摘 要：商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系一直是學(xué)界探討的話題，關(guān)于反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的關(guān)系也存在不同的學(xué)說。本文從反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法之間的關(guān)系出發(fā)，就兩法對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的差異進(jìn)行分析，對于完善反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)提出建議，以更好地發(fā)揮其補(bǔ)充作用。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán)；商標(biāo)法；反不正當(dāng)競爭法；隱性反向假冒

一、概述

（一）商標(biāo)法的基本概念與性質(zhì)

1.商標(biāo)與商業(yè)標(biāo)識

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議將商標(biāo)定義為，“能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的符號或者符號的組合?！蔽覈F(xiàn)行《商標(biāo)法》未對商標(biāo)作出明確的定義，但是《商標(biāo)法》第8條也可以看作是對商標(biāo)的一種界定?？傊?，商標(biāo)就是具有明顯的特征，能夠區(qū)分商品和服務(wù)的，由文字、圖形、顏色、字母及其組合等組成的標(biāo)志。

商業(yè)標(biāo)識，是商標(biāo)的上位概念，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)標(biāo)識的外延也在不斷地?cái)U(kuò)展，包括商標(biāo)、商號、廣告語、域名、地理標(biāo)志等。我國正在修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3款的規(guī)定體現(xiàn)了我國對商標(biāo)和商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的新發(fā)展。但是由于商業(yè)標(biāo)識的內(nèi)涵和外延比較豐富，本文僅以商標(biāo)為例對《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系進(jìn)行研究。

2.商標(biāo)權(quán)

我國商標(biāo)立法采取商標(biāo)注冊原則，經(jīng)商標(biāo)局注冊核準(zhǔn)的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人對商標(biāo)享有專用權(quán)，受法律保護(hù)。因此，有觀點(diǎn)稱，商標(biāo)權(quán)就是商標(biāo)專用權(quán)的簡稱，是商標(biāo)注冊人依法享有的對注冊商標(biāo)占有、使用、收益、處分的權(quán)利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的客體不僅包括注冊商標(biāo)還應(yīng)當(dāng)包括未注冊商標(biāo)，《商標(biāo)法》第59條第3款就規(guī)定了商標(biāo)在先使用權(quán)。本文所研究的商標(biāo)權(quán)是廣義上的商標(biāo)權(quán)，即注冊商標(biāo)專用權(quán)以及未注冊商標(biāo)持有人的在先使用權(quán)等合法權(quán)益，這樣不僅有利于對在先使用未注冊商標(biāo)的保護(hù)，而且有利于維護(hù)市場公平競爭的秩序。

3.商標(biāo)法的性質(zhì)

一直以來，我國的《商標(biāo)法》表現(xiàn)出很強(qiáng)的行政管理色彩，被認(rèn)為具有公法性質(zhì)。從其立法宗旨、法律的具體條文以及商標(biāo)注冊原則來看，都充分體現(xiàn)了公法的理念：一切權(quán)利都來源于國家授權(quán)，一切領(lǐng)域、一切關(guān)系都受國家行政權(quán)力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都必須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權(quán)利。[1]

但是，一部法律的性質(zhì)與其調(diào)整對象及所調(diào)整的法律關(guān)系密切相關(guān)。商標(biāo)法的調(diào)整對象是商標(biāo)權(quán)，一種無形財(cái)產(chǎn)，是一種以商譽(yù)為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)法調(diào)整的法律關(guān)系，即因商標(biāo)注冊、使用、管理和保護(hù)所產(chǎn)生的社會關(guān)系，既包括商標(biāo)注冊人或者使用人與商標(biāo)管理機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系，也包括平等主體之間有關(guān)商標(biāo)許可使用、轉(zhuǎn)讓、繼承等民事法律關(guān)系，但主要調(diào)整的還是民事法律關(guān)系，是民法的一個(gè)分支，因此，商標(biāo)法從本質(zhì)上應(yīng)該是私法。

（二）商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系學(xué)說

學(xué)界對于兩法的關(guān)系主要有以下三種學(xué)說。

1.補(bǔ)充說

補(bǔ)充說又稱為兜底說，其認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補(bǔ)充，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為，直接適用商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定予以處罰；對于不正當(dāng)競爭行為，尤其是商標(biāo)法沒有規(guī)定的侵犯未注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，如果符合反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，適用不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。也就是說，反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)法沒有涉及的未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，是商標(biāo)法的補(bǔ)充。

2.一般法和特別法

一般法和特別法關(guān)系說認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是一般法，商標(biāo)法是其特殊法。也就是說，對于商標(biāo)侵權(quán)行為，商標(biāo)法有規(guī)定的適用其規(guī)定予以保護(hù)；反之，考慮是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，若構(gòu)成，則按照反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。按照此觀點(diǎn)，商標(biāo)的申請、使用以及商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，不僅要受到商標(biāo)法的規(guī)制，而且要符合公平競爭的原則。

3.并列說

該學(xué)說兩者在商標(biāo)權(quán)保護(hù)上的獨(dú)立性，認(rèn)為兩法有不同的保護(hù)目的、效力范圍、調(diào)整對象以及調(diào)整方式等。[2]而且兩法各有分工，各有側(cè)重，商標(biāo)法主要保護(hù)注冊商標(biāo)以及未注冊馳名商標(biāo)，反不正當(dāng)競爭法主要對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)是一種平行的保護(hù)。

實(shí)際上，前兩種學(xué)說并不存在根本上的區(qū)別，只是立足點(diǎn)不同。補(bǔ)充說以商標(biāo)權(quán)的保護(hù)為視角，不能納入商標(biāo)權(quán)調(diào)整范圍的反不正當(dāng)競爭法予以補(bǔ)充；一般法和特別法學(xué)說以不正當(dāng)競爭行為為視角，但是，這兩種學(xué)說會產(chǎn)生相同的適用效果：商標(biāo)法有規(guī)定的適用商標(biāo)法，反之，適用不正當(dāng)競爭法。然而，商標(biāo)法為私法，反不正當(dāng)競爭法是公法，認(rèn)為兩法是一般法和特別法的關(guān)系是否合適，仍值得思考。對于并列說，筆者并不贊同。雖然兩法有不同的調(diào)整對象，但是在實(shí)踐中，對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面仍然有重合和交叉。因此，筆者比較贊同補(bǔ)充說的觀點(diǎn)。

二、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)保護(hù)及存在的問題

（一）商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

新商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，分為對注冊商標(biāo)的保護(hù)和對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，其中前者是重點(diǎn)，后者則是此次商標(biāo)法修訂中的新變化。

（1）對注冊商標(biāo)的保護(hù)。第一，《商標(biāo)法》第57條是對普通注冊商標(biāo)的保護(hù)，包括假冒注冊商標(biāo)；銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品等侵犯注冊商標(biāo)的行為。第二，《商標(biāo)法》第13條第3款對注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的要件：復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)；在不相同或者相類似商品申請注冊的；誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的。對于這種行為，商標(biāo)局不予注冊并禁止使用。

（2）對在未注冊商標(biāo)的保護(hù)。新《商標(biāo)法》對在先使用的未注冊商標(biāo)保護(hù)力度加大，并且還規(guī)定了商標(biāo)的先用權(quán)。第一，對于在先使用并具有一定影響力的商標(biāo)，即未注冊知名商標(biāo)的保護(hù)。第15條第2款以及第32條規(guī)定申請注冊商標(biāo)不得損害他人的在先權(quán)利，并且不得用不正當(dāng)手段搶注未注冊知名商標(biāo)?？梢姡渡虡?biāo)法》對于未注冊馳名商標(biāo)僅僅在商標(biāo)申請注冊階段提供消極的保護(hù)，對于擅自使用的行為并未予以規(guī)定。第二，對于未注冊馳名商標(biāo)，對于該類商標(biāo)，《商標(biāo)法》也沒有對于商標(biāo)專用權(quán)提供積極的保護(hù)，而僅僅通過申請注冊程序予以消極保護(hù)，即不予注冊并禁止使用，但這也只是在構(gòu)成間接混同時(shí)才適用此規(guī)定。而對于在不相同或不相類似的商品上使用未注冊馳名商標(biāo)的行為并沒有予以規(guī)制。

（二）反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

1.對注冊商標(biāo)的保護(hù)

《反不正當(dāng)競爭法》在第5條第1項(xiàng)規(guī)定“假冒他人的注冊商標(biāo)”是不正當(dāng)競爭行為的一種，并且在第21條第1款規(guī)定，假冒他人注冊商標(biāo)的行為按照《商標(biāo)法》進(jìn)行處罰。

2.對未注冊商標(biāo)的保護(hù)

第5條第2項(xiàng)就是《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，并且可以推出對未注冊商標(biāo)保護(hù)的條件：一是未注冊知名商標(biāo)；二是知名商品，即在一定程度上為消費(fèi)者所熟知；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆。另外，對于普通未注冊商標(biāo)以及未注冊馳名商標(biāo)，《反不正當(dāng)競爭法》并沒有進(jìn)行規(guī)制。

（三）商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)保護(hù)存在的問題

由上文可知，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)存在明顯的差異，這也是因?yàn)閮煞ň哂胁煌牧⒎ㄗ谥己湍康?，商?biāo)法從根本上來說是一種權(quán)利法，通過賦予注冊商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)的形式，以積極的方式保護(hù)其合法權(quán)利。[3]然而，反不正當(dāng)競爭法則通過禁止性規(guī)范，來保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。另外，反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補(bǔ)充，對于商標(biāo)法有規(guī)定的侵權(quán)行為由商標(biāo)法來調(diào)整，反之，則適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。但是，從目前的立法現(xiàn)狀來看，兩法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)仍然存在明顯的缺陷。

1.兩法的保護(hù)范圍有待明晰

現(xiàn)行《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍分別是：注冊商標(biāo)、在先使用的未注冊知名商標(biāo)以及未注冊馳名商標(biāo)。反不正當(dāng)競爭法以保護(hù)正常的社會競爭秩序及經(jīng)營者的合法權(quán)益為目的，勢必涉及對以侵犯商標(biāo)權(quán)為手段的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，其保護(hù)范圍則既包括注冊商標(biāo)也包括未注冊商標(biāo)。兩法規(guī)定存在交叉和重疊，不僅會導(dǎo)致法條競合等適用問題，而且不利于兩法對商標(biāo)權(quán)的充分保護(hù)。

2.缺乏對未注冊普通商標(biāo)的保護(hù)

對于未注冊知名和馳名商標(biāo)兩法對其有相關(guān)的規(guī)定，但是對于未注冊普通商標(biāo)則均為涉及。然而，現(xiàn)實(shí)生活中未注冊商標(biāo)大量存在，有的是從未提出注冊申請，有的是申請但沒有被核準(zhǔn)登記，有的則是正在核準(zhǔn)登記中。對于該類商標(biāo)缺乏相應(yīng)的保護(hù)，不僅不利于商標(biāo)的合法使用，而且不利于公平市場競爭秩序的維護(hù)。

3.缺乏對商標(biāo)隱形反向假冒行為的規(guī)制

商標(biāo)反向假冒，分為顯性反向假冒和隱形反向假冒，對于顯性反向假冒，我國新《商標(biāo)法》第57條第5項(xiàng)屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，適用《商標(biāo)法》予以調(diào)整。但是對于隱形反向假冒商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法并沒有相關(guān)的規(guī)定。

4.缺乏對商標(biāo)淡化行為的規(guī)制

我國現(xiàn)行立法對于商標(biāo)淡化并沒有做出規(guī)定，對于商標(biāo)淡化也沒有統(tǒng)一明確的定義。美國《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》對商標(biāo)淡化進(jìn)行了定義，商標(biāo)淡化就是指減少、削弱馳名商標(biāo)對其產(chǎn)品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，而不管在馳名商標(biāo)所有人和他人之間是否存在競爭關(guān)系或者存在混淆或誤解的可能性。[4]

《商標(biāo)法》第13條第3款是我國對于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。有學(xué)者主張我國已經(jīng)引進(jìn)了商標(biāo)淡化理論，也有學(xué)者認(rèn)為這僅僅表明我國將要引入商標(biāo)淡化理論的傾向，不能將其作為我國已經(jīng)存在商標(biāo)淡化的理論。筆者也認(rèn)為后者的觀點(diǎn)更加合理，我國商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對于商標(biāo)淡化并沒有進(jìn)行規(guī)制。

三、完善反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的幾點(diǎn)建議

（一）建議在正在修訂的反不正當(dāng)競爭法中明確兩法的調(diào)整范圍

商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法均涉及商標(biāo)權(quán)保護(hù)問題，反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補(bǔ)充法，那么，明確劃分兩法的調(diào)整范圍或者適用情形則顯得尤為重要。筆者認(rèn)為在修訂中的反不正當(dāng)競爭法中可以采取一般條款和具體條款相結(jié)合的方式對其調(diào)整范圍加以規(guī)定。一般條款具有概括性、開放性等特點(diǎn)。具體條款與一般條款相對應(yīng)，有利于法律的穩(wěn)定性和國民預(yù)測可能性，這也是現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》使用的方法。采取一般條款和具體條款相結(jié)合的方法，不僅能保證法律的相對穩(wěn)定性而且增加了法律的開放性。

在一般條款的設(shè)計(jì)中，首先要對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行定義；其次取消第2條第二款“違反本法規(guī)定”的規(guī)定，因?yàn)榻陙砦覈姆ü偎刭|(zhì)已經(jīng)明顯增高，不正當(dāng)競爭行為也層出不窮，這樣的規(guī)定已經(jīng)不再適合社會發(fā)展的需要；另外，也要對相應(yīng)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，以保證其一般條款的地位。對于具體條款，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨和目的，并且側(cè)重于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。對于新《商標(biāo)法》已經(jīng)有明確規(guī)定的，沒有必要進(jìn)行重復(fù)規(guī)定；對于《商標(biāo)法》缺乏規(guī)定并且屬于不正當(dāng)競爭行為的，其可以進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。

（二）未注冊普通商標(biāo)立法完善

商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對于普通未注冊商標(biāo)均沒有規(guī)定，但是，筆者認(rèn)為，對于未注冊普通商標(biāo)的侵權(quán)也構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為也屬于反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍，可以再《反不正當(dāng)競爭法》中對其進(jìn)行規(guī)制，以鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，維持社會經(jīng)濟(jì)秩序。

（三）商標(biāo)隱形反向假冒立法完善

商標(biāo)隱形反向假冒符合商標(biāo)侵權(quán)行為以及不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，也是不正當(dāng)競爭行為權(quán)行為也是一種不正當(dāng)競爭行為。但是，我國對于商標(biāo)隱形反向假冒并沒有明確規(guī)定，這顯然是一個(gè)亟待解決的法律漏洞。國外對于商標(biāo)隱形反向假冒有三種立法模式：一是由商標(biāo)法進(jìn)行規(guī)制，意大利采用該模式；二是由反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，一些從禁止不正當(dāng)競爭的角度來看待商標(biāo)隱性反向假冒的，將其列入反不正當(dāng)競爭中；三是商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法雙重規(guī)制，例如美國，其商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對于商標(biāo)隱形假冒均有規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國可以采取第三種立法模式，由兩法共同規(guī)制，但是我國新《商標(biāo)法》對于隱形反向假冒并沒有進(jìn)行規(guī)制，因此，有必要在正在修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中加以規(guī)制。反不正當(dāng)競爭法意見稿中也有相關(guān)規(guī)定：將擅自更換他人的商標(biāo)、企業(yè)名稱以及其他特有的商品標(biāo)識并將更換標(biāo)識的商品又投入市場的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，并禁止經(jīng)營者銷售、儲存、展示、運(yùn)輸、出口違反前項(xiàng)規(guī)定的商品。但是，這僅僅是對顯性反向假冒的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)增加對隱形反向假冒的規(guī)制。

（四）商標(biāo)淡化立法完善

我國《商標(biāo)法》第13條第3款也算是對商標(biāo)淡化的規(guī)制，但是該條范圍比較狹窄，僅限于在中國注冊的馳名商標(biāo)，這顯然是不夠的。另外，商標(biāo)淡化行為也是一種不正當(dāng)競爭行為，反不正當(dāng)競爭法也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制。首先，應(yīng)當(dāng)將其確定為不正當(dāng)競爭行為，規(guī)定在具體條款中，在該條中明確對其進(jìn)行定義；其次，確定商標(biāo)淡化的適用范圍，突破現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，無論是否為注冊商標(biāo)，只要對其實(shí)施淡化行為造成或者可能造成不正當(dāng)競爭，都屬于其調(diào)整范圍。最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相對應(yīng)的責(zé)任條款，比如金錢賠償；停止侵害；排除妨礙；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉等對受害人進(jìn)行救濟(jì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.《靠什么制約公權(quán)力的濫用》.《時(shí)代法學(xué)》，2004年第3期，第4頁.

[2]鄭友德，萬志前.《論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)》.《法商研究》，2009年第6期.

[3]孫穎.《反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》.《政法論壇》，2004年第6期，第67頁.

[4]孔祥俊.《反不正當(dāng)競爭法的適用與完善》.法律出版社，1998年版，第137頁.

作者簡介：

趙慧敏，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2014級法學(xué)碩士。