張菁菁

摘 要：商標的使用是商標法領(lǐng)域中的一個重要概念。商標法意義上商標的使用是指商標所有人或使用人在相關(guān)商業(yè)活動中，以標識商品或服務(wù)來源為目的而在有關(guān)載體上使用商標的行為。實踐中，應(yīng)結(jié)合商標使用中的新問題進一步加強對商標的使用的研究。

關(guān)鍵詞：商標法；商標；使用

一、商標使用的概念及功能

商標的使用是商標法領(lǐng)域中的一個重要概念。根據(jù)我國2002年《商標法實施條例》第3條規(guī)定，所謂商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。該定義以列舉的方式對商標使用的具體情形進行了說明。我國2013年新修訂的《商標法》（以下簡稱“新《商標法》”）在前述基礎(chǔ)上對商標的使用的內(nèi)涵作出了更加明確的界定，即新《商標法》第48條從商標的基本功能出發(fā)，明確規(guī)定了商標的使用是用于識別商品來源的行為，進一步強調(diào)了商標在商業(yè)活動中的功能和意義。因此，商標法意義上商標的使用可以界定為商標所有人或使用人在相關(guān)商業(yè)活動中，以標識商品或服務(wù)來源為目的而在有關(guān)載體（如商品的包裝、容器、交易文書、廣告等）上使用商標的行為。

使用是商標發(fā)揮其功能的基礎(chǔ)。從商標的基本功能上看，商標的使用最主要的目的是標識某一特定商品或服務(wù)的來源，以防止相關(guān)公眾在消費過程中產(chǎn)生誤認或混淆，既保護了生產(chǎn)、經(jīng)營者的商業(yè)利益，也保護了消費者的合法權(quán)益。盡管存在多種方式可以將相同或類似的商品或服務(wù)的來源區(qū)別開來，例如，直接以文字說明的方式在有關(guān)載體上對商品或服務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營者或提供者進行披露，以表明商品或服務(wù)的具體來源，但商標作為一種商業(yè)上的標記，它更容易被相關(guān)公眾所感知和接觸，也更有利于節(jié)約交易成本。隨著商標的影響力不斷擴大、知名度不斷提升，商標在使用中除了可以發(fā)揮其標識或區(qū)別功能外，還可以發(fā)揮廣告宣傳和凝聚商譽的功能。

二、商標使用的一般特征

商標法意義上商標的使用有其特定的內(nèi)涵，也具有自身的一些特征。商標在具體使用中的一般特征主要有：

1.商標的使用主要發(fā)生在相關(guān)商業(yè)活動中。商標的產(chǎn)生和使用，與商業(yè)活動的興起和繁榮具有密切聯(lián)系。一般而言，商標的使用主要是指商標在相關(guān)商業(yè)活動（如商品的銷售、廣告宣傳、展覽等）中的使用，因為在商業(yè)活動中進行使用，商標才最有可能向公眾消費者展示其與某一特定商品或服務(wù)的對應(yīng)關(guān)系，才最有可能充分發(fā)揮其標識或區(qū)別功能以及廣告宣傳和凝聚商譽的功能；相反，如果是在非商業(yè)活動中使用，生產(chǎn)、經(jīng)營者難以借助于商標向公眾消費者傳遞與商品或服務(wù)有關(guān)的信息，在此情形下，商標的功能自然也難以發(fā)揮。

2.商標的使用一般須借助于相應(yīng)載體。一般來說，商標的使用載體包括商品本身、商品的包裝或容器、與商品有關(guān)的交易文書或廣告等。值得關(guān)注的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的使用也越來越普遍，盡管這些變化影響著人們對商標使用的定義和認識，但互聯(lián)網(wǎng)作為商標使用的重要載體應(yīng)當(dāng)予以認可。我國臺灣地區(qū)2011年修正后的“商標法”第5條在對“商標之使用”進行定義時，明確規(guī)定了商標的使用載體也包括數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物。①相對于傳統(tǒng)使用方式，商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的使用問題更加復(fù)雜，諸多新問題值得持續(xù)關(guān)注和研究。

3.商標的使用應(yīng)以標識商品或服務(wù)來源為目的。在商標的多種功能中，標識或區(qū)別功能是商標的基本功能，只有在商標充分發(fā)揮其基本功能的基礎(chǔ)上，商標的其他功能才能更好地發(fā)揮作用。實踐中，如果商標的使用不能發(fā)揮區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，則該使用不宜認定為商標法意義上商標的使用。

三、商標使用的基本要求

商標的使用只有在符合相關(guān)要求的情況下，才能構(gòu)成商標法意義上商標的使用。一般來說，商標的使用應(yīng)符合以下要求：

1.合法使用。所謂合法使用，是指商標的使用不得違反商標法和其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。有觀點指出，“任何權(quán)利的獲得都必須基于合法行為，非法行為無法獲得法律上的肯定性后果，所以即便這種對標記的使用行為確實起到了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，也因其欠缺合法性使得使用人無法主張在先權(quán)。”②例如，盡管現(xiàn)實社會中存在大量未注冊商標，且在通常情況下使用未注冊商標并不為法律所禁止，但根據(jù)我國新《商標法》第6條規(guī)定，如果是在法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊商標的商品上使用商標，則該商標必須申請商標注冊，并只有在該商標獲得核準注冊后才能在市場銷售有關(guān)商品。

2.實質(zhì)使用。實質(zhì)使用要求商標必須與某一具體的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，并在使用過程中能真正起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。如果相關(guān)公眾能在有關(guān)載體上長期看到某一商標，而在市場上卻接觸不到與之對應(yīng)的具體的商品或服務(wù)時，則該商標的使用就可能不符合實質(zhì)使用的要求。在美國，規(guī)定商標注冊與保護的聯(lián)邦制定法是1946年的《蘭哈姆法》（Lanham Act）。商標獲得聯(lián)邦保護的條件是：（1）具有顯著性；（2）與市場上實際銷售的某一產(chǎn)品相聯(lián)系；（3）已在聯(lián)邦專利與商標局[U.S. Patent and Trademark Office]注冊。③其中第（2）項條件即體現(xiàn)了商標實質(zhì)使用的要求。

3.善意使用。善意在民法中僅指主觀善意。④在對商標使用行為進行法律評價時，不可忽略的一個因素就是商標使用人的主觀狀態(tài)，即該使用是出于善意還是惡意。在商標法領(lǐng)域，商標使用人以不正當(dāng)競爭為目的而進行的商標使用行為，或是惡意搶注他人已在先使用商標的行為，均為法律所禁止。我國新《商標法》第15條第2款對惡意搶注普通未注冊商標以及第32條對惡意搶注有一定影響未注冊商標的禁止性規(guī)定，都體現(xiàn)了法律對惡意行為的否定性評價；而如果他人善意地注冊了某一商標，且該商標與已經(jīng)在先使用并有一定影響的未注冊商標相同或近似，法律并不完全禁止善意使用人對商標的繼續(xù)使用，如符合新《商標法》第59條第3款規(guī)定的相關(guān)要件，則善意使用人享有商標先用權(quán)，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該善意使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標。對商標的使用應(yīng)是善意使用，這是誠實信用原則的應(yīng)有之義。

4.連續(xù)使用。在我國法上申請商標注冊并不以商標已實際投入使用或意圖使用為前提，所以，對擬申請注冊的商標并無連續(xù)使用的要求。例如，商標注冊人申請商標注冊前，某一商標從來沒有被使用過——自然也不存在連續(xù)使用，這一事實并不構(gòu)成阻礙該商標獲得核準注冊的事由。但如果某一商標已經(jīng)獲得核準注冊，為維持注冊商標專用權(quán)的有效存續(xù)，法律則會對該注冊商標在連續(xù)使用方面提出一定要求。根據(jù)我國新《商標法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。因為注冊商標不投入使用或無正當(dāng)理由長期不使用無疑會影響正常的商標秩序，這種狀態(tài)的持續(xù)存在也是對商標資源的一種浪費。王遷教授認為，“為維持商標注冊所需要的‘使用應(yīng)當(dāng)是真實的、善意的和具有一定商業(yè)規(guī)模的使用，僅僅為了應(yīng)付使用的義務(wù)而進行的象征性使用不能滿足法律的要求?！雹菡窃谶@種意義上，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條規(guī)定：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權(quán)的聲明等的，不宜認定為商標使用?！?/p>

四、結(jié)語

綜上所述，商標的使用狀況直接影響著某一商標能否獲得法律保護以及獲得保護的方式和力度。我國新《商標法》對商標的使用的定義，為認定商標使用行為提供了法律依據(jù)，也為進一步研究商標使用中的新問題提供了論證基礎(chǔ)。

注釋：

①我國臺灣地區(qū)2011年修正后的“商標法”第5條規(guī)定：“商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費者認識其為商標：一、將商標用于商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品。四、將商標用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物方式為之者，亦同?！?/p>

②李閣霞.論商標與商譽[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014：88.

③薛波主編.元照英美法詞典（縮印版）[K].北京：北京大學(xué)出版社，2013：1351.

④甄增水，劉志遠.民法中的善意[M].北京：光明日報出版社，2013：35.

⑤王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：404.