摘 要：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》將“電子證據(jù)”作為法定證據(jù)種類(lèi)之一加以明文規(guī)定。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，“電子證據(jù)”不斷出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中，對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定起著至關(guān)重要的作用?！半娮幼C據(jù)”具有依賴性、易受破壞性、高科技性等特征。它與傳統(tǒng)的證據(jù)類(lèi)型存在極大的區(qū)別，使得它成為一種獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)。本文將從取證主體、取證方法、“電子證據(jù)”的保全、審查、認(rèn)定等方面對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行全面分析。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；取證；保全；認(rèn)定

1 引言

當(dāng)代世界各國(guó)已經(jīng)融入了信息化的潮流。電子證據(jù)是自電子技術(shù)出現(xiàn)及發(fā)展以后產(chǎn)生的一種新型證據(jù)類(lèi)型。隨著電子技術(shù)特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)、通訊技術(shù)、軟件和信息技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運(yùn)用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)或正在成為現(xiàn)代生活的一部分，人類(lèi)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)全球化和全球信息化的新紀(jì)元。

2 電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)和當(dāng)代電子技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)具有密切關(guān)系，因而與傳統(tǒng)證據(jù)相比有著很多不同的特點(diǎn)。綜合來(lái)看，電子證據(jù)的特征主要體現(xiàn)在依賴性、易受破壞性、外在形式多樣性、客觀真實(shí)性以及高科技性五個(gè)方面。下面分別論述電子證據(jù)的這五個(gè)特征。

1、依賴性。電子證據(jù)的依賴性是指電子證據(jù)必須依賴于一定的設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲(chǔ)、復(fù)制、轉(zhuǎn)移、讀取等等。以Email為例，如果一封Email包含了與案件有關(guān)的信息，則必須通過(guò)電腦上網(wǎng)收取這封Email，才能通過(guò)電腦獲知其中包含的信息。如果沒(méi)有一定的硬件設(shè)備，人們是無(wú)法獲知其中的內(nèi)容的，因此電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有依賴性。

2、易受破壞性。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)特有的生成、儲(chǔ)存和傳遞方式導(dǎo)致了其特有的隱蔽性，但同時(shí)也意味著電子證據(jù)容易被刪改且不留痕跡。在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)的視聽(tīng)資料與電子證據(jù)不同。傳統(tǒng)的視聽(tīng)資料如錄音、錄像資料，由于是依靠模擬信號(hào)的連續(xù)性形成的，所以當(dāng)原件發(fā)生變化后，可以采用特定的技術(shù)手段查明。電子證據(jù)的易破壞性使得它有不穩(wěn)定的一面，因此有許多人把電子證據(jù)易受破壞的這個(gè)特性稱為“脆弱性”。

3、外在形式多樣性。電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)內(nèi)部的存在形式是簡(jiǎn)單電磁形式的，但其外在表現(xiàn)輸出形式卻是多種多樣的，它可以輸出在計(jì)算機(jī)屏幕上成為圖像、動(dòng)畫(huà)等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統(tǒng)紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽(tīng)資料，計(jì)算機(jī)程序的執(zhí)行操作更是以不同的動(dòng)作指令為表現(xiàn)形式，這都顯示了它的外在形式多樣性。

4、客觀真實(shí)性。通常情況下，電子證據(jù)能準(zhǔn)確地儲(chǔ)存并反映有關(guān)案件的情況，正是以計(jì)算機(jī)這種高技術(shù)為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來(lái)面貌。

5、高科技性。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲(chǔ)存和傳輸，都必須借助于計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲(chǔ)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開(kāi)高科技的技術(shù)設(shè)備。因而，應(yīng)該意識(shí)到電子證據(jù)的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術(shù)手段乃至尖端科技，并將伴隨科技的發(fā)展進(jìn)程不斷更新、變化，較之傳統(tǒng)的證據(jù)形式更難把握。

3 我國(guó)電子證據(jù)的采集

正是由于電子證據(jù)具有上述一系列特征，使得它與其他種類(lèi)的證據(jù)具有很大的不同，電子證據(jù)的采集與作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何保全也就成了本文重點(diǎn)要討論的問(wèn)題。

1、取證主體

電子證據(jù)的取證主體與傳統(tǒng)證據(jù)相比有所不同，除了司法機(jī)關(guān)的偵查人員以外，還需要電子技術(shù)專家予以協(xié)助。此外，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的分散性和隱蔽性，立法上還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）對(duì)犯罪偵查的協(xié)助義務(wù)；并且可以考慮偵查機(jī)關(guān)與某些形式的商業(yè)公司進(jìn)行合作，這樣可以將偵查技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，從而更容易獲得有效的電子證據(jù)。

2、電子證據(jù)的收集

收集電子證據(jù)的方法主要有現(xiàn)場(chǎng)勘查、搜查和扣押。進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查前，首先要封鎖并監(jiān)視可疑的犯罪現(xiàn)場(chǎng)，切斷計(jì)算機(jī)與外部的聯(lián)系，并停止對(duì)計(jì)算機(jī)的操作。在勘查時(shí)，要注意將電子技術(shù)手段與普通勘查手段相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)后應(yīng)當(dāng)采用鏡像復(fù)制法進(jìn)行數(shù)據(jù)復(fù)制，并對(duì)復(fù)制件進(jìn)行數(shù)字簽名，以確保它的完整性和真實(shí)性。必要時(shí)，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行搜查，在搜查中如發(fā)現(xiàn)了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的物品和文件，應(yīng)當(dāng)予以扣押。提取證據(jù)時(shí)首先要求提取軟件，必要時(shí)也可以提取計(jì)算機(jī)硬件。對(duì)于采集到的證據(jù)，要及時(shí)標(biāo)注提取的來(lái)源、時(shí)間、提取過(guò)程、提取人員等，以保證電子證據(jù)提取的合法性。

4 我國(guó)電子證據(jù)的保全

1、訴訟保全

依據(jù)《民事訴訟法》第74條“在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施”。網(wǎng)絡(luò)上的電子證據(jù)因?yàn)殡S時(shí)都可以上傳、下載和刪除，是極有可能滅失的；而電子證據(jù)又具有極強(qiáng)的技術(shù)性和精密性，這又導(dǎo)致了權(quán)利人難以取得，因此，從某種意義上說(shuō)，相對(duì)于普通的著作權(quán)侵權(quán)案件，證據(jù)的訴前保全對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的意義重大。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全必須做到：①提供權(quán)利證明并說(shuō)明其基本情況，以證明自己是權(quán)利人。②提交初步的證據(jù)或材料。③提交證據(jù)表明，在向法院提出申請(qǐng)以前，為獲取相應(yīng)證據(jù)，已經(jīng)采取了其他措施并付出了努力。④按法庭要求的方式和數(shù)額，提供相應(yīng)擔(dān)保。

2、公證保全

公證是指公證機(jī)關(guān)或公證人根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)并依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)法律行為或有法律意義的事實(shí)或文書(shū)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明的活動(dòng)。一般是在公證員親自在場(chǎng)監(jiān)督的情況下，從電腦上下載作為證據(jù)的電子文件，由公證處進(jìn)行公證，并應(yīng)當(dāng)采取錄像手段保留下載的全過(guò)程；最好同時(shí)請(qǐng)專家或借助專門(mén)技術(shù)保存與該文件相關(guān)的電子信息。

3、權(quán)利人自行保全

在技術(shù)性、專業(yè)性極強(qiáng)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)世界里，被侵害的權(quán)利人無(wú)疑是取證的弱勢(shì)群體但同時(shí)也是最清楚案件事實(shí)，最知道證據(jù)的情況及線索的人。保障當(dāng)事人能夠自行保全證據(jù)，可以從以下兩方面入手：第一，法律上的保障。任何網(wǎng)上取證的解決方案都必須建立在法律的基本原則或具體規(guī)定的框架下，否則都不可能被法律所接受。第二，IT技術(shù)上的改進(jìn)。據(jù)電文原始屬性中，時(shí)間屬性是數(shù)據(jù)電文所附帶的必不可少的重要信息標(biāo)記之一。

5 對(duì)我國(guó)電子證據(jù)的展望

新加坡《1998電子交易法》、英國(guó)《電子通信法案》、美國(guó)《全球電子商務(wù)框架》、歐盟的《電子商務(wù)動(dòng)議》、聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》等法律的頒布，說(shuō)明制定電子證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定已成趨勢(shì)。遺憾的是，我國(guó)尚沒(méi)有一部單行的電子證據(jù)法，甚至沒(méi)有一部作為電子證據(jù)法之母法的證據(jù)法、電子商務(wù)法、電子簽名法與計(jì)算機(jī)犯罪法等等。當(dāng)前，電子技術(shù)已廣泛深入了人們的生活，各國(guó)電子證據(jù)立法也已經(jīng)有了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，在此情形下我國(guó)完全有條件也有必要通過(guò)立法解決電子證據(jù)的法律問(wèn)題，在立法上對(duì)電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定等方面進(jìn)行全面的規(guī)范，可以制定《電子證據(jù)法》或者《電子商務(wù)法》對(duì)此進(jìn)行明確，以指導(dǎo)司法訴訟當(dāng)中出現(xiàn)的電子證據(jù)的證據(jù)證明問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)

[1]何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版。

[2]齊樹(shù)潔：《民事程序法》，廈門(mén)大學(xué)出版社，2002年版。

[3]韓鷹：對(duì)電子證據(jù)的法律研究，《中國(guó)律師2000年大會(huì)論文精選》。

[4]李學(xué)軍：電子數(shù)據(jù)與證據(jù)，《證據(jù)學(xué)論壇（第二卷）》，中國(guó)檢察出版社，2001年版

[5]蔣平，楊莉莉：《電子證據(jù)》，清華大學(xué)出版社，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007年版。

[6]何家弘：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社，2000年版。

作者簡(jiǎn)介

張弘（1991-），女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)2013級(jí)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。