柴永旺

摘要：我國公司法在2005年修改時在第152條規(guī)定了股東派生訴訟制度。但該條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得整個派生訴訟制度的操作性不強。對于前置程序的規(guī)定同樣存在諸多的問題。本文中在借鑒國外先進立法的基礎(chǔ)上，擬對股東派生訴訟的前置程序進行概述，對股東派生訴訟前置程序的制度構(gòu)建進行研究，同時，對我國的股東派生訴訟前置程序的相關(guān)規(guī)定進行反思，并提出一些完善的建議。

關(guān)鍵詞：派生訴訟；前置程序；申請豁免，內(nèi)部救濟

一、問題的提出和意義

股東派生訴訟起源于英國的衡平法，其后逐漸發(fā)展為中小股東監(jiān)督公司經(jīng)營活動、預(yù)防大股東濫用權(quán)力的重要法律制度。股東派生訴訟在維護中小股東權(quán)益方面所發(fā)揮的重要作用逐漸影響到大陸法系國家并被其借鑒吸收，而我國也在2005年修改公司法時引進了這一制度。雖然各國對于股東派生之訴的立法并不完全相同，但在幾個根本的環(huán)節(jié)的規(guī)定上保持了一致。即股東派生訴訟提起的主體都是具有法定資格的股東，提起訴訟的前提都是公司的利益受損而公司拒絕或者怠于追究責任的情形，提起訴訟的結(jié)果歸于公司。

由此可見，股東派生訴訟這一旨在傾向保護中小股東利益的制度具有其獨特的價值。其一，這一制度的運行能夠有效彌補公司遭受的損失，保護股東權(quán)益。公司由于被告的不當行為而遭受利益的損失，通過股東派生訴訟公司能夠獲得相應(yīng)的追償，從而能夠?qū)镜睦孢M行較好的保護，從而間接的維護了股東的權(quán)益。其二，股東派生訴訟制度完善了公司經(jīng)營管理的監(jiān)督體制，警示公司的經(jīng)營者忠實于自己的義務(wù)。另一方面，股東派生訴訟是一把雙刃劍。如果對股東派生訴訟的提起不加以任何限制的話，則會導(dǎo)致這一制度的運行走向另外一個極端：股東濫訴、公司獨立人格受到嚴重侵害，影響公司正常的經(jīng)營活動。正是基于對以上因素的考慮，各國的立法對于股東提起派生訴訟都進行了一定程度上的限制以防止濫訴等情況的發(fā)生，最常見的限制措施就是設(shè)立股東派生訴訟的前置程序。

二、股東派生訴訟前置程序的制度構(gòu)建

（一）股東派生訴訟前置程序的申請人

關(guān)于持股時間的要求，各國的立法主要有“時間段”和“時間點”兩種模式。“時間段”的立法模式要求股東在提起派生訴訟前一段時間內(nèi)連續(xù)的持有公司的股份。當前大陸法系國家主要采取的就是這一立法模式?！皶r間點”的立法模式則相對要求較為寬松，該模式要求股東在侵害公司利益的行為發(fā)生時以及提起訴訟時持有公司股份。兩種立法模式各有利弊?！皶r間段”模式有利于防止濫訴等情況的發(fā)生，但難免存在靈活性不足的問題。而“時間點”的立法模式對申請人的限制較少，鼓勵提起派生訴訟，但可能會被行為人投機訴訟。我國公司法對持股時間要求采取了“時間段”的立法模式，規(guī)定為股份有限公司連續(xù)一百八十日以上的股東。顯然，我國公司法對股東持股時間的規(guī)定，是對股東的特殊要求，通過對股東與公司之間要具有較為穩(wěn)定的關(guān)系的規(guī)定來排除股東投機訴訟等情形的出現(xiàn)。對持股時間如果規(guī)定過長的期限，將可能導(dǎo)致大部分的股東被派生訴訟拒之門外，這與設(shè)立派生訴訟制度的初衷——保護中小股東的利益是不相符合的。

我國公司法第152條明確規(guī)定股東應(yīng)該通過書面形式向董事會或者監(jiān)事會提出申請，在申請的內(nèi)容上則未作要求。這給實際的操作帶來了困難，如果股東申請的內(nèi)容十分簡單粗糙，則公司的審查會面臨很多困難，而且股東申請的動機也難以查明。股東向特定的公司機關(guān)提出派生訴訟前置程序的申請后，該公司機關(guān)應(yīng)當在一定的期限內(nèi)對股東的申請進行審查并做出決定。

（二）股東派生訴訟前置程序的豁免

我國公司法第152條第2款規(guī)定，“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”，股東可以直接向法院提起訴訟。我國公司法對于“申請無益”的情形并沒有規(guī)定是一種缺憾，在某些特定的情況下，申請前置程序已經(jīng)沒有任何實際意義，可以考慮引入“申請無益”情形的規(guī)定，作為前置程序豁免的理由。

三、對我國股東派生訴訟前置程序的反思與完善

（一）關(guān)于派生訴訟前置程序申請人和被申請人

我國公司法在規(guī)定股東是派生訴訟前置程序的申請人的同時，也規(guī)定了股東的持股時間要求和持股比例要求。這一做法與大陸法系其他國家的立法保持了一致，但同時也應(yīng)該注意到，大陸法系國家如今的立法趨勢是逐漸降低甚至是取消了持股比例的要求，對于持股時間的要求也在逐漸放寬。無論是大陸法系還是英美法系，對于股東的持股時間和持股比例的要求在逐漸放寬松是不爭的事實。

（二）關(guān)于派生訴訟前置程序公司決定的效力

前文已述，我國公司法認為公司的決定不能阻卻股東繼續(xù)提出派生訴訟。我國之所以沒有采取英美法系的立法模式，很大程度上是因為我國并沒有確立經(jīng)營判斷的原則。筆者認為，當前我國立法采取的公司的決定不能阻卻股東繼續(xù)提起派生訴訟的立場是合適的。首先，與美國相比，我國的公司治理模式尚不成熟，若賦予公司決定能阻卻派生訴訟的效力，則很難保證公司能夠做出公正合理的決定。其次，設(shè)立股東派生訴訟制度的目的就在于為維護公司和股東的利益樹立起最后的屏障，如果股東提起派生訴訟的權(quán)利能夠輕易被公司機關(guān)予以否決和限制，則股東派生訴訟的制度價值很難得以實現(xiàn)。

（三）關(guān)于派生訴訟前置程序的豁免

對股東派生訴訟前置程序的豁免的幾種情形前文已經(jīng)做了介紹，我國公司法第152條在規(guī)定股東派生訴訟制度時也對股東派生訴訟前置程序的豁免有所涉及，但問題在于，實際操作中什么樣的情形才能構(gòu)成“情況緊急”，法律并沒有具體的規(guī)定，這需要司法解釋以及實際操作的慣例等進行規(guī)制；另一方面，過于寬泛的規(guī)定則給了股東鉆空子的可乘之機，存在著前置程序被架空的風險。

結(jié)論

在實際中對公司的利益造成了損害的股東，不應(yīng)賦予其提起派生訴訟的資格。在第三人侵害公司利益時，股東應(yīng)當首先向董事會提出前置程序的申請，在董事會決定不起訴或者怠于決定時，再向監(jiān)事會提出申請，在監(jiān)事會也堅持不起訴或怠于決定時再向法院提出派生訴訟。首先向董事會提出申請，能充分尊重公司的經(jīng)營自主；在董事會不起訴或怠于做出決定時向監(jiān)事會提出申請，則能同時較好的發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用。同時，為了避免“情況緊急”和“申請無益”這些導(dǎo)致前置程序豁免的情形的濫用，原告股東應(yīng)當對此類情形的發(fā)生承擔證明責任，否則不能產(chǎn)生豁免前置程序的效果。（作者單位：華東政法大學(xué)）

參考文獻：

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[7]參見朱慈蘊：股東派生訴訟的前置程序研究——“緊急情況”之外是否存在可豁免情形，載《政法學(xué)刊》2010年第3期。

[8]劉俊海著：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版2006年版，第265頁。