的危害程度沒(méi)有直接的關(guān)系。，說(shuō)明司法實(shí)踐中有這樣一種需要。

基于以上分析，建議在修改刑法時(shí)，取消刑法第285條第2款中關(guān)于“前款規(guī)定以外的”限制，使非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)定能夠適用于非法獲取“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”的數(shù)據(jù)以及非法控制這類計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。同時(shí)，建議把刑法第286條中的“后果嚴(yán)重”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，以便與刑法第285條保持網(wǎng)絡(luò)犯罪中相同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，使刑法的規(guī)定具有內(nèi)在的協(xié)調(diào)性，并且可以避免刑事立法與司法實(shí)踐脫節(jié)，更好地發(fā)揮刑法的功效。

二、吸納司法解釋中較為成熟的規(guī)定

近年來(lái)，最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)踐的需要，作了一系列有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋。如：《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（二）、《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等，這些司法解釋反映了司法機(jī)關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中遇到的新情況、新問(wèn)題，滿足了在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)運(yùn)用刑法保護(hù)國(guó)家利益和公民個(gè)人利益的客觀需要。

但是，這些解釋中的一些規(guī)定，實(shí)際上超越了就具體適用法律問(wèn)題進(jìn)行解釋的權(quán)限，有必要通過(guò)立法的方式將其上升為刑法規(guī)范。

（一）刑法用語(yǔ)的擴(kuò)張解釋

《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》及該解釋（二），將淫穢電子信息解釋為淫穢物品，雖然二者在內(nèi)容上具有同質(zhì)性，但“信息”畢竟是“物品”所涵蓋不了的。直接把制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為規(guī)定為傳播淫穢物品牟利罪，就超越了司法解釋的范圍，是一種違反罪刑法定的擴(kuò)張解釋。

《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！边@也是一種越權(quán)解釋。因?yàn)?，刑法?93條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的行為是“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)意義上的“公共場(chǎng)所”是不同的，“公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”與網(wǎng)絡(luò)引起網(wǎng)民的恐慌也是不同的。

當(dāng)然，從維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的安寧與秩序，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)際需要看，這類規(guī)定是很有必要的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)社會(huì)已經(jīng)成為人民群眾實(shí)實(shí)在在的一個(gè)生活空間。把網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的秩序作為社會(huì)秩序的一個(gè)組成部分是很有必要的，也是理所當(dāng)然的。只是，這種解釋超越了司法解釋的權(quán)限，有必要通過(guò)立法的方式將其上升為法律規(guī)范。

（二）幫助行為獨(dú)立定罪的法律擬制

《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（二）第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；（二）數(shù)量或者數(shù)額分別達(dá)到第一條第二款第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；（三）造成嚴(yán)重后果的。”

這是一種超越司法解釋權(quán)限的規(guī)定。因?yàn)?，網(wǎng)站的建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者，即使具有牟利的目的，但是如果沒(méi)有實(shí)施傳播淫穢物品的行為，是不能直接構(gòu)成傳播淫穢物品罪或者傳播淫穢物品牟利罪的。而該解釋所列舉的行為，是指“允許或者放任他人”在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布其所制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢視頻、音頻文件或者淫穢電子刊物、圖片、文章的行為，而不是網(wǎng)站建立者、管理者自己實(shí)施該行為，因而并不是刑法第363條第1款規(guī)定的行為。即使認(rèn)為這種放任行為對(duì)真正實(shí)施“發(fā)布其所制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢視頻、音頻文件或者淫穢電子刊物、圖片、文章的行為”有幫助作用，那也只是一種幫助的行為。幫助行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪，要看實(shí)行犯的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯來(lái)確定，并且要符合共同犯罪的構(gòu)成要件，特別是要有犯罪的共同故意。對(duì)這種幫助行為直接按照刑法第363條第1款的規(guī)定來(lái)定罪處罰，就改變了刑法中規(guī)定的該罪的構(gòu)成要件。這種規(guī)定實(shí)際上是一種立法上的設(shè)定，需要通過(guò)立法的方式來(lái)規(guī)定。

對(duì)這種幫助行為作為獨(dú)立的犯罪來(lái)定罪，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)的新問(wèn)題。因?yàn)榫驮诰W(wǎng)絡(luò)上發(fā)布淫穢、有害電子信息的犯罪而言，網(wǎng)站建立者、管理者以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在犯罪實(shí)施過(guò)程中起著重要的作用，即使不是與發(fā)布淫穢、有害電子信息的人共同犯罪，也對(duì)犯罪得以實(shí)施提供了必不可少的條件。正如有的學(xué)者指出的：在傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的過(guò)程中，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為成為一個(gè)關(guān)鍵性因素，也起著極為重要的作用。隨著犯罪的重心由現(xiàn)實(shí)向網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的轉(zhuǎn)移，此類為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為也就越來(lái)越重要，應(yīng)當(dāng)給予此類行為在犯罪中的地位予以恰當(dāng)評(píng)價(jià)，并建立起獨(dú)立的評(píng)價(jià)和制裁機(jī)制。[1]上述司法解釋正是考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪過(guò)程中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為的重要性，對(duì)之作出了獨(dú)立定罪的規(guī)定。但是這種規(guī)定畢竟改變了刑法中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，需要由立法來(lái)解決。

因此建議立法機(jī)關(guān)根據(jù)司法實(shí)踐中相對(duì)比較成熟的經(jīng)驗(yàn)，把司法解釋中那些符合立法原意、適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪需要但又不屬于司法解釋范圍的內(nèi)容，通過(guò)刑法修正案的方式，納入刑法的規(guī)定之中，以使其名正言順地成為法律規(guī)范。

三、增加規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形態(tài)

近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪出現(xiàn)的新情況，引起了立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。其中有三個(gè)方面的問(wèn)題值得研究：

（一）關(guān)于編造、傳播虛假信息

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人們?nèi)粘９ぷ骱蜕钪械男畔⒅饕峭ㄟ^(guò)網(wǎng)絡(luò)獲得的。網(wǎng)絡(luò)上的信息，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)人民群眾的日常生活，特別是對(duì)國(guó)家安全和公民權(quán)利的影響，十分重要。加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)成為刑法立法關(guān)注的重要方面。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息，2000年9月25日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)電信條例》第57條就明確規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：（一）反對(duì)憲法所確定的基本原則的；（二）危害國(guó)家安全，泄露國(guó)家秘密，顛覆國(guó)家政權(quán)，破壞國(guó)家統(tǒng)一的；（三）損害國(guó)家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；（五）破壞國(guó)家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；（六）散布謠言，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；（七）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的?！彪S著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有害信息的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，對(duì)社會(huì)安寧和公民權(quán)利構(gòu)成嚴(yán)重威脅。于是，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的新情況，適時(shí)通過(guò)刑法修正案的方式，規(guī)定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（《刑法修正案（三）》第8條），出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪（《刑法修正案（七）》第 7 條第 1、2款）。最高人民法院、最高人民檢察院也先后于2004年9月3日、2010年2月2日、2013年9月9日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，都涉及在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布有害信息行為的法律適用問(wèn)題。

這些規(guī)定，對(duì)打擊在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布有害信息的行為，發(fā)揮了積極的作用。但是，這些規(guī)定，在總體上還不完整、不全面，難以滿足保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全和社會(huì)穩(wěn)定的需要，并且有些規(guī)定（如兩高的司法解釋）還沒(méi)有上升為刑事立法。因此有必要在修改刑法的時(shí)候，對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)信息的問(wèn)題作出系統(tǒng)而完整的規(guī)定。

為了完善這方面的刑事立法，《刑法修正案（九）（草案）》擬增加規(guī)定三個(gè)方面的犯罪：一是將“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)等宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動(dòng)實(shí)施暴力恐怖活動(dòng)的”行為規(guī)定為犯罪；二是修改完善《刑法修正案（七）》增加的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，將“違反國(guó)家規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的”；“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的”；“未經(jīng)公民本人同意，向他人出售或者非法提供其個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的”等行為規(guī)定為犯罪；三是將“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”行為規(guī)定為犯罪。

對(duì)這類行為進(jìn)行法律規(guī)制是完全必要的，它既關(guān)系到人民群眾的安寧、社會(huì)秩序的穩(wěn)定，也關(guān)系到公民個(gè)人的信息安全。其中，情節(jié)嚴(yán)重，危害很大的，作為犯罪予以刑事追究，也是理所當(dāng)然的。但是，如何把“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”行為規(guī)定為犯罪，值得研究。

1在立法技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)考慮罪名的類型化

刑法中規(guī)定的每個(gè)罪名，都是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的犯罪行為進(jìn)行類型化的結(jié)果。罪名的涵蓋力越強(qiáng)，其適用的范圍就越廣。當(dāng)然，罪名過(guò)于寬泛，缺乏精確性。所以在立法技術(shù)上，需要解決罪名的可溶性問(wèn)題。當(dāng)已有的罪名難以容納新的犯罪現(xiàn)象時(shí)，就有必要增加新的罪名，但是如果通過(guò)改造已有的罪名，可以更好地解決刑法適用的問(wèn)題時(shí)，就沒(méi)有必要增加新的罪名，以防止罪名的過(guò)分繁多。從增加新罪名的必要性上看，社會(huì)上出現(xiàn)編造、傳播虛假恐怖信息的行為，刑法中就規(guī)定一個(gè)編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；社會(huì)上出現(xiàn)編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情信息的行為，刑法中就規(guī)定一個(gè)編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情罪。如果社會(huì)上再出現(xiàn)編造、故意傳播其他虛假信息的行為，還要不要規(guī)定新的罪名？如此以來(lái)，刑法中的罪名就會(huì)無(wú)限增多。這種立法方式，有悖罪名科學(xué)化的要求。

2罪名的規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮刑法規(guī)范的嚴(yán)密性

從立法的嚴(yán)密性上看，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)了編造、故意傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情信息的問(wèn)題，就只把編造、故意傳播這四種信息的行為規(guī)定為犯罪，容易出現(xiàn)立法上的漏洞。因?yàn)閺睦碚撋现v，除了上述四種虛假信息可能引起公眾的恐慌，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序之外，編造和傳播其他虛假信息同樣可以造成這樣的危害結(jié)果。如編造、故意傳播有關(guān)政治動(dòng)亂、政變、重大政治決策、戰(zhàn)爭(zhēng)等虛假信息的行為。立法時(shí)對(duì)這些具有同樣社會(huì)危害性的類似行為應(yīng)當(dāng)一并予以考慮。

依筆者之見(jiàn)，在現(xiàn)有的刑法體系中增加新的規(guī)定，既要考慮與已有規(guī)定的協(xié)調(diào)問(wèn)題，防止重復(fù)性規(guī)定，避免交叉性規(guī)定，又要注意新規(guī)定的涵蓋力，防止出現(xiàn)新的漏洞。從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，《刑法修正案（三）》已經(jīng)在刑法第291條中增加了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。該罪的基本特征就是編造、傳播虛假的信息，其社會(huì)危害性就表現(xiàn)為“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。而《刑法修正案（九）》擬增加的犯罪，也是編造、傳播虛假信息，其社會(huì)危害性也是表現(xiàn)為“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。所不同的只是虛假信息的內(nèi)容：已有犯罪是虛假的恐怖信息，擬增加的犯罪是虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情信息；已有的犯罪沒(méi)有限定傳播的方式，擬增加的犯罪則把傳播的方式限定為“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”。并且，擬增加的犯罪就虛假信息的內(nèi)容只規(guī)定了 “險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”四種，如果出現(xiàn)其他虛假信息，該罪又涵蓋不了了。

3刑法對(duì)同一用語(yǔ)的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)考慮同一性

從社會(huì)危害的嚴(yán)重程度上看，虛假的恐怖信息可能引起公眾的恐慌，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序；虛假的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”信息，同樣可能引起公眾的恐慌，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。很難判斷究竟是虛假恐怖信息的危害性更大還是虛假“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”的危害性更大。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，一則關(guān)于重大瘟疫的虛假信息如果廣為流傳，其在公眾心理上產(chǎn)生的恐慌，所引起的社會(huì)騷亂，并不亞于一則關(guān)于爆炸威脅的虛假信息所能引起的恐慌。更何況，這兩種行為的入罪門(mén)檻都是“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。對(duì)這個(gè)要件，在刑法上也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)。因此在法定刑方面，就不應(yīng)該作出不同的規(guī)定。無(wú)論是編造、傳播虛假的恐怖信息，還是編造、傳播其他虛假的有害信息，只要嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，都應(yīng)當(dāng)按照其嚴(yán)重程度受到刑法上相同的評(píng)價(jià)和對(duì)待。

總之，應(yīng)對(duì)編造、故意傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情等情況，首選的方案不應(yīng)當(dāng)是規(guī)定一個(gè)新的犯罪，而是改造已有犯罪的構(gòu)成要件，使之具有更大的涵蓋力，以適應(yīng)制裁新類型犯罪的需要。只有在已有的犯罪無(wú)法包含新的犯罪類型時(shí)才有必要將其作為獨(dú)立的犯罪加以規(guī)定。

有鑒于此，筆者建議修改刑法第291條之一即第二款的規(guī)定，以避免不適當(dāng)?shù)卦黾有伦锩?。修改的方案是：把刑法?91條第二款中的“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”從原條文中獨(dú)立出來(lái)作為第三款，并修改為“編造并傳播虛假的有害信息，或者明知是編造的有害信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑?！边@樣，原有的罪名不僅包含了新出現(xiàn)的犯罪行為，而且可以應(yīng)對(duì)以后可能出現(xiàn)的類似的危害行為。同時(shí)，犯罪的手段也不僅僅局限于在“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上”，采取任何手段編造、故意傳播有害信息，只要可能嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，都將作為犯罪追究刑事責(zé)任。

（二）關(guān)于犯罪的預(yù)備行為

我國(guó)刑法第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”但是在司法實(shí)踐中，對(duì)預(yù)備犯追究刑事責(zé)任的案件，微乎其微。這是因?yàn)椋旱谝?，我?guó)刑法第13條明確規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！倍缸锏念A(yù)備行為，由于還沒(méi)有進(jìn)行到實(shí)行犯罪構(gòu)成要件的階段，也就是說(shuō)，還沒(méi)有實(shí)施刑法規(guī)定的危害行為，所以通常都會(huì)因?yàn)榍楣?jié)顯著輕微危害不大而不被認(rèn)為是犯罪。第二，在司法實(shí)踐中要證明一個(gè)行為是“為了犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件”的行為，十分困難。即便是為了殺人去購(gòu)買(mǎi)一把刀，只要還沒(méi)有進(jìn)入實(shí)行階段，就很難證明買(mǎi)刀的行為是殺人的預(yù)備行為，因?yàn)樾袨槿送耆梢园奄I(mǎi)刀的行為說(shuō)成是為了其他目的。即使是行為人承認(rèn)自己買(mǎi)刀的目的是為了殺人，司法機(jī)關(guān)僅僅根據(jù)本人的口供，也不敢輕易認(rèn)定他預(yù)備實(shí)施殺人犯罪而定其故意殺人罪。

在理論上，有的學(xué)者主張把刑法中規(guī)定的犯罪預(yù)備中的“為了犯罪”，理解為“為了實(shí)行犯罪”。這樣可以把為了進(jìn)一步實(shí)施實(shí)行行為而做的準(zhǔn)備與為預(yù)備行為而做的準(zhǔn)備區(qū)別開(kāi)來(lái)。例如，為了實(shí)行殺人而購(gòu)買(mǎi)毒藥的行為是犯罪的預(yù)備行為，但為了購(gòu)買(mǎi)毒藥而打工掙錢(qián)的行為，就不是犯罪的預(yù)備行為。[2]有的學(xué)者認(rèn)為，在犯罪預(yù)備中，行為人進(jìn)行犯罪預(yù)備活動(dòng)的意圖和目的是為了順利地著手實(shí)施和完成犯罪，犯罪之所以在實(shí)行行為尚未著手時(shí)停止下來(lái)，是由于行為人意志以外的原因所致。行為人在著手犯罪實(shí)行行為前停止犯罪，是被迫的而不是自愿的，所以要追究其刑事責(zé)任。[3]這些解釋，都是要限制對(duì)預(yù)備行為追究刑事責(zé)任的范圍。

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)為人們實(shí)施各種行為包括犯罪行為提供了更多的通道。于是，有人主張把網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為作為獨(dú)立的犯罪來(lái)追究刑事責(zé)任。《刑法修正案（九）》也試圖把網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為直接規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。即在刑法第287條后增加一個(gè)規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布制作、銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的”。這種立法是否具有必要性、可行性，值得研究。

1從刑法的價(jià)值判斷上看，對(duì)犯罪的預(yù)備行為沒(méi)有必要規(guī)定為獨(dú)立的犯罪

為實(shí)施詐騙、銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為，充其量是一種犯罪的預(yù)備行為。對(duì)這種預(yù)備行為要不要追究刑事責(zé)任，應(yīng)該考慮兩個(gè)因素：

第一，要看準(zhǔn)備實(shí)施的犯罪是不是嚴(yán)重犯罪。無(wú)論是按照我國(guó)刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，還是按照刑法理論界流行的觀點(diǎn)，犯罪總是一種具有社會(huì)危害性并且這種危害性的程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度的行為。如果一種行為，雖然具有社會(huì)危害性，但是尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，就不應(yīng)該作為犯罪來(lái)對(duì)待。即使是實(shí)施了刑法中規(guī)定的犯罪行為，如果情節(jié)輕微危害不大，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，更何況在立法的時(shí)候，對(duì)危害不大的行為，就不應(yīng)該規(guī)定為犯罪。

為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為，本身包含了為實(shí)施違法行為而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為，這些行為的實(shí)行行為尚且不構(gòu)成犯罪，把其預(yù)備行為作為犯罪來(lái)追究刑事責(zé)任，在刑法的價(jià)值判斷上，顯然是違反常理的。即便是為了實(shí)施犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為，如果所實(shí)施的犯罪活動(dòng)本身是一種輕罪，那么，對(duì)其預(yù)備行為是否需要追究刑事責(zé)任，有沒(méi)有追究刑事責(zé)任的必要性，就值得慎重考慮。從刑法的謙抑性出發(fā)，如果準(zhǔn)備實(shí)施的犯罪本身不是十分嚴(yán)重的犯罪，對(duì)其預(yù)備行為是不應(yīng)該追究刑事責(zé)任的。

第二，即使是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，也要根據(jù)準(zhǔn)備犯罪的犯罪性質(zhì)來(lái)決定如何追究刑事責(zé)任。為實(shí)施詐騙犯罪而發(fā)布信息，與為實(shí)施毒品犯罪而發(fā)布信息，與為實(shí)施恐怖犯罪而發(fā)布信息，雖然都是利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息的行為，但其可能構(gòu)成的犯罪，無(wú)論是在性質(zhì)上還是在可能被判處的刑罰輕重程度上，都具有很大的差異。如果僅僅看到發(fā)布信息的共同性這一點(diǎn)，就把這些犯罪的預(yù)備行為作為同一個(gè)犯罪對(duì)待，有悖于刑法價(jià)值判斷的精確性。

2從司法認(rèn)定的可行性上看，把預(yù)備行為作為獨(dú)立的犯罪追究刑事責(zé)任，會(huì)造成很多認(rèn)定上的困難

“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的行為，從行為特征上看，作為構(gòu)成要件的行為實(shí)際上只有設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為。它與設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的合法行為，沒(méi)有任何可以區(qū)別的地方。唯一可以作為定罪根據(jù)的是這種行為的目的在于用網(wǎng)站、通訊群組為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)做準(zhǔn)備。而這種目的，在設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的人尚未實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法等行為之前，是沒(méi)有客觀性證據(jù)可以證明的，因而在司法實(shí)踐中是難以認(rèn)定的。如果行為人進(jìn)一步實(shí)施了詐騙、傳授犯罪方法等犯罪行為，就可以直接根據(jù)其所實(shí)施的具體犯罪行為來(lái)追究其刑事責(zé)任。其為實(shí)施犯罪所做的準(zhǔn)備活動(dòng)就只是犯罪的一個(gè)情節(jié)，在量刑時(shí)予以考慮，而沒(méi)有必要再對(duì)預(yù)備行為單獨(dú)定罪。再譬如，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息的行為，是否為了實(shí)施犯罪，在犯罪著手實(shí)施之前，只有發(fā)布信息的人知道，司法機(jī)關(guān)是不可能提供充分的證據(jù)來(lái)證明的。把這種行為規(guī)定為犯罪，將會(huì)給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)很大的麻煩。

3從立法目的的實(shí)現(xiàn)途徑上看，不把這些犯罪的預(yù)備行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，同樣可以達(dá)到立法的目的

如前所述，這些預(yù)備行為一旦進(jìn)入犯罪的實(shí)施階段，完全可以根據(jù)其實(shí)際實(shí)施的犯罪追究刑事責(zé)任。在尚未進(jìn)入具體犯罪的實(shí)施階段之前，要想禁止這類行為的發(fā)生，更好的辦法不是將其設(shè)定為犯罪，而是對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)管。一方面，可以通過(guò)提高網(wǎng)站、通訊群組設(shè)立的門(mén)檻，嚴(yán)格設(shè)立的審查程序，防止設(shè)立用于犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組；另一方面，一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站、通訊群組被用于犯罪活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門(mén)可以通過(guò)行政處罰措施及時(shí)關(guān)閉這類網(wǎng)站、群組。2000年9月25日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)電信條例》中就有禁止利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪等內(nèi)容的信息的規(guī)定。公安部1997年12月16日發(fā)布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》中也明令禁止利用國(guó)際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播包含宣揚(yáng)封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖、教唆犯罪等信息的行為。對(duì)于這類行為，重要的是如何加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管。通過(guò)有效的監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)行已有的規(guī)定，預(yù)防其大范圍的頻繁地發(fā)生。如果有關(guān)監(jiān)管部門(mén)沒(méi)有盡到責(zé)任，應(yīng)當(dāng)首先追究監(jiān)管者的責(zé)任。違反有關(guān)管理規(guī)定發(fā)布有害信息，造成嚴(yán)重后果的，才應(yīng)當(dāng)交給司法機(jī)關(guān)依法追究行為人的法律責(zé)任。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息，為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)做準(zhǔn)備的行為，沒(méi)有必要作為獨(dú)立的犯罪來(lái)規(guī)定。即使將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，也難以對(duì)其進(jìn)行有效的追訴。

（三）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的單位犯罪

1997年刑法在規(guī)定非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)，沒(méi)有規(guī)定單位犯罪?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩谝?guī)定出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪時(shí)，增加了單位犯罪。立法機(jī)關(guān)在《刑法修正案（九）》草案中，試圖對(duì)所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪都規(guī)定單位犯罪。這種立法傾向值得研究。

1在刑法中不宜過(guò)多地規(guī)定單位犯罪

我國(guó)刑法中規(guī)定的單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害行為。單位犯罪的主體中包括了國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體以及國(guó)有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這些單位與私營(yíng)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位一樣，犯了罪要依法追究刑事責(zé)任。但是，要不要把一種犯罪規(guī)定為單位犯罪，需要慎重考慮。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，幾乎所有的國(guó)家機(jī)關(guān)都有自己的網(wǎng)站，都在使用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息處理和信息發(fā)布。網(wǎng)站的管理一旦出現(xiàn)漏洞或者被利用而觸犯刑律，就可能使國(guó)家機(jī)關(guān)陷于犯罪的境地。如果真的出現(xiàn)一些國(guó)家機(jī)關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)使用過(guò)程中實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪的情況，司法機(jī)關(guān)就不得不依照法律的規(guī)定將有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪主體。如果國(guó)家機(jī)關(guān)真的成了犯罪主體，就將面臨執(zhí)政合法性的危險(xiǎn)。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量避免把單位規(guī)定為犯罪主體，尤其是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)使用過(guò)程中出現(xiàn)的犯罪。

2單位犯罪本質(zhì)上仍然是自然人所實(shí)施的犯罪

單位是由具體的自然人構(gòu)成的。單位的決定是由單位的負(fù)責(zé)人依職權(quán)作出的或者是由單位決策機(jī)構(gòu)中的自然人通過(guò)集體決策程序作出的。單位的行為是通過(guò)自然人具體實(shí)施的。在任何單位犯罪的場(chǎng)合，單位實(shí)施的犯罪行為都只是在形式上表現(xiàn)為單位的行為或者為了單位的利益，實(shí)際上始終是由自然人以單位的名義實(shí)施的。正因?yàn)槿绱?，在單位犯罪的?chǎng)合，法律除了規(guī)定單位的刑事責(zé)任之外，都無(wú)一例外地規(guī)定了有關(guān)自然人的刑事責(zé)任。對(duì)于可能出現(xiàn)的以單位名義實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，不將其規(guī)定為單位犯罪，而直接規(guī)定為自然人犯罪，并不會(huì)妨礙對(duì)這類犯罪的刑事制裁，反而可以防止單位陷入犯罪的泥潭，更有利于對(duì)這類犯罪的查處。

3對(duì)單位犯罪中的自然人進(jìn)行處罰，完全可以達(dá)到遏制這類犯罪的目的

對(duì)于即便是以單位名義實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，甚至確實(shí)是為了單位的利益而實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪（這種情況并不多見(jiàn)），直接追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，實(shí)際上就已經(jīng)達(dá)到了制裁這類犯罪的目的。特別是當(dāng)這種犯罪涉及國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)有單位的情況下，對(duì)單位判處罰金無(wú)異于國(guó)家自己罰自己，并沒(méi)有什么實(shí)際意義，唯有對(duì)自然人的追究才具有懲罰的意義。與其使國(guó)家機(jī)關(guān)陷入犯罪的危險(xiǎn)，不如只規(guī)定有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，更具有立法上的合理性。

[參考文獻(xiàn)]

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[3]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第153頁(yè)。

Abstract： To strengthen and improve the criminal legislation for cyber crime， the first and foremost thing is to focus on modification and perfection of current criminal law provisions， to make it more rigorous and reasonable， in order to meet the need of effective punishment on cyber crime. At the same time， it should upgrade the explanatory standards of regulations in the criminal law， which are beyond the judicial interpretation authority while with rationality in the judicial practice. Only on this basis， the discussion on the new legislation to further strengthen the punishment of cyber crime will have practical significance. This article believes that the formulation of new criminal law criterion shall proceed from three aspects： firstly， concerning the behaviors of fabricating and disseminating false information， it is necessary to establish an independent crime， but the crimes should be integrated to prevent excessive charges and loophole； secondly， for the preparative behavior of cyber crime， it should follow the provisions of existing legislation to set punishment according to the crime composed by its objective behavior， but it is not necessary to establish an independent crime； finally， the cyber crime committed by units or in the name of unit shall be regarded as a crime committed by a natural person and directly punish the person who is directly in charge of the behavior， rather than stipulated as unit crime.

Key words：cyber crime； criminal law； improvement of legislation

（責(zé)任編輯劉永?。?/p>