曾德康

摘 要：盜竊，是對非己財產(chǎn)的直接侵犯，盡管社會危害性較小，但時常發(fā)生。動產(chǎn)作為盜竊的對象已成共識，然而，對于不動產(chǎn)能否被“盜竊”卻爭議不少。在面對不動產(chǎn)亟需保護的情況下，日本《刑法》以“不動產(chǎn)侵奪罪”的形式，擱置理論爭議而先行保護之實，這對我國刑法的完善具有重要的參考價值。

關(guān)鍵詞：日本刑法；不動產(chǎn)侵奪罪；盜竊；中國刑法

盜竊罪屬于侵害他人財產(chǎn)性權(quán)益的犯罪，在傳統(tǒng)的刑法理論中，對于盜竊物的定義往往與物之可移動性相聯(lián)系：成立盜竊需以被盜財物脫離所有人的支配范圍，并發(fā)生非法占有為條件。故而，不動產(chǎn)不屬于盜竊罪的保護范疇。然而，隨著社會交互行為的復(fù)雜化，當(dāng)發(fā)生自有耕地被他人私自耕種，且獲利巨大等情形時，傳統(tǒng)的刑法觀念則在不動產(chǎn)的保護上愛莫能助了。

關(guān)于盜竊罪的對象是否包括不動產(chǎn)，日本刑法學(xué)界亦存爭議，通說與判例均以不動產(chǎn)不可移動為由予以否定。1960年，日本對刑法進行了修正，“不動產(chǎn)侵奪罪”被增設(shè)其中。筆者認(rèn)為，由于學(xué)界對相關(guān)概念的界定仍存在爭議，所以，罪名中“侵奪”二字并不是對不動產(chǎn)能夠成為盜竊對象的否定，相反，這體現(xiàn)出立法者從法律層面給予不動產(chǎn)保護以肯定。

1 日本刑法的發(fā)展與相關(guān)盜竊規(guī)范的特點

作為亞歐板塊與太平洋板塊間的島國，日本從古至今災(zāi)害頻發(fā)，這客觀地造就了大和民族感恩自然又極力爭取生存的民族特性，故而，對舶來文化的吸收和借鑒成為其發(fā)展的重要方式。可以說，日本法律是倚靠中國而蹣跚起步，借助歐美而獨立行走，它的發(fā)展是一個兼收并蓄的過程。

明治維新開始后，1868年至1873年間，明治政府相繼頒布了《假刑律》、《新律綱領(lǐng)》和《改定律令》，作為刑法典的鋪墊。由于受到清王朝法文化的深刻影響，三者沒有規(guī)定罪刑法定原則，在性質(zhì)上都屬于“中國法系の律の系統(tǒng)（中國法系之律類體系）”。1880年，日本的第一部刑法典編纂完成，日本國內(nèi)稱之為“舊《刑法》（明治13年太正官布告36號）”。舊《刑法》以法國刑法典為基礎(chǔ)，參考比利時刑法、德意志刑法和意大利刑法，并在博瓦索納德（Gustave ?mile Boissonade de Fontarabie）的支持下完成。

由于“盜竊作為最古典的犯罪形態(tài)，是具有高犯罪率的常見型犯罪行為1”，因此，舊《刑法》在第二章財產(chǎn)性犯罪的第一節(jié)，便開門見山地詳述了“竊盜罪”（盜竊罪）。

第366條 竊取他人之物者，以盜竊罪之名處2月以上4年以下監(jiān)禁。2

第367條 洪澇火情地震等自然災(zāi)害發(fā)生時，乘人之危而盜竊者，處6月以上5年以下監(jiān)禁。

第368條 破門越墻或者私開他人倉庫行盜竊之事者，以第367條定罪處罰。

第369條 二人以上共犯前三條所列之罪者，各罪加一等處之。

第370條 攜帶兇器進入他人住所行盜竊之事者，處以輕徒刑3。

第371條 偷盜他人田地中五谷果蔬者，處1月以上1年以下監(jiān)禁。

第372條 偷伐偷盜山林中的樹木礦藏，或者偷盜他人養(yǎng)殖于海河湖泊中的養(yǎng)殖物，或者其他有關(guān)經(jīng)營活動的物品者，以第371條定罪處罰。

可見，在日本的舊《刑法》中，對于盜竊罪的定義是采取列舉的方式，立法者欲窮盡犯罪之各種形式，卻實為難事，因而流弊甚多。

舊刑法實施后不久，伴隨著資本主義在日本的興盛，各種犯罪現(xiàn)象也極具增加。明治23年（1890年）以后，諸如富井政章、勝本勘三郎等法學(xué)學(xué)者在研習(xí)歐洲新派刑法理論后，開始批判舊刑法在打擊犯罪方面的軟弱無力，故而，一場以1871年德意志刑法（以后期古典派刑法理論為基礎(chǔ)）為參照，以新派刑法理論為指導(dǎo)的刑法修改活動開始了，18年后（明治41年），第二部刑法——現(xiàn)行《刑法》（明治40年法律45號）正式實施。

較之于舊《刑法》條款冗雜、言多必失的弊端，日本現(xiàn)行《刑法》則顯得條理清晰、內(nèi)容簡練，特別是在盜竊罪的認(rèn)定上，極度簡明，并且獨具特色地區(qū)分了“動產(chǎn)盜竊”與“不動產(chǎn)盜竊”。

第235條 盜竊

竊取他人財物者，以盜竊罪處10年以下有期徒刑。

第235條之2 不動產(chǎn)侵奪

侵奪他人不動產(chǎn)者，處10年以下有期徒刑。

日本現(xiàn)行《刑法》第三十六章規(guī)定為“竊盜及び強盜の罪”（盜竊罪、搶劫罪），該章共12條，包括“第235條之2”。其中，第235條、第235條之2分別規(guī)定了“動產(chǎn)盜竊”和“不動產(chǎn)盜竊”，第242條、第243條、第244條以及第245條則分別從盜竊的角度就“他人的財物”、“盜竊未遂”、“親屬間犯罪之特例”以及“電力資源”的屬性進行了解釋。有關(guān)盜竊罪的條文在現(xiàn)行《刑法》中所占數(shù)量雖大幅減少，但實則擴大了該罪在現(xiàn)實生活中的適用范圍。

2 不動產(chǎn)侵奪罪之設(shè)立背景

日本現(xiàn)行《刑法》中之所以區(qū)分“不動產(chǎn)盜竊”，是源于其深刻的社會背景。

二戰(zhàn)結(jié)束后，日本作為戰(zhàn)敗國，國際地位一落千丈，國內(nèi)社會更是破敗凄涼。疾病、饑餓和自然災(zāi)害導(dǎo)致社會動蕩不堪，加之警力的缺乏，致使以生存為目的的偷盜行為嶄露頭角，直到黑社會等暴力組織的順勢介入，最終發(fā)展成為全國性的暴力犯罪活動，其中就包括侵占有主或者權(quán)屬不明的不動產(chǎn)。4

經(jīng)歷戰(zhàn)火侵襲的日本，部分土地的權(quán)屬已不甚明朗，這為無家可歸的日本民眾尋求自救提供了客觀的條件，于是，大批的簡易棚屋搭建其中，甚至連公共場所也難以幸免。這樣一種非法狀態(tài)隨著棚戶的激增與商業(yè)化，而于人的意識中顯得理所應(yīng)當(dāng)，并逐漸地被渲染為一種“合法”的存在。兜售食品、定做工具、買賣服飾等等，棚戶的價值已經(jīng)超出了單純的生存。權(quán)貴們逐步將這類非法占有推向城市的中心，希望通過修建建筑物的方式永久地占有他人土地，從而將之合法化。由于當(dāng)時的司法力量薄弱，土地的合法所有人只能通過雇傭暴力團體發(fā)起反抗的方式實現(xiàn)私力救濟。于是，人身傷害、財產(chǎn)損害案件不斷增長，雖然大部分人都以損壞建筑物罪為名被追究刑事責(zé)任，但法院終以成立正當(dāng)防衛(wèi)而宣判其無罪。

爾后，立法者意識到，僅靠民事救濟并不是快速遏制這種違法狀態(tài)的萬全之策，不論是從制止暴力犯罪的觀點來看，還是從古往今來國家對盜竊罪的懲治上看，對不動產(chǎn)盜竊行為的處罰都勢在必行5，因此，1960年的刑法中，增加了“不動產(chǎn)侵奪罪”一條。

3 不動產(chǎn)侵奪罪的構(gòu)成要件

3.1 主體

日本學(xué)界認(rèn)為，不動產(chǎn)侵奪罪的犯罪主體與盜竊罪之主體并無差異。因此，從盜竊罪的角度去理解本罪的主體是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

日本通說指出，竊取他人占有之物者即為盜竊罪的主體6，但是，在適用日本刑法的過程中存在兩種主要限制：“自己占有物”和“親族相盜”。而河上和雄指出，不動產(chǎn)侵奪罪的主體盡管沒有特殊限制，但是適用“親族相盜”所規(guī)定的例外7。

日本刑法的形成與發(fā)展受中西方影響很大，明治維新時期，《假刑律》、《新律綱領(lǐng)》和《改定律令》等刑事法律中就融入了“親族相盜”的規(guī)定，舊《刑法》在第337條明確規(guī)定：“祖父母父母夫妻子孫及其配偶，或者同居一室的兄弟姐妹之間相互竊取財物的，不入盜竊之列”。后期草擬的新《刑法》，也直接受到了德國、法國、意大利以及瑞士等國刑法的影響。因此，日本現(xiàn)行《刑法》在第244條就“有關(guān)親屬相犯的特例”做出了具體規(guī)定：

1.配偶之間、直系血親之間，或者同居一室的親屬之間，犯第235條、第235條之2之罪，既遂與未遂犯均免予刑罰。

2.有親屬關(guān)系，但不屬于前項所規(guī)定的親屬的，犯以上同等之罪，不告不理。

親屬間犯盜竊之事而特別處理的規(guī)定，源于日本社會“法律は家庭に立ち入られない（法律不入家庭）”的傳統(tǒng)思想。通說亦認(rèn)為，親屬相犯應(yīng)當(dāng)由家族內(nèi)部固有的處事規(guī)律進行解決，不能過分使用國家的刑罰權(quán)力加以干涉。故，親屬亦不構(gòu)成不動產(chǎn)侵奪罪之主體。

3.2 主觀方面

構(gòu)成侵奪，除了需要具備實施侵奪的故意外，還必須具有“不法領(lǐng)得”的內(nèi)心意思。此處的不法領(lǐng)得與動產(chǎn)盜竊下的概念相一致，意指行為人排除他人占有而將不動產(chǎn)當(dāng)作自己所有物，進而依照其屬性加以的利用或者處分的行為，并不需要行為人以自己所有為最終狀態(tài)。需要注意的是，如果是對他人之不動產(chǎn)短暫性的使用，則不成立不法領(lǐng)得，不構(gòu)成本罪。例如，在他人的空房中留宿一晚，或者擅自在他人的空地中搭建舞臺開一場演唱會，均不構(gòu)成不動產(chǎn)侵奪罪。

此外，日本福岡縣高等裁判所的判例還指出，沒有履行相關(guān)道路法規(guī)的法定手續(xù)而擅自填埋道路周邊的土地用作駕校場地的，由于市政府知悉該行為，因此無法構(gòu)成不法領(lǐng)得；而周圍的居民將其視為普通道路加以使用，也就具有正當(dāng)性了，亦不構(gòu)成侵權(quán)。（福岡高判昭44·3·18高集22卷1號46頁）

3.3 客體

立足于設(shè)立不動產(chǎn)侵奪罪的社會背景，可以明晰其保護的法律關(guān)系是，不動產(chǎn)所有人對該不動產(chǎn)享有的合法權(quán)利。由于不動產(chǎn)包含的價值往往較大，一旦對其行使處分全能，將引起復(fù)雜的社會關(guān)系變動。因此，不動產(chǎn)侵奪罪的設(shè)立有利于保障合法財產(chǎn)所有權(quán)的行使，從而維護社會的穩(wěn)定。

3.4 客觀方面

本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人對他人不動產(chǎn)的侵奪。

首先，他人的不動產(chǎn)，是指除自己以外的自然人、法人、國家或者地方團體所有的不動產(chǎn)。自己的不動產(chǎn)為他人所占有，或者被公務(wù)機關(guān)指定由專人看管時，亦屬于他人之不動產(chǎn)的范疇8。此時，他人占有不動產(chǎn)雖然不具備法律上的所有權(quán)，但是由于其存在法律需要保護的獨立的法益，因此所有權(quán)人也不得侵犯。

其次，該罪還要求行為人基于不法領(lǐng)得的內(nèi)心意思，在排除他人的占有后，將不動產(chǎn)置于自己或者第三人的支配之下。積極主動的侵占行為是必要的，而是否具有公然性，是否被被害人所知悉，在所不問。對于判斷是否成立侵奪，應(yīng)當(dāng)“綜合考慮具體的案件情況，不動產(chǎn)的種類，占有侵奪的方法、狀態(tài)、程度，占有時間的長短，恢復(fù)原狀的難易程度，排除他人占有并設(shè)立自我占有意思的強弱，以及是否給予對方損害等情形。9”

此外，生活中還存在這樣一種情形，即行為人對不動產(chǎn)不存在現(xiàn)實的管理和占有事實，而僅在房屋產(chǎn)權(quán)登記簿上做了虛假登記。將這一行為斷定為“排除他人的占有”是不合適的。不動產(chǎn)侵奪罪懲罰的是對于不動產(chǎn)的事實侵占行為，它要求以存在實際且積極的侵占行為為要件。因此，對于這一類違法行為，“文書偽造罪”足以規(guī)制，無需刻意歸至本罪。

四、對我國立法的啟示

我國刑事法律對于不動產(chǎn)是否屬于盜竊之對象并無規(guī)定，換言之，我國刑法在保護不動產(chǎn)問題上缺乏細(xì)致的規(guī)范。正因為立法態(tài)度的不明朗，導(dǎo)致學(xué)者對該問題仍未達成共識，從而分為肯定說與否定說。

肯定說認(rèn)為，既然我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊罪的對象僅限于動產(chǎn)，因此，從保護個人合法財產(chǎn)權(quán)利的角度出發(fā)，也不應(yīng)刻意將不動產(chǎn)排除在外10。而且，“竊取”行為并非成立盜竊罪所必須的最終樣態(tài)，而是意指，通過竊取行為最終達至排除原權(quán)利人占有財物而轉(zhuǎn)為自己占有或者第三人占有的事實狀態(tài)。盡管不動產(chǎn)無法竊取，但是可以實現(xiàn)“竊占”，而這兩者于效果層面是一致的。此外，還有學(xué)者補充，某物是否發(fā)生物理上的位移，與其能否成為盜竊之對象并無必然聯(lián)系。例如，“甲發(fā)現(xiàn)乙的皮包里有巨額現(xiàn)金時，便起了非法占有之意，當(dāng)乙把皮包放在一旁時，甲用自己的衣服把皮包蓋住，自己坐在上面，乙發(fā)現(xiàn)自己的皮包找不到后便去報案。這時甲已經(jīng)實現(xiàn)了對皮包的控制支配，成立盜竊罪，而這時皮包的位置并未發(fā)生位移。11”

支持否定說的學(xué)者則列舉如是理由：首先，刑法作為打擊犯罪的有效手段，同時也是約束國家刑罰權(quán)力行使的規(guī)范，某一具體行為是否入罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的具體條文加以確定。其次，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以完成物權(quán)登記為要件，縱然行為人實施了竊占行為，權(quán)利人仍舊能夠依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記簿享有所有權(quán)，其并未喪失對不動產(chǎn)的控制。再次，從社會成員樸素的觀念出發(fā)，將不動產(chǎn)納入盜竊的對象范圍是難以理解的，而且，“現(xiàn)代的刑法價值觀強調(diào)刑法的謙抑性，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法。12”

筆者認(rèn)為，當(dāng)一行為具有可責(zé)罰性時，行為人承擔(dān)的各種法律責(zé)任的數(shù)量，全然取決于其違反的法律規(guī)范的種類。刑法與民法并非對立，在懲罰違法行為上不是非此即彼的關(guān)系，民事上的侵權(quán)行為仍具有構(gòu)成刑事犯罪的可能性。刑法的謙抑性不應(yīng)被過分解讀以至于濫用。如今，房屋、土地等不動產(chǎn)均價值不菲，因此，竊占后所獲得的利益不可謂不大，然而，在盜竊價值2000元的財物即可認(rèn)定為符合盜竊罪數(shù)額較大的情形下13，竊占不動產(chǎn)卻僅給予民事上的苛責(zé)，這顯然是不合理的。

另外，將所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，作為盜竊成立與否的判別標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?。筆者承認(rèn)動產(chǎn)盜竊罪的既遂形態(tài)下，行為人是完成了竊取行為的，且大部分動產(chǎn)業(yè)已發(fā)生位移。然而，這種排除原權(quán)利人占有，自己給予動產(chǎn)控制的狀態(tài)并不能導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。刑法對這一行為的制裁，終究在于其破壞了原權(quán)利人占有的事實狀態(tài)，而非奪取了所有權(quán)（于民法上也是無法實現(xiàn)的）。因此，以不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記未發(fā)生變更，來否認(rèn)不動產(chǎn)侵占所帶來的、與動產(chǎn)盜竊同等的危害，從而將其排除于盜竊對象之外，是不符合邏輯與法理的。

我國刑法在盜竊不動產(chǎn)問題上沒有具體規(guī)定，這會導(dǎo)致一些現(xiàn)實問題難以得到解決。例如，農(nóng)戶私自更改土地地界標(biāo)示，侵占他人暫未耕種的土地用于珍貴中草藥的種植，獲利數(shù)萬元。針對這一行為，若只追究其民事上的侵權(quán)責(zé)任，由于違法成本較小，該類案件不僅得不到有效遏制，甚至?xí)掷m(xù)增長。因此，刑法應(yīng)當(dāng)加強對不動產(chǎn)的保護，在相關(guān)概念的爭論尚未得到平息的情況下，可以借鑒日本《刑法》的做法，暫以“不動產(chǎn)侵奪罪”的罪名形式來規(guī)制對不動產(chǎn)的竊占行為。

參考文獻

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[2]本文所載日語文獻與刑法條文之內(nèi)容均為筆者所譯。

[3]輕徒刑：“軽懲役”，指日本舊《刑法》第22條第2款規(guī)定的6年以上8年以下有期徒刑。

[4][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：290.

[5][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：290[川合].

[6]日本《刑法》第四十一條規(guī)定：[責(zé)任年齢]14歳に満たない者の行為は、罰しない。（對于未滿14周歲的行為人不予以處罰。）

[7][日]大塚任，川上和雄，佐藤文哉.大コンメンタール刑法（第9巻）[M].東京：青林書院，1991：291.

[8]日本《刑法》第二百四十二條。

[9]大阪高判昭40·12·17高集18巻7號877頁――高村達美·捜研179號87頁。

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[12]張穎杰. 略論不動產(chǎn)竊盜[J]. 甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報，2005，03：4-6.

[13]記者 肖春燕 王勇. 山東調(diào)整盜竊罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)[N]. 人民法院報，2013-07-1001.