張東升

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和電子商務(wù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)上的市場交易行為越來越多，而手機平臺為代表的移動互聯(lián)網(wǎng)平臺作為互聯(lián)網(wǎng)平臺一個分支，在近年來也得到迅速地發(fā)展，手機平臺上的服務(wù)范圍不斷擴展，交易量不斷提升。本文還會結(jié)合國內(nèi)外關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的研究，分析手機平臺上不正當(dāng)競爭行為規(guī)制，對我國未來不正當(dāng)競爭行為發(fā)展方向提供一定的參考思路。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟；手機平臺；不正當(dāng)競爭

1. 研究背景

伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正在不斷影響和改造著我們社會生活的各個方面，在這種時代背景下，我們社會的各個方面都逐漸地被網(wǎng)絡(luò)所不斷改變，本文的研究背景，主要是基于以下三個方面：

第一，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的改善。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）于2013年7月17日發(fā)布的第32次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2013年6月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.91億，較2012年底增加2656萬人。互聯(lián)網(wǎng)普及率為44.1%，較2012年底提升2%。在新增加的網(wǎng)民中，使用手機上網(wǎng)的比例高達(dá)70.0%，高于使用其他設(shè)備上網(wǎng)的網(wǎng)民比例。與此同時，截至2013年6月底，我國手機網(wǎng)民規(guī)模達(dá)4.64億，較2012年底增加4379萬人，網(wǎng)民中使用手機上網(wǎng)的人群占比提升至78.5%。3G的普及、無線網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和手機應(yīng)用的創(chuàng)新促成了我國手機網(wǎng)民數(shù)量的快速提升。而據(jù)工信部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2013年7月底，我國的移動互聯(lián)網(wǎng)用戶規(guī)模已經(jīng)達(dá)到8.2億戶。

第二，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展和電子商務(wù)的不斷普及。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅速發(fā)展的前提下，產(chǎn)生了一種建立在計算機網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)之上，以現(xiàn)代信息技術(shù)為核心的新的經(jīng)濟形態(tài)——網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。而隨著許多交易行為向手機平臺上轉(zhuǎn)移，以及手機轉(zhuǎn)賬和支付技術(shù)的實現(xiàn)，手機平臺也開始發(fā)展成為一個新興的交易市場。

第三，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺上，不論是基于網(wǎng)絡(luò)平臺的實體產(chǎn)品交易，還是虛擬的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的交易的過程中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟這一虛擬市場中也同樣產(chǎn)生了許多不正當(dāng)競爭的行為，不正當(dāng)競爭的行為逐漸由傳統(tǒng)的經(jīng)濟中向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中蔓延。

2. 手機平臺上不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為總結(jié)起來大致可以分為幾種類型。第一，侵犯商業(yè)秘密。即利用利用計算機信息技術(shù)非法獲取、轉(zhuǎn)讓、公開他人商業(yè)秘密，或者利用黑客行為篡改、破壞他人計算機系統(tǒng)內(nèi)部信息數(shù)據(jù)等。第二，詆毀網(wǎng)絡(luò)商譽。由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的快捷性，在網(wǎng)絡(luò)上捏造、散布虛假事實，詆毀他人商業(yè)聲譽、商品聲譽的行為往往影響會更加巨大，加之一些“網(wǎng)絡(luò)水軍①”的存在，往往會誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)民眾，對競爭者造成巨大損害。第三，域名相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，域名具有唯一性，并且與商標(biāo)類似還具有識別性、排他性，域名不正當(dāng)競爭行為主要是域名搶注和域名仿冒，利用他人的良好商譽，誤導(dǎo)消費者來獲取利益。第四，網(wǎng)絡(luò)鏈接相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。網(wǎng)絡(luò)鏈接主要是利用相關(guān)技術(shù)將網(wǎng)頁、文檔之間進(jìn)行鏈接，從而使得用戶可以通過一個網(wǎng)址來瀏覽其他的網(wǎng)址或者統(tǒng)一網(wǎng)址的不同欄目。如果這種網(wǎng)絡(luò)鏈接沒有獲得對方授權(quán)，或者越過他人允許擅自接入其他人網(wǎng)頁的信息，會減少他人網(wǎng)站的點擊率和訪問量，使他人利益受損。第五，網(wǎng)頁有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。一個好的網(wǎng)頁設(shè)計可以吸引更多的點擊率和訪問量，吸引更多用戶，甚至有不少網(wǎng)頁還具有獨創(chuàng)性，是設(shè)計者們創(chuàng)造性的勞動成果，因此若是抄襲他人網(wǎng)頁設(shè)計方案，或者估計仿造他人網(wǎng)頁試圖混淆消費者，來獲取利益的行為，必然損害到網(wǎng)頁原創(chuàng)者的利益。第六，客戶端軟件的不正當(dāng)競爭行為。如故意設(shè)計軟件使其與其他軟件不相兼容，或者產(chǎn)生沖突破壞得計算機的正常運行等情況，提示、誘導(dǎo)用戶在安裝軟件時卸載其他軟件的行為，或者設(shè)計一些普通計算機用戶難以卸載或者需要專業(yè)技術(shù)人員才能卸載的軟件等行為。

手機平臺作為網(wǎng)絡(luò)平臺的延續(xù)，上述的六種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為在手機平臺上依然存在，但是，前五種行為與網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為具有相同的特點，因為手機的網(wǎng)絡(luò)接入使用的是無線應(yīng)用協(xié)議（Wireless Application Protocol，即WAP），但同樣也支持萬維網(wǎng)（World Wide Web，即WWW）的使用，因此，就前五種不正當(dāng)競爭行為而言，手機平臺與網(wǎng)絡(luò)平臺并無實質(zhì)區(qū)別，二者對不正當(dāng)競爭行為的界定和法律適用并無差異。但是，手機究其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的移動客戶端這一點而言，則與普通的網(wǎng)絡(luò)平臺有很大區(qū)別，同時由于前五種不正當(dāng)競爭行為在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的研究中都有所提及，便不再作為重點論述，在此關(guān)注的主要內(nèi)容就是在手機平臺上客戶端軟件的不正當(dāng)競爭行為。

3. 手機平臺上不正當(dāng)競爭行為的法律適用及其完善

3.1 經(jīng)營主體

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！边@是對不正當(dāng)競爭行為的具體界定；第二條第三款規(guī)定，“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！边@是對經(jīng)營者的范圍的界定。但是，時至今日，商品交易的平臺已經(jīng)由實體的商品市場擴展在虛擬的網(wǎng)絡(luò)市場甚至手機平臺的網(wǎng)絡(luò)市場。

在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的經(jīng)營行為主要有兩種。第一種是提供網(wǎng)絡(luò)信息或應(yīng)用服務(wù)的情況，這是在網(wǎng)絡(luò)平臺上出現(xiàn)的與傳統(tǒng)的實體服務(wù)相區(qū)別的服務(wù)行為，根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七條規(guī)定，“從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！绷硗?，“申請人取得經(jīng)營許可證后，應(yīng)當(dāng)持經(jīng)營許可證向企業(yè)登記機關(guān)辦理登記手續(xù)?！币虼俗鳛榫W(wǎng)絡(luò)信息或應(yīng)用服務(wù)的提供者符合《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者的界定。第二種是網(wǎng)絡(luò)零售，這種行為其實是與實體市場的零售行為一脈相承的行為，二者的區(qū)別不過是將零售這一行為有現(xiàn)實變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)，只是改變了交易環(huán)境而已，同時，我國的《網(wǎng)絡(luò)零售管理條例》也正在制定之中，相信對網(wǎng)絡(luò)零售的行為起到指引和規(guī)制的作用。

3.2 競爭關(guān)系

關(guān)于手機平臺經(jīng)營和服務(wù)提供的行為競爭關(guān)系的界定，這是適用《反不正當(dāng)競爭法》的前提。首先，在手機平臺的信息服務(wù)行為中，服務(wù)的提供者之間是具有平等資格的市場主體，根據(jù)服務(wù)內(nèi)容的不同提供不同的信息服務(wù)，但在同一種信息服務(wù)類型中，服務(wù)的提供者之間是存在競爭關(guān)系的，他們互相爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊率或者金錢，以此來提高市場占有率或者獲取利潤。而在手機應(yīng)用服務(wù)的行為中，服務(wù)的提供者之間的競爭關(guān)系則難以界定。手機平臺上的應(yīng)用服務(wù)五花八門，同一類型的應(yīng)用服務(wù)確實存在著競爭關(guān)系，但若涉及到不同類型的應(yīng)用服務(wù)，二者是否存在競爭關(guān)系則難以確定。

3.3 法律責(zé)任

在民事責(zé)任方面，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十條對不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任作出了規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用?！奔疵袷?lián)p害的賠償是以權(quán)利人所遭受的損失或者侵害人的非法所得作為賠償標(biāo)準(zhǔn)的。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性的特點，權(quán)利人具體所遭受的損失或者侵害人所獲得的非法利潤往往是難以計算的。尤其是許多涉及到商譽、域名或者市場占有率等無形財產(chǎn)時，僅靠《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定是不能滿足現(xiàn)實需要的。

在行政責(zé)任方面，雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任規(guī)定得較為詳細(xì)，但是具體到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，尤其是手機平臺上的不正當(dāng)競爭行為的時候，則明顯有些不夠用，因為《反不正當(dāng)競爭法》使用的是列舉的方式對各種不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任加以規(guī)定，但由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展相對較晚，因此許多網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為難以適用現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定。

另外，手機平臺甚至包括整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭行為，法律對其進(jìn)行規(guī)制時還有一個難以解決的問題，即網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中的一些證據(jù)的保管、認(rèn)定和追查的問題。因為網(wǎng)絡(luò)不同于現(xiàn)實社會，通過一些特定的技術(shù)手段往往就能將證據(jù)痕跡加以抹除甚至修改和處理，因此，對于一些案件的調(diào)查取證的進(jìn)行也提出了挑戰(zhàn)。

3.4我國規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的法律的完善

我國《反不正當(dāng)競爭法》制定于頒布于1993年，至今已有20年時間，在這其間，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟極其迅速地得到興起和發(fā)展，當(dāng)年的法律條文難以預(yù)測現(xiàn)下及以后社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r。雖然在2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》得以實施，但在其中并未就新興的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)定。不過《反不正當(dāng)競爭法》的修改已經(jīng)進(jìn)入了我國的立法議程，修改稿中已將域名作為反不正當(dāng)競爭的保護(hù)對象加以規(guī)定。根據(jù)我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的現(xiàn)存狀況和手機客戶端和互聯(lián)網(wǎng)平臺的新的發(fā)展，對于我國《反不正當(dāng)競爭法》未來完善的方向，在此謹(jǐn)提出幾點意見。

第一，設(shè)立一般條款，完善列舉條款。要設(shè)立對于實體和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行完整包容的一般條款，在列舉條款中應(yīng)增加典型的、危害性較大的一些網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。

第二，要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)市場競爭者的權(quán)利和義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟這一環(huán)境下，經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)與實體經(jīng)濟情況有所區(qū)別，立法中加以明確，可以對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的行為起到很好的規(guī)范作用。

第三，提高行政責(zé)任中的罰款或者嘗試增加“懲罰性賠償”條款。我國《反不正當(dāng)競爭法》中行政責(zé)任關(guān)于罰金的上限設(shè)定為二十萬元，經(jīng)過二十年來社會經(jīng)濟的發(fā)展，二十萬元的罰金上限已經(jīng)與當(dāng)前的經(jīng)濟規(guī)模和經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不相符合，難以起到太大的處罰的作用，因此可以相應(yīng)加以提高。同時，不正當(dāng)競爭的行為當(dāng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的環(huán)境下，不僅會影響到競爭對手的權(quán)益，還可能會對網(wǎng)絡(luò)用戶和消費者造成損害，加之網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟損失許多難以估算，因此適度加入“懲罰性賠償”機制，也是對不正當(dāng)競爭民事責(zé)任制度的完善。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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注解：

①網(wǎng)絡(luò)水軍即受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，為他人發(fā)帖回帖造勢的網(wǎng)絡(luò)人員，以注水發(fā)帖來獲取報酬。網(wǎng)絡(luò)水軍有專職和兼職之分。